法治视野下的法律解释

吴雪莹

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

法治视野下的法律解释

吴雪莹

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

法律的生命在于解释，这在一定程度上是因为法律本身具有滞后性、法律语言具有抽象性以及法律规则具有有限性。法律解释的方法和排序难以解决法律适用中形式合理性与实质合理性的固有矛盾。以许霆案为例，如果说一审判决对法律的刚性解释冲撞了民意的共识，那么重审过程中各种聚讼纷纭的解释立场、方法和结论则暴露了解释的随意性。为更有效地解决各种法律解释分歧，法官应通过视域融合与协商对话形式实现判决的司法效果与社会效果的和谐统一，通过法经济学成本与产出的比较分析实现社会收益最大化，从而尽力平衡形式合理性与实质合理性的冲突，以求得合法合情的解释结论。

法律解释；解释立场与方法排序；视域融合与协商对话；形式合理与实质合理

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法律在当下时空场景下，除具本体意义上的规则体系，还涵涉了公平正义的价值追求。因而，它是人类社会生活秩序建构不可或缺的制度性支撑。就目前中国立法状况而言，法律数量已具规模，法律体系基本建立，这作为法治前设性要求已经实现。但是法律的实现在于适用，即为现实生活与纠纷解决提供秩序安排与最终依据。这实际上便提出了法律人所不得不面对的问题，法律如何适用。综观以经验主义为基调的英美法系抑或张扬理性主义的大陆法系，可以得出较为一致的结论，即法律适用基本上就是法律解释。

一、法律需要解释

立法者充满理性，法律本身可以实现完美无缺、逻辑自足，可以与具体个案事实无缝衔接，因而，法律无需被解释，即可适用于实际案件。这是法律浪漫主义者的一厢情愿。事实上，由于立法者的时代局限性、语言的开放性、立法的滞后性等因素的存在，必将导致法律本身存在漏洞、歧义和模糊。这也就要求法律必须被解释，才能实现法律正确适用，并促成司法案件的解决。在此意义上，法律解释的目的是在规则和事实发生冲突的时候起磨合作用，并重建二者之间一种平滑顺畅的关系。法律解释学企图通过解释方法来填补空缺、弥合裂隙，从而使得疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的司法常态。解释方法便被当作一套程序性指令来补足因规则不确定而出现的法官权力的无拘无束。因而，法律解释学被看作是拯救法律不确定性的学术努力。而亦有论者怀疑这种努力是否能够达到预期目的，因为解释本身同样是不确定的［1］。通过对法社会学的考察，国家的法律实际成为一种大家共同争夺的资源。这是因为，在法庭处理一起纠纷的过程当中，法官确实是在依照国家的法律对责任进行追究，并以此为基础来解决纠纷。而当事人也一样会找出许多符合国家法律的理由来为自己开脱责任或者达到预期目的［2］。

把法律解释纳入到“法治”这一理论框架中去思考，法律解释的价值更能得到彰显。只是这其中也存在一定悖论。法治要求根据法律进行思考，运用逻辑规则进行推断。但是，法律解释的理由恰恰是：法律在与案件遭遇的时候是存在模糊性和不确定性的。这里凸显出的问题是：法律人如何根据模糊的、不确定的法律进行推理？虽然我们反复强调法律人的任务就是根据法律，哪怕是残缺不全的法律进行思考，但问题在于，法律推理的大前提是模糊的，如何得出清晰、确定的推理结论？在实践中人们常常会提出，法治所要求的合法性界限在哪里？这成了形式主义法学无法解决的难题。法律的不确定性与模糊性是两个命题，都强调了判决结果不是由法律决定的，而是由法官选择的或者解释的［3］。

法律解释与法律解释学常作为一组概念放置在一起。其实二者有着实质意义上的区别，不可混为一谈。所谓法律解释，是为得出可接受性法律结论而对法律规范或相关事宜进行说明的方法或过程；而所谓法律解释学，则是一种研究法律解释的学问。在这两个定义中，前者并不意味着“法律解释”一定是方法、哲学或本体，而后者也不坚持认为“法律解释学”一定是方法论还是本体论［4］。诚然，法律解释甚为复杂①单是法律解释的定义就有9种之多。具体参见张志铭《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1998年第1版，第12-15页。，不仅涉及解释场合、解释主体、解释对象、解释目标和目的、解释的一般模式等方面，而且充斥着各种分歧。而将法律解释定位于法律实施过程之中，在学界已达成初步共识。

