网络诽谤次数若干问题探讨

程林颖

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430070）

2013年9月9日，最高人民法院、最高检察院颁布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》（以下简称《解释》）①该解释9月10日起实施，全文共十条，规定了网络诽谤罪、网络侮辱罪、网络敲诈勒索罪、网络非法经营罪以及网络寻衅滋事罪。，首次明确规定了信息网络中言论的法律边界，成为我国打击网络诽谤行为的重要依据。该《解释》明确界定了在网络社会中，诽谤罪的行为要件②《解释》第一条规定：具有下列情形之一即构成捏造事实诽谤他人：捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。、情节严重标准③《解释》第二条规定：具有下列情形之一构成“情节严重”：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；其他情节严重的情形。以及其他特殊事项。《解释》中有关情节严重标准中“点击5000次，转载500次”的具体量化标准是对实践生活进行充分的数据统计考察以及依照以往立法经验④最高人民法院、最高人民检察院于2010年颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款第（四）项规定：制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的。得出的结果。但是，网络对于传统刑法的影响已经不仅仅是工具性的影响，不再是简单用“刀”与用“枪”杀人的技术区别，而是开始介入法律的基础性领域，迫使法律跟进技术的普及与进步，因遵循旧已经无法解决日益增加的新问题。[1]《解释》规定的次数标准仍然立足于传统视角，仅将网络单纯地认定为新的工具或场所，这不能解决理论和实践中的新问题，因此，对网络诽谤行为构成犯罪的次数标准有待进一步的探讨。

一、网络诽谤次数认定标准中的有效性问题

网络诽谤言论的传播既包含有效传播也可能包含无效传播，在传播过程中既包含线上传播也可能包含线下传播。《解释》在规定时仅界定点击、浏览的具体次数，而未具体界定何为有效次数，以及线上线下交叉传播时考量入罪与否的具体方式。因此，有必要对网络诽谤次数认定标准中的有效性问题、线上线下交叉传播的考量方式进行探讨。

（一）网络诽谤行为中无效次数的排除

诽谤罪是典型的情节犯，只有有效传播才能构成“情节严重”。在口口相传的口头诽谤行为中，可以将每一次传播行为盖然定义为有效传播。在书面诽谤行为中，诽谤言论的发行量或者说诽谤言论发布地点的人流量都不能被盖然定义为有效传播量。现实中尚且存在无效传播的问题，更何况瞬息万变的网络世界。无论是点击量、转发量都不与不特定的受众存在一一对应关系，毋庸置疑，缺乏有效性界定的单纯数量论不足以成为衡量“情节严重”的标准。此时，必须回答的问题是，在网络世界中何为有效传播，或者说有效传播与无效传播的标准何在。

早在1948年，美国传播学家拉斯韦尔在《传播在社会中的结构与功能》一书中就提出了著名的五“W”公式：谁，说了什么，通过什么渠道，对谁，取得了什么效果。[2]这虽然是一个新闻学的概念，但在此处也是适用的。简单地讲，有效传播即所传播的信息能够到达受传者并对受传者产生一定的影响。有效传播与无效传播的区分标准是：行为人捏造并散布的言论不仅到达了受传者，并对受传者主观上造成一定的影响。从立法技术和司法技术来说，人的主观要素通常难以辨明，仅能通过一定的客观行为加以推测。我们难以证明每一个点击者、转发者是否实际阅读，是否受到一定的影响，若以此为判断标准略显苍白，需要法官就具体案件自由裁量。但是，根据网络的特性，我们能将当然不符合有效传播标准的无效传播行为排除出次数计算。

首先，同一IP地址的重复点击与转发次数应当排除。转发量和点击量在网页计算时，是利用IP地址进行计算。一方面，IP地址不能与个人直接对应，一个IP地址的点击背后可能是多人，这导致点击数和转发次数不能与散布的人群数量明确对应，此种情形，从立法技术上来说无法明确规制；另一方面，同一个IP或者说同一个主体在网站上进行点击，只要不被网络服务提供商禁言，该主体可进行多次点击和转发，而次数也是可以累加的，同时还存在同一主体申请多个账号进行重复转载点击的情形。这就极有可能导致作为定罪依据的5000次的点击数以及500次转发次数中，一人操作产生多次点击量的情形。这种情形是可以避免的，只需在考察点击数和转发数时，将同一IP地址的重复操作行为排除计数。

