徇私舞弊罪应当单独设立

田远未++蒋毅

摘 要：徇私舞弊罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，不履职或不正确履职，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。我国《刑法》虽然没有规定徇私舞弊罪，但规定了很多徇私舞弊型犯罪，这些犯罪既不同于滥用职权，又不是玩忽职守，而是一种新的犯罪行为。立法单独设立徇私舞弊罪，既符合法理，也有利于指导司法实践。

关键词：徇私舞弊；动机；量刑情节

中图分类号：DF637文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.15

我国现行《刑法》没有规定徇私舞弊罪，但并不意味着没有徇私舞弊型的犯罪，在渎职罪章节中，规定了36个渎职罪罪名，其中包含徇私情节的犯罪行为有17个，接近渎职犯罪的50%，还有《刑法》第169条规定的犯罪行为也把徇私舞弊作为了犯罪构成要件，即使犯罪行为没有规定徇私舞弊为构成要件的犯罪，如民事、行政枉法裁判罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等，实务中也有徇私情节。那么《刑法》为什么不规定单独的徇私舞弊罪呢？将徇私舞弊型犯罪归到玩忽职守和滥用职权两类犯罪，确实令人费解，既有违立法本意，也不利于司法实践。

一、现行立法规定的缺陷1997年《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该款是《刑法》对滥用职权罪和玩忽职守罪的规定。第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对此， 1997年12月25日最高人民检察院颁布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，将《刑法》第397条第2款解释为国家机关工作人员徇私舞弊罪，而同期最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》却没有规定该罪，只是将该行为作为滥用职权罪和玩忽职守罪的一个从重处罚情节加以看待，没有把它作为独立的犯罪。2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（以下简称《补充规定》）正式取消了国家机关工作人员徇私舞弊罪，只将徇私舞弊作为滥用职权罪和玩忽职守罪的一个从重处罚情节。但是，笔者认为，两高发布的这个《补充规定》，将徇私舞弊罪取消的观点不合理。理由如下：首先，徇私舞弊作为滥用职权罪和玩忽职守罪的一个从重处罚情节，是模糊了量刑情节和构成要件的区别。所谓量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。量刑情节与犯罪构成事实无关，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。如国家机关工作人员利用职权实施非法搜查罪、非法拘禁罪，要从重处罚，由于这里的国家机关工作人员不是上述犯罪的构成要件，所以可以成为量刑情节。相反，像《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪，由于该罪的犯罪主体只能是非国家工作人员，这里的犯罪主体的身份就影响到犯罪构成，就不能成为量刑情节。也就是说，一个犯罪的主体、手段、对象、后果等因素如果不影响该罪的犯罪构成，那么就可作为量刑情节考虑，否则，就只能按犯罪情节处理。

其次，将徇私舞弊认定为一种量刑情节，有违刑法理论的主观要件学说。西南政法大学学报田远未，蒋 毅：徇私舞弊罪应当单独设立《刑法》第397条第1款规定滥用职权罪和玩忽职守罪，第2款规定徇私舞弊的滥用职权和玩忽职守行为，如果第2款规定的徇私舞弊行为仅仅是第1款规定的滥用职权和玩忽职守行为的量刑情节的话，从条文来看，就意味着徇私舞弊行为原则上要全部符合滥用职权和玩忽职守的构成要件，只是增加一个恶劣的犯罪动机从而增加量刑幅度。滥用职权的主观要件虽然有争论，有学者认为是间接故意[1]，有学者认为，滥用职权罪的行为动机不能有犯罪动机，如果行为人具有犯罪动机，滥用职权行为的性质就因犯罪客体的变化转化为行为人目的行为的性质[2]。也有学者认为，滥用职权罪同样也是过失犯罪[3]。然而，玩忽职守的主观要件几乎没有争议，都认定为过失犯罪。但是，要徇私舞弊的要求是行为人至少要有徇私情、徇私欲的犯罪动机，而犯罪动机明显是犯罪直接故意的成立条件，也就是说，徇私舞弊行为的主观要件应该是犯罪直接故意而不能是过失。那么，《刑法》第397条第2款的徇私舞弊行为的主观要件至少不符合第1款规定的玩忽职守的主观要件，也就是说，徇私舞弊型的玩忽职守罪不可能存在。那么，怎么能说徇私舞弊行为仅仅是增加一个恶劣的犯罪动机的犯罪情节呢？