总之，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一种方式；或者说，法律解释的意义在于具体确定法律规范的意义内容，填补法律漏洞以及对不明确法律规定和一般条款进行价值补充［5］。法律解释的过程就是在法律思维方式指导下发现法律的意义并以之为据解决实际纠纷的过程。

二、法律解释原理

就法律解释而言，一个法律问题之所以成为“疑难”，主要归于三个方面的原因，即法律本身的空缺性、法律解释方法上的不确定以及价值观念上的分歧［6］。解释立场的选择，则无疑可以在一定程度上消解这类难题。解释立场主要包括主观解释论、客观解释论以及由此产生的各种折衷说。主观解释论的具体主张，根据对立法原意的不同理解，包括立法原意说与法律文本说，前者主张立法原意是一种需要结合立法当时的社会发展情势予以判断的立法意图，判断依据是立法草案、立法过程中的有关会议记录等，目的在于探求立法者制定法律时的原意。

现代法律解释学已经发现，法律文本并非尽善尽美，里面也充满了冲突，即使尊崇原旨主义的解释方法，也不会消除各种各样的矛盾。但是，原旨主义是法律职业最正统的正当化方式，文义解释是最基本的解释方法。原旨主义的解释方法从理论的架构上就把最终的正当性甩给了立法者，无论作出什么样的决断从最终的意义上都无须自己承担责任。后者主张法律条文所可能表达的含义就是立法原意［7］。这也印证了庞德在分析了法律适用的两种极端方式及其危害后的隐忧：“在法律适用上存在的一般性限制，如果一味拘泥于文义，则在法律规则被适用来解决某些独特的个别案件时，会造成显而易见的荒谬后果。但如果听任法官削弱或彻底消除一般性的限制和规则，在任何他认为具体案件不在这些限制和规则的事由的范围内的时候，在某种意义上讲，甚至可能造就一种更加重大的荒谬，在其趋势和后果上酿成更大的危害——与其能避免的灾难相比，这是得不偿失的。”①参见美国庞德《法理学（第二卷）》，封丽霞翻译，北京法律出版社，2007年第1版，第8页。

客观解释论认为，应当根据法律的精神，阐明刑法条文客观上表现出来的意思，作出符合现实需要的解释，而不是立法者制定刑法时所赋予刑法条文的意思。具体到解释方法，主要有语义解释与论理解释的二分法。而综合学界在探索法律解释原规则方面的努力，对于适用各种解释方法的先后排序形成了大致共识，即语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用；只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；当这些结果明显不成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释则通常是最后的选择。

总的来说，主观解释立场与客观解释立场难以和实质正义与形式正义划等号。实际上这两种解释立场都强调立足于规范条文本身，尽可能追求具有实质合理性的解释结论。只不过寻求实质合理性的路径不同，前者向立法原意去寻找，后者则指向现实社会的客观需求。客观解释论对主观解释立场最强有力的质疑理由之一是立法原意是一个无法证明也无法被证伪的虚拟存在。且不论立法当时的意图是否已经滞后于社会发展，单是立法意图本身就是一个说不清道不明的存在。而法律文本说所追求的文本所能表达的含义，实际上与客观解释论所强调的条文客观上所能表现出来的意思具有相似性。至于在这些解释结论之间进行选择，取舍的问题就演变成一个价值判断的问题。归根结底，在法律解释的各种立场和方法之间游移取舍的过程就是一个如何在坚持形式合理性前提下，尽可能追求实质正义的过程。

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三、法律解释实践：以许霆案为例

疑难案件产生于规则与事实之间的摩擦地带，这个摩擦地带也是“形式合理性”和“实质合理性”的十字路口。疑难案件之所以疑难，就在于当两种合理性不能兼得的时候，法官对判决案件应当遵循哪种合理性的问题上举棋不定。再者，如同“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，疑难案件可供选择的法律适用也往往是见仁见智。这在一定意义上是因为，法官（或其他法律解释者）并非机械地按照法律自身的逻辑去解释和适用，相反，他们在“解释法律”这种社会行动中注入自己的意义。在解释法律时，他们不是简单地遵守着既定的解释规则，而是依着进入其主观意义领域的多种因素，其中既包括利益权衡，也包括宗教信仰、个人情感、对自己所述社会群体的认同、道德、传统、教育背景等等［8］。许霆案曾作为疑难案件引发了学界纷争，而意见的聚讼不定多半由于解释者所持立场、方法、背景等的不同。围绕该案展开的繁杂的争论可以说为法律解释的操作演练提供了具体可见的场景。

