确定国际人格权侵权准据法的理论分歧



确定国际人格权侵权准据法的理论分歧

黄志慧

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

【摘要】在国际人格权侵权准据法的确定问题上，理论界仍存在诸多分歧。在人格权存在的准据法与人格权侵权的准据法之关系问题上，应采取同一式的做法。在人格权侵权准据法的确定方法问题上，目前尚未形成一致接受的方法。在人格权侵权特殊救济措施的准据法问题上，应将之独立于人格权侵权的准据法。

【关键词】人格权侵权；法律适用；准据法

一、人格权存在的准据法与人格权侵权的准据法之关系

依照国际私法的一般理论，与人格权有关的诸多问题原则上应依据当事人的属人法。但是，学界对于理论上是否应该区分人格权的存在问题与人格权的保护问题，进而分别适用不同的准据法存在争议。

一般而言，当对特定权利的侵害是否构成不法行为成为问题时，该权利本身是否存在之问题并不适用不法行为的准据法，而应作为先决问题，适用人格权自身的准据法。因此，在特定人格权侵权中，对于该人格权是否存在的问题，应适用受害人的属人法。而对于人格权侵权的责任问题，则应适用侵权行为的准据法。这种区分人格权是否存在的准据法与人格权侵权的准据法之观点曾经被认为是一种通说。[1]但目前这种区分式的理论遭到学者们的反对，以下列两种观点最具代表性：

一种观点认为，不仅是人格权保护的请求权，甚至是人格权的成立以及形成的问题都应依据不法行为的准据法。因此，不应将人格权成立的准据法与人格权保护的准据法分离。人格权与其他权利不同，其不因法律行为而取得，而是基于人性而取得的权利。在特定案件中，对于外国人，不能因为其本国法不知人格权为何物而拒绝提供其根据人格权保护的准据法而享有之法律保护。换言之，各种人格权在实体法上具有保护所谓“个人的社会敬意”的同一目的资格。从冲突法的层面上看，这种共同的目的可以考虑统一的连结因素。这同时也是平等地处理人格权侵害的所有法律效果之必然要求。[2]

另一观点也认为不宜对人格权是否存在的问题与人格权保护的问题分别适用准据法。只不过相较第一种观点而言，其更注重实践上的可操作性和立法技术上的便利。该观点也强调人格权具有“自动地”成立之独特性，但从更为实际的角度出发，在某些人格权侵权案件中，若采用前述处理先决问题的方法，法律适用的方法就变得非常复杂。另外，从法律技术的角度而言，人格权保护的准据法也会处理包括姓名权等在内的人格权存在与否的问题，以避免法律适用的极端复杂性。[3]

事实上，在人格权是否存在与人格权侵权是否采用统一的冲突规则之问题上，不宜将人格权本身是否存在与人格权侵权行为区分开来（即将前者作为先决问题来处理），而分别适用不同的准据法。因为人格权侵权的核心问题是人格利益的受损，而这种人格利益大多来源于社会公众的客观评价，在涉及自然人的名誉权、隐私权等问题时尤其如此。人格权自身的存在与否与人格权保护的准据法在本质上是同一问题的不同方面，在法律适用上没有加以区分的必要。

二、人格权侵权准据法的确定方法

在理论研究上，受一般侵权法律适用规则发展的影响，关于人格权侵权准据法的选择规则也日趋复杂化和多样化，总体而言主要有如下选择方法：

（一）遍在原则的运用——侵权行为地法

侵权行为适用侵权行为地法主要有两个方面的原因：第一，侵权行为地国家因致害行为所受的损失最大；第二，有关侵权行为的实体法是社会保护法，适用行为地法有助于督促行为人针对致害行为危险性预测和评价责任。[4]但受遍在理论的影响，各国对于侵权行为地的解释呈现出多样化的态势。目前一些国家将加害行为完成地作为“侵权行为地”，另一些国家将损害结果发生地作为“侵权行为地”，还有国家将侵权行为过程中任一地点作为“侵权行为地”，包括加害行为地、损害结果发生地以及与侵权行为有联系的任一地点。[5]