第三，将徇私舞弊认定为一种量刑情节，有违罪刑相适应原则。对于一个犯罪行为来说，量刑情节所决定的量刑幅度应是统一的，如《刑法》第234条对犯故意伤害罪的处罚规定：故意轻伤的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意重伤，处3年以上10年以下有期徒刑；故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从上述规定可以看出，《刑法》依据故意伤害罪的量刑情节，由轻到重规定了从管制到死刑的刑罚体系，量刑幅度相互衔接，科学严谨；而《刑法》第397条第1款和第2款规定了不同的法定刑和量刑幅度，第1款规定国家机关工作人员犯滥用职权罪或者玩忽职守罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。第2款却规定，国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。显然，两款规定的犯罪行为的起点刑都是拘役，最高法定刑分别为7年或10年，同样，对犯罪情节特别严重的情形，第1款和第2款的量刑幅度也大相径庭，这种立法规定，说明两款的犯罪行为性质不同，需要适用不同的刑罚来调整，以体现罪刑相适应原则。如果将徇私舞弊视为一种从重处罚的量刑情节，第2款犯罪的起点刑就应是3年以上有期徒刑，而不是拘役。

二、设立徇私舞弊罪的必要性虽然我国刑事立法没有明确公罪与私罪，但立法者对徇私的犯罪情节单独规定法定刑，说明立法者认为，国家机关工作人员担负着管理国家事务的职责，必须秉公守法，任何徇私舞弊的行为都应当予以惩处。由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，主观恶性要比第1款规定的严重，所以规定了较重的处罚[4]。在我国封建社会，为了保护官吏的利益，职务犯罪划分公罪与私罪，并规定了不同的判刑原则。据唐律《名例律》注云：“公罪，谓缘公事致罪而无私曲者。”“私罪，谓私自犯，及对制诈不以实，受请枉法之类。”公罪，系因职务关系而构成的犯罪。私罪有两种：其一是和公事无关而违法犯罪，如强奸、盗窃皆是；其二是利用职权，贪赃枉法或诈取私利的，虽与公事有关，也以私罪论处。所以公罪多出于过失，私罪多由于故意。唐律规定私罪从重，公罪减轻。如以官当徒，系私罪，则五品以上官当徒二年，九品以上官当徒一年；系公罪则各加私罪一年当[5]。事实上，《刑法》规定的徇私舞弊行为就是假公济私，因私废公的私罪。

历史经验告诉我们，“所有掌握权力的人会陷于一种很强的诱惑，即使牺牲被统治群众的利益，也要为个人私利而乱用权力。”[6]为了更好地惩治腐败，维护社会的公平正义，确实宜将徇私舞弊型犯罪确定为单独的罪名。理由如下：首先，有利于揭示犯罪本质，强化犯罪的评价功能。刑法理论认为罪名具有概括、区分、评价、威慑等作用，渎职罪里有很多徇私舞弊型的犯罪行为都是独立的罪名，所以将徇私舞弊从滥用职权罪和玩忽职守罪中分离出来，列为独立罪名，能充分体现国家对徇私这种危害行为的否定评价以及对触犯该罪名的犯罪主体的谴责。因为，“如果一个人的行为被定为某种罪名，就说明国家对这个人的行为所给予的评价是否定性的，应当被禁止。”[7]