众所周知，对于许霆案的争议主要集中于许霆是否构成犯罪，构成何罪，ATM机是否属于金融机构等。

（一）许霆是否构成犯罪

许霆的行为构成犯罪还是仅仅是民法上的不当得利②这是由于有论者将ATM机故障类比为银行柜员发生差错，认为ATM机因故障而多出现金，就如同银行柜员发生差错多付给客户钱款一样，属于不当得利。而许霆取款后，银行没有及时扣除已提取的款额，这是银行的过错，许霆没有纠正他人过错的法律义务。参见杨兴培《“许霆案”的技术分析及其法理思考》，载于《法学》，2008年第3期。然而，这个类比明显不够恰当。，有观点认为，许霆的行为没有超出民法调整的范围，符合民法上的不当得利，没有必要用刑法加以调整，ATM机发生故障，让许霆碰上，具有千载难逢的偶然性，将其定罪，是无限拔高了其行为的社会危害性［9］。然而，构成民法上的不当得利与刑法上的犯罪并不互相冲突。刑法本来就是其他法律的保障法，具有二次调整的作用。虽然刑法具有谦抑性，但许霆是否构成犯罪，最普适的评价标准还是刑法的规定。从解释论的角度看，应评估许霆的行为是否符合刑法对相关犯罪构成要件的规定，也就是需要对刑法条文进行解释，同时与许霆的行为比对，看他的行为是否与刑法的规定相契合。根据我国刑法理论通说之四要件理论，许霆显然符合财产犯罪的主体和客体要件，至于犯罪主观方面的判断涉及对非法占有目的的解释，一般认为具备排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即可认定为具有非法占有目的。许霆挥霍部分所取款项的行为已表明其对该不法所得的款项具有非法占有目的。犯罪客观方面的争议点之一是，盗窃罪是否需要秘密窃取要件，其辩护人认为许霆不是秘密窃取，是公然的取款，不符合盗窃罪之秘密性要件。这就涉及对盗窃罪构成要件的解释。通说认为，“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为”①参见高铭暄、马克昌著《刑法学》，北京大学出版社，2007第1版，第566页。以及入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃的行为。通说之盗窃罪必备的秘密性要件，无论是指行为人主观上认为有秘密性，还是客观上具备秘密性，均明显具有归纳推理的性质，而归纳推理的不周延性，必然难以排除存在特例的可能性。还有观点认为从语义解释的角度，“窃”字本身就具有秘密性之含义，古代之盗，分强盗与窃盗，前者是公然的，而后者是秘密的，然而就像乌鸦之乌字只能表明通常乌鸦是黑色的，但不能因此否认白色的乌鸦就不是乌鸦，这种解释还是难逃归纳推理和思维定势的弊端。相反地，以张明楷教授为代表的一些刑法学者认为盗窃罪无需秘密性要件，秘密窃取是盗窃罪的常态，但现实中盗窃情形多种多样，公然性的盗窃也越来越多，考虑到立法的滞后性，从客观解释的立场，应摒弃盗窃罪之秘密性要件［10］。以此而论，许霆的行为符合刑法对犯罪的规定，且构成盗窃罪。