其次，自动触发计数导致的点击数应当排除。随着网络技术的发达，各种程序可以直接做出弹出窗口，这种弹出窗口会自动触发弹出点击，这种“无意识”型点击显然不应该被认定为有效传播。

最后，“僵尸粉”以及水军的点击数与转发数应该在计数中排除。微博、博客等诽谤的高发空间中存在大量的“僵尸粉”以及水军之类的系统自动生成或花钱买来的无效ID可进行无效点击和转载。“水军”以及“僵尸粉”作为一个现象不可忽略，二者皆是指一些人通过雇用大批人手在互联网上集体炒作某个话题或人物以达到宣传、推销或攻击某些人或产品的目的。[3]这群人为了金钱出卖自己的自主浏览权以及自主话语权，而这种自主权利的出卖也会成为衡量传播广度的障碍，众多的“僵尸粉”以及“水军”是将自己的阅读权和发言权出卖给了某一个人或者某部分人，这种情形理应被量化计数排除。

综上所述，《解释》第二条第一款之所以采用量化标准，是为了用量化这种显而易见又好把握的方式判断诽谤言论传播的广度，进而衡量诽谤言论影响程度的高低。因此，应当将点击次数和转发次数狭义界定为有效传播次数，在司法实践过程中采用有效传播标准具体问题具体分析，将上述三种情形列为无效次数加以排除。

（二）线上线下交叉传播的具体考量方式

每一次网络诽谤行为，都不可能是单纯的线上传播，必然存在线上线下交叉传播的现象。而《解释》的量化规定将线上传播次数与线下传播影响孤立看待，仅规定互相独立构成“情节严重”的情形，忽略网络世界与现实世界之间的特殊关系，割裂地衡量线上传播与其带来的线下传播，不能真正衡量此类诽谤行为的情节严重程度。

网络世界既是一个独立存在的世界，又与现实世界存在联系。一方面，网络世界具有自己的活动准则、运作方式，很多时候不受现实世界影响；另一方面，网络社会是现实社会延伸出的独立世界，其行为受到现实世界的影响，也会产生一定的现实影响。例如，网络语言暴力现象即是由某网络信息最初发布者在网上公布的言论引发的，众多网民对该事件中的当事人进行大面积的具有杀伤力的网上言论攻击，演变到现实生活中的攻击，造成大规模、大影响力的网络“集体讨伐”的现象。[4]这一现象很好地反映了网络世界的独立性与现实性并存的特性。

正是网络世界的现实性决定了，在网络诽谤事件中，不可能只存在单纯的网上传播。网络转发阅读者分为两种：一种为单纯的网络受众，一种为二次传播者。二次传播者分为两种：一种为网上二次传播者，换言之，转发者当然地构成网上二次传播者的身份；另一种则为线下二次传播者，网络世界与现实世界联系紧密，线上阅览者很可能并不进行线上二次传播，而在线下进行二次传播。网络世界与现实世界的特殊关系促使特殊情形的出现：行为人的恶意诽谤言论在线上线下交叉传播，而线上传播不构成《解释》规定的量化规定，线下传播也并未达到诽谤罪规定的情节严重情形，但综合线上损害和线下损害，其损害程度远超“情节严重”的标准。

此种特殊情形的解决不妨类比司法实践中盗窃罪的处理方式。2011年5月1日我国正式实施了《刑法修正案（八）》，其将《刑法》第 264条修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”。自此，盗窃罪的行为类型可以分为普通类型与特殊类型。[5]后四种特殊盗窃形式，即使没有达到盗窃数额标准，也可以构成盗窃罪。立法者和司法者将盗窃数额与特殊形式综合评价，特殊盗窃行为只需接近“数额较大”即可入罪。网络诽谤行为作为一种特殊类型的诽谤行为，应效仿盗窃罪的相关处理方式，将网络诽谤言论传播的次数与现实诽谤言论的影响综合评价。司法实践部门在具体适用《解释》时，切忌将《解释》的量化规定作僵化理解，网上传播次数只是标准之一，当线上传播次数接近量化标准时，应综合考虑线下传播其他情形，具体衡量入罪与否。