其次，更符合刑法理论。如果我们将玩忽职守罪和滥用职权罪分解成四类犯罪行为，就明白法律规定的症结。即故意的作为、故意的不作为；过失的作为、过失的不作为，按照通说观点，故意的作为是滥用职权罪，过失的作为和不作为是玩忽职守罪，二者有部分的重合，那就是客观方面的作为，在交集的部分，行为人的行为可能构成玩忽职守罪，也可能构成滥用职权罪，也有不同，就是过失的不作为和故意的作为，玩忽职守罪和滥用职权罪并不是非此即彼的关系，还有故意的不作为部分，是滥用职权还是玩忽职守？法律规定不明确。事实上，故意的作为或者不作为，犯罪主体往往有徇私的动机，对危害结果的发生抱着追求或放任的心态，如徇私枉法罪，根据法律规定：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪和《刑法》第397条第2款规定的徇私舞弊的犯罪行为就构成了典型的法条竞合的关系，徇私枉法是特别法条，而徇私舞弊是普通法条。但是，《刑法》第397条第2款仅仅被认定为量刑情节，有单独的罪状和单独的法定刑，却没有独立的犯罪罪名，把徇私舞弊作为犯罪情节分解到滥用职权罪和玩忽职守罪，从而导致学术上的纷扰，影响到司法实务。笔者认为，假若将徇私舞弊行为规定为独立的犯罪，上述问题就迎刃而解，作为一种故意的犯罪行为，徇私舞弊罪既可以包含作为，也可以有不作为，而第1款规定的滥用职权罪和玩忽职守罪都理解为过失性犯罪[3]212，就解决了问题。

其三，符合立法精神。立法者对《刑法》第397条第2款的规定采取的是引证罪状，“犯前款罪的”的“罪”是罪名还是罪行，如果理解为罪名，但第2款并没有规定新的犯罪；假若理解为罪行，第2款规定就是新的犯罪行为。如《刑法》第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款关于过失犯罪的规定，为了保持法条的简洁，采取了引证罪状，如《刑法》第124条第1款规定“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的”，构成破坏广播电视设施、公用电信设施罪；第2款规定，“过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”这里的“前款罪”，主要是针对前款犯罪行为的客观特征，而不是具体罪名。因此，我们完全可以把第2款的“犯前款罪”理解为前款规定的犯罪行为。这样，《刑法》第397条第2款的规定也可以理解为一个独立的犯罪，即“国家机关工作人员徇私舞弊，犯玩忽职守行为或滥用职权行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。那么它既不是玩忽职守罪，也不是滥用职权罪，更不是从重处罚的量刑情节，而是主观出于徇私的故意，客观上有玩忽职守或滥用职权的犯罪行为的新犯罪类型。

其四，有利于立法体系的统一。徇私舞弊作为独立的罪名，刑法立法上曾经出现过，如1979年《刑法》第188条就规定了徇私舞弊罪，随着司法实践的需要，为了打击犯罪，立法机关又扩大了徇私舞弊罪的适用范围，很多故意的渎职犯罪行为都依照徇私舞弊罪论处，1997年《刑法》修订后，这些渎职犯罪行为都规定了单独的罪名，但并不意味徇私舞弊罪退出立法的舞台，因为徇私舞弊罪作为一般犯罪，同上述各罪形成特殊法条和一般法条的竞合关系，更能体现立法的完整和科学。

其五，有利于严密刑事法网，打击犯罪。在很多行政法律条款中，徇私舞弊是与玩忽职守、滥用职权相并列的违法犯罪行为，如《政府采购法》第80条规定：“政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《行政复议法》第35条规定：“行政复议机关工作人员在行政复议活动中，徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，依法给予警告、记过、记大过的行政处分；情节严重的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 由于现行《刑法》只规定了玩忽职守罪和滥用职权罪两种渎职犯罪类型，而徇私舞弊行为并没有单独确定为犯罪，那么违反行政法规定，且情节和危害后果都很严重的徇私行为，像故意拖延不履行法定职责的行为，如果渎职罪没有相应的犯罪罪名，就难以准确打击。