（二）许霆构成盗窃罪，诈骗罪抑或侵占罪

在许霆构成此罪还是彼罪的问题上，也存在不同意见。依前述之解释立场，许霆行为符合盗窃罪的构成，而在是否符合诈骗罪或者侵占罪之构成方面，许霆案的争议主要集中于，发生故障的取款机中的现金是否处于银行占有之下以及ATM机能否被骗。对于前者涉及对占有的解释，刑法上的占有不同于生活中的占有，对占有从规范角度，以扩张解释的方法适当扩大占有的范畴，使之包含事实占有或者虽未事实占有，但在法律上对财物具有支配力的情形是当下刑法领域基本形成共识。这样一来，由于银行对故障的ATM机内的现金仍然具有法律上的支配权，许霆侵犯了银行对ATM机内资金的占有，即不具备侵占罪之事先占有财物或占有他人遗忘物或埋藏物的先决条件，不可能构成侵占罪。主张定侵占罪的观点，一方面不是从构成要件的角度来分析，而是主观上认为在当时的法律规定前提下，定盗窃罪对许霆来说处刑过重，从而主张弱化罪名的重要性，认为预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路，定侵占罪能够达到量刑合适，另一方面，只承认事实上的占有，不承认法律上的支配也是占有的一种形式，对许霆案进行行为分析，认为“插真卡，输密码”不具备评价意义，从而许霆占有ATM出款口的资金只是脱离银行占有的遗忘物，构成侵占罪［11］。至于是否符合诈骗罪方面的争议，涉及对诈骗的解释。机器能否被骗是一个刑法领域常被讨论的话题。理论界的通说认为机器不能被骗［12］。从解释论的角度，依论理解释之逻辑上的当然道理，被骗，必须要求被骗者能够产生误认，并基于误认处分财产，ATM机显然不具备这一能力。因此，许霆不构成诈骗罪。还有论者认为可以构成信用卡诈骗罪［13］，结合许霆案的具体情况，这面临着如何将不具有透支功能的自己的借记卡解释为恶意透支的难题，论者的解释途径无非是将在这种机器故障的特殊情况下吐出多的资金特定化的解释为借记卡不可透支的一种例外情形。

（三）盗窃ATM机是否属于盗窃金融机构

在案件审理当时，即《刑法修正案（八）》出台之前，《刑法》第264条对盗窃罪有关于“盗窃金融机构，数额特别巨大”的，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定。许霆盗窃数额达17万多，根据最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款第3项的规定：“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为‘数额特别巨大’。”许霆的盗窃数额显然已达到数额特别巨大的要求，是否属于盗窃金融机构的判定就显得十分重要，这将直接涉及量刑幅度的实质性提高，甚至是生死之别。一审中对其处以无期徒刑的判决，就是考虑其盗窃金融机构的情节，即认为ATM机作为银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，是金融机构的延伸，许霆从ATM机取钱与从银行柜台取钱，只是形式不同，法律本质是一样的，从而得出盗窃ATM机属于盗窃金融机构的解释结论。对此，陈兴良教授认为：“《刑法》第264条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。”①参见陈兴良《许霆案的法理分析》，载于《人民法院报》，2008年4月1日刊。这一对盗窃金融机构的定义为前述司法解释所规定，该解释的巧妙之处在于不是从金融机构的形式，而是从金融机构所属的财产类型对其进行了解释。所以在实践中严格以司法解释办案的现状而言，从字面和语法上认定许霆盗窃金融机构的情节并无障碍。但如果抛开司法解释的规定，以目的解释的方法，思考刑法对盗窃金融机构条款的立法精神，可能会得出不同的结论。法律之所以对“盗窃金融机构”作出特别规定，予以严厉打击，不仅是因为金融机构储存大量现金、票证和其他贵重物品，属于可盗窃资产的价值密集区域；金融机构失窃所造成的损失远非一般企事业单位或公民个人相比；更重要的是，对设防严密、公众高度信赖的财产流通中心进行盗窃，往往需要周密的犯罪计划和高超的犯罪手段，这不仅表明行为人的主观恶性极大且犯意坚决，而且在客观上也动摇了公众对金融机构的信心，扰乱了公众的法意识和法信赖，进而严重破坏法秩序。此外，“从法经济学的观点看，刑法对盗窃金融机构处以更严厉的惩罚，还可以为盗窃金融机构的潜在罪犯创造一种相对于盗窃其他单位和个人的边际威慑力，刑罚的边际威慑力可以激励潜在罪犯以较轻犯罪取代较重犯罪……如果盗窃金融机构与盗窃其他单位或个人被同等对待，那么潜在罪犯就更容易将金融机构作为首选的作案目标”②。从上述角度考虑，像许霆这样的盗窃方式具备极大的偶然性，并且实在有失盗窃金融机构通常的技术水准，甚至这样的盗窃方式使得破案率几乎百分之百，被潜在的盗窃犯效仿的可能性不高。将许霆的行为判定为盗窃金融机构与立法精神和立法目的并不相符。从这一角度对许霆案进行处理，可能更容易判处一个令公众普遍接受的较低的刑罚，不至于引起轩然大波。