具体到国际人格权侵权领域，以德国学者冯·巴尔为代表的学者认为加害行为地应是确定人格权侵权准据法的一般原则，而否认损害结果发生地法适用的可能。[6]显然，适用损害结果地法的缺憾之一在于，若存在多个损害结果地，很可能存在不同损害发生地国法律对于该损害行为是否构成人格权侵权的规定并不一致之情形。适用损害结果地法的另一个缺憾在于，如果存在多个损害结果地，人格权侵权问题难免要受到多个国家法律的支配，特别是在各国实体法在人格权侵权上的构成标准并不相同的情形下，适用损害结果发生地法显然无法实现法律适用的可预见性和稳定性。另外，在涉及名誉权、隐私权等具体人格权侵权问题时，含侵权内容的出版物或印刷物的分发地等因素的重要性并不亚于损害结果地。

而以海德里奇为代表的学者则认为，损害结果发生地法是确定人格权侵权准据法的基本原则。该理论认为，加害行为地尽管可以实现法律适用的可预见性和明确性，但从实体法的角度而言，与人格权有关的法律侧重于对受害人的保护。这种实体法的政策毫无疑问在决定人格权侵权的准据法时也应得到充分考虑，特别是在涉及大众媒体侵害人格权的案件中。当然，这种人格利益的受损应与与受害人社会关系最密切的国家联系起来。通常情况下，该国应是受害人的惯常居所或职业上的主要活动所在地，而受害人的本国法或其家庭、熟人的居住地国法可以作为补充。[7]该观点实际上是以受害人社会关系重心所在地为损害结果发生地的。

（二）无体财产权理论的影响——被请求保护地法原则

该法律适用原则的提出深受无体财产法的影响。有学者认为，鉴于人格权与知识产权等无形财产权类似，人格权侵权的损害赔偿以及其他请求权应适用该权利被请求保护地的法律。德国学者格劳茨认为，这一规则可以准用于侵害姓名权、肖像权、名誉权的行为乃至一般人格权侵权行为，但对于大众传媒引起的人格权侵权案件，则应赋予当事人广泛的选择准据法的自由，即在此类案件中，应当允许受害人在加害行为地法和损害发生地法之间作出选择。[8]

这一理论实际上认识到了不宜依据被请求保护地法解决大众传媒所引发的人格权侵权问题，而应当从保护受害人人格权的角度出发，赋予其选择对自己有利的准据法的自由。但是，亦有学者对这种观点提出反对意见。因为判断何种法律对受害人有利，要求法官对众多的实体法进行比较，其难度不言而喻。[9]仅就意思自治原则而言，其确实能够克服加害行为地、损害结果地等客观性连结点的缺陷，但相较契约法上的意思自治原则，在人格权侵权领域，不论是事前还是事后的法律选择，都会使相对弱势的受害人遭受更大的不利。因此，在理论层面上，意思自治原则在解决人格权侵权的准据法问题上并未得到普遍的承认。

（三）属人法的扩展适用——原告惯常居所地法

如前所述，当事人属人法常常用于决定人格权的存在与否问题。但也有学者认为，人格权侵权的准据法可以依据受害人的惯常居所地法来判定。适用原告惯常居所地法的初衷在于更加便利地对受害人的人格权进行保护。一般而言，受害人人格利益的减损往往与其惯常居所地的社会关系最具关联性，因为原告的惯常居所地通常是其社会关系的重心地。另外，受害人总是对其惯常居所地的法律最为熟悉，而且就损害后果的救济措施而言，一般情况下也符合受害人的预期。