最后，有利于澄清学术争论，引导司法实践。目前，学术界对滥用职权罪和玩忽职守罪的区别并没达成统一，主要集中在主观罪过和客观行为方面，如放纵走私罪是滥用职权还是玩忽职守就引起了学界的争议，有观点认为该罪应是玩忽职守型犯罪[8]，因为其客观方面主要表现为不履职或不认真履职；也有学者认为是滥用职权罪，虽然滥用职权罪客观方面是胡乱的或过度的使用职权，体现的是一种积极的作为的形式，但并不意味着不作为就不是滥用职权，如果按职责的规定，行为人有履行职责的义务，那么行为人故意不履行职责也是滥用职权[9]。如果《刑法》确定了徇私舞弊罪，就能较好解决上述争议。

三、徇私舞弊罪的立法完善首先，要用叙明罪状对徇私舞弊罪的犯罪构成进行描述，用以区分玩忽职守罪和滥用职权罪，指出行为人主观上有徇私动机，客观方面有不履职或不认真履职的玩忽职守行为或者超越职权的滥用职权行为。

其次，要调整徇私舞弊罪的入罪标准。由于最高人民检察院对渎职犯罪的立案标准远远高于贪污受贿犯罪，从而使得渎职犯罪查处难，如滥用职权罪的立案标准是造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的。这个标准明显高于贪污贿赂犯罪，有些这类犯罪不仅造成人员伤亡、财产损失，而且会影响党和政府在人民群众心中的形象，伤害执政党的威望，其危害并不亚于贪污贿赂犯罪。因此，为了加大对徇私舞弊罪的打击力度，必须降低入罪标准，对徇私舞弊犯罪，立案比照贪污受贿罪，因为徇私实质就是贪赃枉法。

最后，要完善刑罚设置，体现罪刑相适应原则。既然徇私舞弊型犯罪是从重处罚情节，就需要严厉打击，而现在起点刑是拘役，最高法定刑是五年，情节特别严重的，最高法定刑是十年。从而导致很多渎职型犯罪行为可能被以缓刑、免予刑事处罚、不起诉等方式逃脱制裁，刑罚的震慑力度大打折扣，起不到应有的教育作用。因此，一是要提高法定刑，对构成徇私舞弊罪的，起点刑为三年以上，情节特别严重的，最高法定刑应由十年提高到十五年，直至无期徒刑；二是要附加资格刑和财产刑，徇私舞弊罪是职务犯罪，为避免行为人在主刑执行完毕后仍可能担任社会公职，再实施犯罪，就必须褫夺实施犯罪的政治资本，消除犯罪的客观条件，在自由刑外，附加资格刑，剥夺其一定期限甚至终身担任公职的权利。同时，由于徇私舞弊罪是出于贪利的动机，还要适用财产刑，国外对公职人员的渎职犯罪在判处自由刑的同时，还要科以罚金刑，对其实施经济制裁，增加犯罪成本，削弱犯罪活动能量，这样达到特殊预防的真正目的；三是对犯徇私舞弊罪和受贿罪的，要数罪并罚，而不是按牵连犯的规定从重处罚。现在刑法学界有种观点，认为对犯徇私舞弊罪和受贿罪的，数罪并罚有违重复评价原则，所以《刑法》规定的徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪和执行判决、裁定失职罪中，行为人同时犯受贿罪，都按牵连犯规定从一重罪处罚，笔者以为，虽然受贿行为包含了徇私行为，但却没有包含枉法的行为，因此，对受贿罪的否定评价并不意味着对枉法行为进行否定评价。同时，量刑时也难免做到客观公允，如张某因犯徇私枉法罪判刑三年，犯受贿罪的量刑区间为七年到十年，按牵连犯规定从重处罚最多是十年，如果犯受贿罪判刑九年，两罪并罚就可能超过十年，所以，从这角度讲，按牵连犯从重处罚就会放纵犯罪行为，因而，数罪并罚才符合罪刑相适应原则。JS

参考文献：

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