二、网络诽谤入罪次数标准的主观认识要素问题

一方面，网络的特殊性决定了网络诽谤者通常是盖然知道有可能会被很大范围的人知道，但是对于传播范围并不像传统诽谤行为一样明确地知道。此时，仍然仅仅要求行为人明知自己捏造和散布的事实可能会对他人的人格、名誉造成贬低和破坏，会将间接故意纳入诽谤罪的规制范围内，不符合罪刑法定原则。另一方面，传统诽谤罪并未用传播次数作为衡量情节严重的标准，《解释》根据网络特性对诽谤罪的客观方面给出了明确的次数标准。因此，有关网络诽谤行为入罪的认定，不仅应坚持符合数量标准的客观方面要求，对行为人主观方面也应该根据客观方面进行适当调整，做到主客观的统一。

（一）诽谤罪的主观认识要素

《刑法》第246条规定捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。诽谤罪的主观方面是故意得到一致肯定，但究竟是何种故意仍然存在争论。一种观点认为，诽谤罪的故意仅指直接故意，并具有贬低、败坏他人人格名誉的目的。[6]另一种观点认为，诽谤罪的故意包括直接故意与间接故意，认为行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。[7]

笔者赞同第一种观点，诽谤罪的主观故意应当仅指直接故意。刑法保护的法益范围越广泛，公民的权利与自由就越狭窄，强调刑法的谦抑性、不完整性与适应性，正是为了克服这种矛盾。[8]具有暴力强制性的刑法就像药品一样，当其奏效时可以成为其他法律的补充，但是也必然会对社会及个体产生某种程度的不良副作用。[9]诽谤罪是典型的自诉罪名，在处理网络诽谤犯罪时，应该注意立法者的初衷以及刑法的边界。边沁说过：“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小恶。”[10]言论自由是公民的宪法性权利,为了保证公民名誉权和言论自由的平衡,国家不应限制过多，这也是诽谤罪作为一种典型的自诉罪名的原因。因此，诽谤罪的主观故意应该仅指直接故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望这种结果的发生。

（二）网络诽谤行为入罪的主观认识要素

诽谤罪的主观方面应当是直接故意。在传统情况下，行为人对捏造、对象、散布的次数通常都有明确的认识，只要符合明知自己捏造和散布的事实可能会对他人的人格、名誉造成贬低和破坏便构成直接故意。但在网络情况下，行为人对自己捏造和散布的事实可能存在与传统犯罪不一样的情形。

在网络空间发布言论有三种情况：一是将捏造的事实传播给特定个人，常见于QQ、MSN、邮件发送等私人聊天过程中；二是将捏造的事实散布给特定多数人，常见于各类封闭群组以及各类朋友圈；三是将捏造的事实传播给不特定多数人，如在各种论坛上发布信息、制作成网页新闻供人浏览。

第一种情形，当特定个人将捏造的事实散布出去时，若特定个人明知为捏造的事实仍然进行散布，则“明知而散布”等同于捏造，按照《解释》的规定处理即可。倘若特定个人不是明知，则此时散布者与捏造者分离，前者只具有捏造行为，后者仅具有散布行为，这种情形显然都不构成诽谤罪。第三种情形无异于现实生活中在公开场合公开散布捏造事实，行为人仅需明知自己捏造和散布的事实可能会对他人的人格、名誉造成贬低和破坏，就当然构成直接故意，此处不具有特殊性。值得探讨的是第二种情形，行为人主观故意是将捏造的虚假事实传递给量化标准以内的特定多数人，但由于网络的特性导致远超预计的实际结果产生。此种情形若采用诽谤罪主观方面的规定，会将间接故意或过失的行为人纳入诽谤罪的规制中，不符合立法者的本意。

网络散布方式依托以话题聚合节点的“弱连带”网络，形成不以情感为纽带，却更易产生和获取异质化信息的传播社群。[11]这种隐性微妙集体的存在使得每一句目的不明的言论都可能传播成为一场风暴，这促成了网络诽谤行为的“出乎意料性”，从而导致这样的情况：行为人可能认识到自己发布或散布行为以及可能传播的次数，但实际被转发被点击的次数，远远大于自己的预计。例如，发布者A认为自己的主页关注者极少，仅仅作为自己发泄个人情绪的渠道，因此在主页上书写捏造的明知会贬低他人人格的言论。但是，私愤发泄完后，“弱连带”网络环境使得这则言论脱离控制被转发和点击多次。