但该原则作为判定国际人格权侵权准据法的依据也饱受批评：原因之一是，在司法实践中如何准确地判定受害人的惯常居所地，特别是对于某些跨国毁誉案件中的受害的名人，其惯常居所往往难以判断；原因之二是，该规则损害了出版者、信息传播者对行为的预期利益。受害人惯常居所地国的人格权法通常都会判定侵权人的赔偿责任，即使被告的行为符合其所属国的行为标准或者相关出版物根本没有在受害人的惯常居所地发售。此外，根据人格权侵权的本质特征，在跨国诽谤案件中，受害人的损害不是产生于受害人阅读到相关的毁誉性材料，而是产生于侵权人将错误信息传达给公众以及公众接收该错误信息的行为事实。因此，损害发生地不应是受害人惯常居所地，该规则错误地把该侵权法律关系的重心放在了受害人一方。[10]

遗憾的是，上述人格权侵权准据法的确定方法目前在理论界均未被一致接受。

三、人格权侵权中特殊救济措施的准据法

各国实体法不仅在人格权的内容、人格权侵权的构成要件等方面差异甚大，而且在救济措施方面也大不相同。一般而言，对于涉外人格权侵害，原则上所有事项均应依侵权行为地法。但不少学者认为，在人格权侵权的救济方法中还留有若干值得探讨的问题。其中的焦点问题包括停止侵害请求权、反驳请求权、道歉广告等特殊救济措施。[11]

关于停止侵害请求权，德国和日本法将其作为独立于侵权行为的一种制度。尽管不少国家均认可停止侵害的请求是对人格权侵害的第一救济手段，但是，尤其是当媒体表达侵害了人格权的时候，停止侵害就构成了对表达自由威胁。故在人格权受到侵害时，一些国家即使认可受害人停止侵害的请求，但该请求权的成立要件仍会作为一个独立的问题。因而在多数国家中，停止侵害是作为临时处理以及与之类似的应急措施被执行的。因其是以发行地的程序为前提的，所以适用发行地法更加现实。

关于反驳请求权，其原本并非是侵权行为法上的制度，而是作为新闻法上的独立制度发展起来的。在国际私法上，反驳请求权常常被作为一个相对独立的问题予以对待。因为其不论是在要件方面还是在程序方面，与其他救济措施都存在明确的区别。这种区分可以从反驳请求权的功能处得到解释：因为反驳请求权并非是侵权行为的责任方式，而是为了减轻受害人与加害人之间的力量不均衡，对报纸或广播媒体科加的义务，是与人格权受侵害无关的义务。正因为如此，有学者主张反驳请求权应适用广播总部所在地法律。[12]

道歉广告这一特殊的救济方法在国际私法上会产生公共秩序的问题。不少学者认为，国家权力通过道歉广告，除责令侵害人道歉以外，还强迫其公开表明自己的行为属不正当行为，对这种伦理上的判断进行强制违反了宪法所保障的良心自由。[13]正因如此，道歉广告这一特殊的急救措施在实践中常常存在排除外国法适用的可能，实施者必须考虑这种救济措施的实际执行效果。因此，以加害人的惯常居所地法来处理该问题是合适的。

【参考文献】

[1][2][3][6][7][8][9][12][13][日]出口耕自.国际私法上的名誉毁损[J].郭玉军译.中国国际私法与比较法年刊(第2卷),2000(1): 677-678,678,678-680,680- 681,681-682,682,688-689,212-214,6 83．

[4]刘仁山.国际私法[M].北京:中国人民大学出版社,2010:249-250．

[5]Jan-Jaap Kuipers.Towardsa European Approachinthe Cross-Border Infringement of Personality Rights, 12 German L. J. 1696-16 98(2011).

[10]Commission of the European Communities.Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations(“Rome II”),(2003), at 18.

[11][日]五十岚清.人格权法[M].铃木贤,葛敏译.北京:北京大学出版社,2009:223-224．

收稿日期：2014-10-22责任编校：王欢

【基金项目】中南财经政法大学2013年度研究生科研创新项目“涉外人格权侵权的准据法研究：域外经验与中国立场”（项目编号：2013B0508）阶段性成果。

【文章编号】1673―2391(2015)01―0094―03

【文献标识码】A

【中图分类号】D997