许霆案中发回重审时法院对许霆减轻刑罚依据的是刑法第63条第2款的特殊减轻刑罚规定，即“根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”在此之前，一般认为该条所涉及的减轻刑罚情形限于政治、外交等方面，这可以说是基于立法者原意的主观解释立场所作出的解释。如果采用主观解释之立法原意说的立场，显然许霆案的情形不适用该特殊减轻刑罚规定。但是基于客观解释的立场，采语义解释的方法或者扩张解释的论理解释方法将许霆案之情形纳入减轻刑罚的特殊规定并无明显不妥，毕竟许霆没有采取任何破坏性手段，其犯案动机主要是难以抗拒金钱诱惑，利用了机器漏洞，主观恶性不大，且赃款基本被追回，造成的客观损害有限，其犯案机会的偶然性导致类似案件的犯案率不高，其犯案方式的特殊性导致破案率几乎百分之百，对其一般预防和特殊预防的必要性相对不大，对许霆减轻刑罚符合以人为本的政策指引，同时也符合法经济学的要求。

当然，许霆案可能暴露了当时我国刑事立法和司法当中的一些问题，如国家对公民财产和金融机构财产的平等保护问题，算数司法问题，但法官不能因为法律不完善而拒绝裁判，而必须在现有法律规定前提下，通过合理解释尽可能得到符合正义要求的判决结果。

四、法律解释终极目标：如何寻找形式合理性与实质合理性之间的均衡点

近年来，一再爆发司法判决与舆论的短兵相接，这在某种程度上也是法律解释的形式合理性与实质合理性冲突。各种解释方法虽仍有冲突或分歧，但已有大致排序。只是仅靠这些方法和简单的排序，并不能解决法律解释中所遇到的疑难问题，无法实现法律解释的既定目标。当不同的解释方法导致不同的解释结果，如何在这些结果中选择，其标准问题仍然得不到解决。法律方法的排序虽然确定了某种解释方法相对于另一种解释方法具有优先性，却无力回答在何种情况下后位的解释方法可以取代前位的解释方法。各种解释方法的选择，取舍和适用，很大程度上具有任意性和随机性。疑难案件的判决结果仍然存在难以预测的变数，甚至在民众眼里，法律成为法官手中的橡皮泥，可以随意捏出各种形状，令民众无章可循。只有发展出一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，法律解释学才能功德圆满，并真正具有方法论的意义［14］。

（一）在视域融合与协商对话中实现司法效果与社会效果的和谐统一

当前的法律解释学理论总是致力于将实体性问题通过程序性处理来解决。“疑难案件的判决涉及复杂的实践理性，而不仅仅是一种纯粹的智识性追求，需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。”法律解释实际上不得不面临价值选择问题。在社会民主化进程中，法官不得不兼顾法律规则与个案情势，适当考虑民众对判决的接受性，追求司法效果的同时，也不忽略判决的社会效果。

许霆案的处理过程，尤其是重审过程，实际上暴露了法官是先有了对案件的处理结果，再通过法律解释为之提供合理的判决理由。正是“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所谓的解释的方法只不过是对文本的事后的注脚而已。”①参见［德］伯恩·魏德士著《法理学》，丁小春、吴越翻译，法律出版社，2003年版，第315页。从而导致法律解释的最终目的不是对法律文本的准确理解，也不是对立法意图的精确把握，实际上是为判决提供有强大说服力的法律理由。在许霆案中，如果没有媒体大肆报道，舆论风起云涌，专家的激情发挥，可能许霆案就以一审判决无期徒刑，二审维持原判而结案，正是前述因素加上最高人民法院副院长姜长兴于一审判决后直言许霆案量刑过重的坦率表达，导致重审目标实际上就是想尽一切办法通过合理解释为许霆合法减轻刑罚。所以，这到底是舆论绑架司法，还是许霆案的辩护律师所言的“民意的胜利”，难以简单作答。