《解释》规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。”这是独立存在的一款，与后几款情节严重情形为“或者”关系，行为人只要同时符合诽谤罪的其他构成要件与《解释》规定的既定量化标准，即可归罪。也就是说，行为人明知捏造的虚构事实足以贬低他人人格，将其发布在网络上，并造成超过5000次的点击或者超过500次的转载，即构成诽谤罪。按照《解释》与传统诽谤罪构成要件考虑，A确实明知自己捏造和散布的事实可能会对他人的人格、名誉造成贬低和破坏，并且客观方面符合《解释》规定的量化标准，因此当然构成诽谤罪。但是，实际情况呢？A原本所直接故意的内容是自己少量的主页关注者，并不直接明知实际造成的结果，此处可以说其具有放任意思的间接故意，或者过于自信的过失，但绝不符合直接故意的要求，按照传统主观方面对A的行为进行入罪规制，反而不符合立法者的本意。出现这种情况是因为，网络环境下，对当事人主观方面的考量有别于传统世界。《解释》仅根据网络环境特性调整客观方面的规定，而未对主观方面的规定作出相应调整。以客观的点击次数配合传统视角的主观方面，使得行为人原来所直接故意的内容与现实客观情况脱节，不符合主客观相统一原则。

为了保证罪刑法定原则的遵守，以及处理网络诽谤行为入罪时的主客观统一，应该区分主动追求传播次数的发布者和未意识到的发布者，对网络诽谤行为入罪的主观方面作出相应的调整。网络诽谤行为入罪时，行为人的“明知“除了传统规定中明知自己捏造和散布的事实可能会对他人的人格、名誉造成贬低和破坏，还应包含明知自己所发布的言论的可能传播次数。

三、网络诽谤犯罪次数认定所反映的现实危害结果问题

根据诽谤罪的构成要件，诽谤罪是典型的情节犯，以对被侵害人的现实损害程度作为入罪的主要标准。并且诽谤罪一般由被害人决定是否追究诽谤者的刑事责任，因此其后果的轻重在很大程度上取决于被害人对该行为的容忍度。[12]网络诽谤行为的次数标准是数量标准、形式标准，是否能与实际损害程度一一对应？在网络环境下，网络点击、转载次数与被诽谤人的被侵害程度不具有绝对的对应关系。

首先，网络具有无限的延展性和无限的复制可能性，诽谤言论的传播可以打破物理空间，而在被诽谤人活动范围外的广泛传播对被诽谤人无法造成实际损害，因此，点击数与转载数无法单独衡量被侵害人的被损害程度。诽谤罪的构成要件不仅要求捏造行为，还应该要求散布行为，并且有特定的对象，或者可以明确推知具体的对象。[13]因此，对于一个社会人来说，降低其评价并对其造成伤害的言论是有一定传播范围的，这个范围可以直接界定为一个人的活动范围。只有在当事人活动范围内传播捏造的信息，才能明知或推定知道为对象，也才能对当事人造成损失。倘若传播的路径完全在被害人的活动范围之外，且所散布区域无人知道被害人的身份，行为人所捏造的虚假事实伤害力再强，也很难称之为诽谤行为。网络社会是一种典型的陌生人社会①网络的传播模式可以将毫无社会关系的人通过某一社会实践相互联系起来，使他们成为利益共同体。例如，在现实社会中，很少人会对陌生人的妻子出轨或者陌生人养情妇之类的事情表现出兴趣，纵使得知也只会听听就算了，只有熟人的此类事件会引起人们的兴趣，从而形成谣言，对当事人造成伤害。但在网络社会中，一切有相似经历或者有潜在危险性的人们甚至是丝毫关系都没有的人都会具有代入感，他们会谴责或关注与自己毫不相关的行为主体。参见弗兰克·韦伯斯特.信息社会理论.北京大学出版社,2011:123-129.，这种特性让诽谤言论的传播很容易突破物理空间范围，甚至有可能出现诽谤言论从传播伊始到传播结束都在被诽谤者活动范围外的情况。点击数、转载数仅能侧面反映影响的广度，不能反映诽谤言论在什么范围内造成影响，这就无法单独衡量被诽谤者的现实损害程度。