司法的独立性决定其自然不应被舆论摆布，但是，民意因素，抑或舆论因素，确实不应被忽视。许霆案这起并不复杂的盗窃案件之所以引起广泛关注，最重要的原因就是一审法官严格依法判决的结果冲撞了公众的直觉和共识。因此，为尽量避免这种民意与司法的尖锐冲突，寻找消除分歧的途径异常关键。

关于如何消除解释的分歧，伽达默尔提出了视域融合理论。根据伽达默尔的本体论解释学，消除不同解释者之间存在的分歧，解释者必须不断地调整自己的视域，实现与他人的视域的融合。德国哲学家卡尔—奥托·阿佩尔进一步认为，不仅解释者要单方面调整自己的视域，还要进行主体间的沟通，解释主体间要进行协商对话，解释主体间必须形成互动关系。没有主体间的互动，就不能实现解释的真正进步，只会存在差异性的理解［15］。

在法律解释中，法的制定者、解释者、解释的接受者作为不同的主体都影响着法律的解释和适用。为使判决具有良好的社会效果，受到民众的普遍信服，司法机关、司法人员应该调整自己的视域，适当站在社会公众的角度思考法律解释的合理性，在这方面陈忠林教授提出刑法解释结果必须符合“常识、常情、常理”，就是一种有益的视域融合的法律解释智慧。协商对话则要求司法活动应创设制度化的协商互动模式如陪审制、听证制等社会公众直接参与协商对话模式以及加强判决说理制度等间接协商对话模式，使得司法活动不再仅仅是精英话语控制的领域，而有效增强大众话语的话语权，从而平衡法律解释的话语取向。

（二）通过法经济学的成本与产出的比较分析，实现社会收益最大化

形式合理性与实质合理性各有利弊，遵循形式合理性可以减少司法的交易费用，追求实质合理性则可以降低司法的误差损失②在此，将司法偏差或执法偏差造成的社会损失简称为“误差损失”。参见桑本谦《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社，2008年版，第137页。。根据法经济学的观点，法官在判决之前，都会进行成本和产出或称收益的比较分析，期待以较小的社会成本实现较大的社会收益。传统对解释方法的排序，哪种解释方法优先，实际上是一种具有统计学意义的概率上的优先，一旦遇到疑难案件，这种特例的特殊性，意味着概率统计上的优先已不具有意义。顺位在前的解释方法具有恪守法律规定的形式主义特征，最容易满足司法对形式合理性的要求。追求形式合理性以实现稳定性和可预测性，是司法活动的重要特征。判决的稳定性和可预测性，不仅可以降低司法成本，而且有助于人们遵守和服从法律，增强判决的权威性。然而追求稳定和可预测性，并不意味着一成不变，法律具有滞后性是不争的事实，而且世上也不存在完全相同的两个案件，司法活动不能与变迁迅速的社会现实完全错位。这就要求法官在解释法律的时候，不能只追求交易成本的降低，必须考虑到误差损失的降低。因此，司法的交易费用和误差损失，都应该纳入司法成本的范畴，司法追求的最佳效果应该是尽量减少交易费用的同时，又能控制合理的误差损失。

就刑法的解释而言，其成本与产出的分析应该结合刑法的谦抑性来思考。即以剥夺人的财产、自由甚至生命为代价，其成本是昂贵的，作为人类生存的必须的“恶”，其发动必须是出于迫不得已。在能不发动刑罚就能有效杜绝某种不法行为时，应尽量通过非刑罚方法来处理。在以较轻的刑罚就可以制止他人触犯或者行为人再犯某种犯罪行为时，应该施以较轻的刑罚。以许霆案为例，ATM机发生故障的概率极低，其投入使用以来，全国发生的类似案件总不过只有几例，许霆的犯案机会具有近乎守株待兔一般的偶然性，其他人或者许霆本人通过同样方式再犯案的可能性不大；其次，许霆通过“插真卡，输密码”的方式犯案，使得其作案过程几乎可以被受害银行全程记录，并迅速追索到凶手身份、长相、住址等私人信息，使得破案率近乎百分之百，这样的作案方式对潜在的违法犯罪分子恐怕实在缺乏吸引力。所以，即使对许霆处以较轻的刑罚也能起到较大的威慑作用，从而在节省惩罚费用的前提下，还能获得较明显的惩罚收益。通过对许霆案的成本与产出分析，实在没有必要对许霆动用过重的刑罚，如果判处过重的刑罚，其实是对司法惩罚资源的一种浪费。

日本刑法学者大塚仁曾指出，刑法具有的秩序维持机能和自由保障机能，处于密切的互为表里的关系，又难免相互矛盾、相互克制。关于重视其中的哪个，各个时代、各个社会以及各个学者都表现出细微的不同。但是，本来是不允许偏向哪一方，具体如何适当地使两者相调和，应该说正是刑法理论和实践的核心［16］。这表达了刑法的秩序维护与人权保障功能之间亦敌亦友的微妙关系，并引伸出解释法律时应尽量兼顾形式合理性与实质合理性，通过视域融合与协商对话的方式实现判决的司法效果与社会效果的和谐统一，通过法经济学的成本与产出的比较分析实现社会收益最大化，从而实现形式合理性与实质合理性的均衡，形成合法合情的解释结果。

五、结　语

制定一部完美的法典、最好是成体系的法律，寄托了许多法学家们的梦想。但令立法者难堪的是：一方面，当各种法典成功出台以后，人们发现人作为主体已经被异化为客体了，人本意义上的主体已经失去了踪影，成了法律所规制的对象。尽管法律所保障的权利也是人作为主体的权利，但是对权利范围的限制以及权利相对应的义务的存在，主体实际上已经不是自由、自主、自在的主体，而是已经被法律化了的（甚至可以说是客体化了）法治秩序中的主体。另一方面，留下立法者印记的法律文本，其实并不能决定法律的命运。启蒙思想家们基于对理性的追求，同时对法官能力、品德、滥用权力的担心，主张法官只能做法律的留声机，执行法律时，应对法律规定绝对服从，禁止法官解释法律。但规则的有限性与社会生活的无限性之间的永恒矛盾使得法律必须要被解释。法律需要解释已成为不争的事实，法律解释在法律适用中具有不可替代的作用，但是法律解释也存在着固有的局限，难以同时兼顾解释过程的形式合理性与解释结论的实质合理性。当下我国司法活动中的法律解释现状过于偏向形式主义，当然，如果走向另一个极端，法律的形式尽被实质所取代，文本意义被法官的自主性生成所替换，不断退却的法律规范，最终在中国的“法治建设”中实现了隐身。这可能是我们的立法者不愿意看到的现实［17］。

人类面临许多基本的和共同的问题，但是在不同时期不同地方，人们理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同。这就是所谓文化选择，围绕这一过程，产生了不同的意义世界。历史中的人永远并且只能生活在他们各自的意义世界之中［18］。当然，具体到司法裁判中的法律解释问题而言，却已超越了单纯文化意义上的解释，并进入到现实操作层面。只是文化的潜在影响，外化为不同的解释立场和解释方法，直接影响案件的处理结论，或者影响结论得出的逻辑推理过程。法官应该善用法律解释方法，对法律条文进行合理解释，寻找形式合理性与实质合理性的均衡点，使法律的实现最大化，对案件作出公正的裁决。

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（责任编辑：任屹立）

Legal Interpretation under the Rule of Law

WU Xue-ying
（Civil，Commercial and Economic Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The life of law lies in interpretation.It is，to some extend，because that the law always lags behind the times and legal language is abstract and the rule of law is limited.The methods and the systematic arrangement of legal interpretation cannot overcome the inherent contradiction between formal rationality and substantial rationality.We cite Xu Ting case to express that the first trial decision outraged the public common will and the multitudinous stands，methods and viewpoints in the process of retrial revealed the arbitrariness of legal interpretation.In order to deal with the differences，judges should realize law effect and the social effect unification through fusing horizons and negotiating，and maximize the social benefit through comparing cost with income.Only in this way can we balance the conflict between formal rationality and substantial rationality，and thereby achieve a lawful and reasonable conclusion.

legal interpretation；stand and systematic arrangement of interpretation；fusion of horizons and negotiation；formal rationality and substantial rationality

D920.5

A

1671-0304（2015）06-0043-08

2015-09-20［网络出版时间］2015-11-30 12：18

吴雪莹（1993-），女，陕西西安人，中国政法大学研究人员，主要从事法律解释研究。