其次，网络世界存在特殊主体，不同主体对被诽谤者造成的伤害不同，单纯的次数差异无法完全反映损害程度的不同。在传统熟人空间中，任何人对于诽谤信息进行传播所造成的伤害力是相同的。而在网络中存在两种不同的群体，一种是意见领袖，一种是普通网民。意见领袖是网络空间中一些粉丝数量多的草根名人或现实生活中本就是名人的网络名人，意见领袖拥有网络话语霸权，对某一信息转播、评论，即使不被点击或者转载都足以传播至整个社会，造成广泛的社会舆论。普通网民即使有超高的点击率和转载率，也不一定会对当事人造成损失。不同“地位”的人对于诽谤信息进行传播所造成的伤害力是不同的，这种“地位”不同所带来的损害区别是一种抽象的决定要素，具体的量化次数不能体现。

最后，网络空间没有绝对的公共场所和私密场所之分，诽谤言论发布场所不同造成的危害结果严重程度也不同，这种不同很难用单纯的数字来解释。网络诽谤言论的“散布”方式复杂多样，诸如在公共论坛上发布，在私人或公共群组发言、制作成网页新闻供人浏览，通过纯粹的私人邮箱或者个人聊天工具发出信息等等。同样的诽谤言论，一个发布在人流量巨大的公共论坛上，不出几日，点击量即破5000；一个发布在全是熟知被诽谤者的QQ群组里，群组内成员不足5000人，很难被界定为有效点击5000次。按照《解释》的次数规定，在符合其他构成要件的前提下，前者当然可以作为诽谤罪处理，后者则不符合量化标准。但是，不论是行为人的主观恶性、客观行为方式还是造成的后果严重性，没有达到量化标准的QQ群都可能高于达到量化标准的公共论坛。因此，由于网络空间的这种特性，单纯点击数和转发数不能证明被诽谤人所受损害的大小。

综上所述，单纯的次数标准难以客观地反映出诽谤行为对受害人造成的危害程度的高低，二者之间不存在绝对的正向关系。当实际转发或点击量不满足量化标准但情节严重时，《解释》第二条的后续条款①被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；其他情节严重的情形。可以解决。但是，《解释》的规定却不能解决当实际点击、转发次数符合量化条件，而被诽谤者实际损害小的情况。

因此，有学者认为，《解释》的量化入罪门槛极不科学，达到次数要求，也不一定给现实社会造成损害，应摒弃量化标准，以在实体社会中所造成的损害为其“情节严重”的主要评判标准。[14]笔者认为，这也不甚恰当。一方面，如前所述，在处理网络异化带来的新型诽谤行为时，决不能割裂网络空间与现实空间，《解释》忽略了网络世界与现实世界的紧密联系性，而上述观点则忽略了网络世界的独立性。另一方面，《解释》规定的次数标准具有一定的合理性，次数标准作为一个门槛可以将很多不符合入罪标准的诽谤行为排除在外，不应该被绝对摒弃。

网络诽谤行为入罪的次数标准不应独立存在，而应在坚持量化标准的基础上，综合考量其他影响结果的因素。具体来说，在点击率、转载率的量化考量之外，还应该综合考虑：（1）诽谤言论发布的场所以及诽谤言论发布者的身份。首先，具体考虑发布场所是熟人社会的延伸场所，还是完全的网络社会独立场所；其次，如果是在网络社会独立公共场所发布，则考量行为人在网络环境中的影响力、网站或者论坛的知名度以及知名度的辐射区域。（2）捏造事实本身的严重程度。捏造事实本身无疑需要考虑，这直接体现着行为人的主观恶性以及手段恶劣性。（3）危害结果的严重程度。前文已具体论述点击数与转载数不能与结果严重程度直接划上等于号。对严重程度应该在考察实际次数所反映的诽谤言论传播广度的基础上，具体考量所散布的诽谤言论对当事人网络以及现实生活中社会评价的降低程度，避免点击量、转载量虚高，而实际损害结果小的网络诽谤行为错误入罪。

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