跨界环境治理中政府合作的软法规制

黄 喆

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

长期以来，由于奉行“高消耗、高污染”的粗放型发展模式，导致我国在经济快速增长的同时，也埋下了巨大的环境隐患。而随着社会的发展以及人口的剧增，这些环境隐患日渐暴露，并演变成为严重的环境污染问题。此外，当前的环境污染也往往超越行政区划的边界而呈现出明显的“跨界性”特征，并形成了诸如跨界水污染、跨界大气污染、跨界海洋污染以及固体废弃物跨界转移等多种跨界环境污染类型。对于跨界环境问题的应对，传统“行政区行政”囿于行政区划的刚性限制而显得力不从心。在此背景下，以政府合作为核心的跨界环境污染治理应运而生。作为一种新型的行政方式，政府合作并不是法外行为，而应当被纳入法治的轨道，受到法律的规制。现阶段，软法对于跨界环境治理政府合作的规制起到了重要的作用，但也仍存在着一些亟待完善的地方。

一、软法的定义与特征

软法是相对于硬法而存在的一个概念。所谓硬法，是指国家制定法，主要包括宪法、法律、法规以及规章等。在很长的一段时期内，法学界基本将法与硬法作为两个等同的概念，即认为法只能是国家制定、认可与解释的强制性规范。除此以外，并不存在其他关于法的范畴。然而，随着我国行政方式由国家管理向公共治理转变，大量由共同体创制的非国家制定法规范开始出现，软法的概念也逐渐被引入到行政法领域。

目前，对于软法的界定，学界并没有形成统一的观点。法国学者弗朗西斯·斯奈德（Francis Snyder）认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[1]在我国，罗豪才教授认为，软法是“作为一种事实上存在的可以有效约束人们的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[2]此外，也有学者认为：“软法是一定人类共同体通过其成员参与协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性的行为规则。”[3]还有学者以一种描述性的方式对软法进行界定，指出“‘软法’的形式不拘一格，较常见的有建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、通讯、标准、备忘录、宣言、框架、礼仪和倡议书等”。[4]笔者认为，软法是相对于国家制定法而言，由一切共同体制定的结构未必完整但却具有普遍效力的行为规则。

据此，软法具有以下特征：首先，在主体上，软法可以由一切人类共同体所制定。也就是说，软法的制定主体超越了单一的国家实体，而包括国际及国内层面的各种团体、组织等；其次，在结构上，软法并没有统一的形式规范要求，也不如硬法一般必须严格遵循“行为模式—法律后果”的基本结构，而是依据共同体的习惯及规制的领域、事项等予以设定，从而体现出较大的灵活性；最后，在效力上，软法能够对共同体成员产生普遍的约束力，但这种约束力并不以国家强制力为保障，而是借助于共同体成员之间的合意、共同体内部舆论的压力、谴责等产生的实际效力。

二、软法与跨界环境治理中政府合作之契合性

之所以强调软法对于跨界环境治理政府合作的规制，是由于两者在以下三个方面存在一定的契合。

第一，软法能够及时回应跨界环境治理政府合作对于法规范之需求。跨界环境治理突破了传统行政区划的界限，以跨越若干行政区划所形成的区域为范围，并由政府、公众及非政府组织等多元主体的协商与合作来共同实现区域环境保护及污染防治的目标。由此可见，作为一种区域公共事务，跨界环境治理有别于传统的环境规制行为，它不仅仅是要通过行政许可、行政强制、行政处罚等传统行政行为来对行政相对人污染环境的行为予以控制，而且还要通过不同政府主体与社会主体的参与来共同实施环境治理。而对于其中的政府合作，现行国家制定法并没有相应的规范，从而造成了与政府合作相关行为及关系的失范。而且，由于制定硬法的程序严格且成本较高，导致实现硬法规制所需要的时间周期相当长，从而造成了当前硬法规范远滞后于跨界环境治理政府合作实践的现象。在此背景下，软法以其较强的现实回应功能有效填补了硬法在跨界环境治理政府合作规制上的空缺。这是由于软法不需要以严格的国家制定法的形式予以制定，因而在创制程序方面较为简便，从而缩短了新法自起草至出台所需的时间，为跨界环境治理政府合作提供了及时的规范依据。而且，软法能够以跨界环境治理政府合作中的现实问题为导向，并针对这些问题逐一予以回应，并形成一个较为完整的规制体系。

第二，软法的性质与跨界环境治理政府合作的内在属性相一致。从对软法的界定来看，“软”无疑是其性质的核心体现。一方面，软法作为一种共同体规则，属于一种内生型的法律规范，它是在共同体内部所有成员共同认可的基础上形成的，是共同体成员自愿规制的结果，它的实施不以国家强制力为保障。而在跨界环境治理中，几乎所有的政府合作都属于自愿性的行为，对于合作行为及关系的规制很大程度上也是出于合作各方的自主需求。由此可见，软法内生性与跨界环境治理政府合作的这种需求在本质上是相对应的。另一方面，与硬法所体现出来的“管制法”、“强制法”的性质不同，软法具有较强的民主性与协商性，它基本不会对主体之间的“命令—服从”关系作出规制，而是更多地对主体之间的平等互动关系予以规范。而跨界环境治理中的政府合作关系一般经由各地方政府之间的协调一致而达成，有别于上下级政府之间基于领导、监督等产生的管制关系，因而适于运用软法来进行调整。

第三，软法在结构上具备相当的灵活性，有利于对跨界环境治理政府合作进行全面、细致的规制。软法规范不存在一种统一的逻辑结构，因而它能够以更丰富的规范形式对行为作出调整。对于跨界环境治理政府合作，软法既可以通过原则性条款对行为作出指引，也可以以标准性条款对行为作出规范，而不需要被局限在某一种固定的结构模式之中。而且，从跨界环境治理政府合作的实践来看，地方政府对于是否实施政府合作、如何实施政府合作等问题享有较大的自由裁量权。然而，硬法并没有对这种与内部行政行为相关的自由裁量权作出明确规定，且由于硬法在规制过程中十分强调规范的精确性，因而一般只能就自由裁量权的赋权作出规定，但却难以对自由裁量权的实施予以规制。为此，跨界环境治理政府合作中的自由裁量权亟需一种富于“弹性”的规制，以同时保障它的来源及实施均具备合法性。对此，软法基于其自身的灵活性，能够对跨界环境治理政府合作中自由裁量权的行使设置相应的标准，以此对其进行详细、周延的规制，以防止与之相关的不作为及乱作为，从而保障其不被滥用。

三、跨界环境治理中政府合作软法规制的现状与不足

（一）跨界环境治理中政府合作的软法类型及其实施状况

现阶段，在跨界环境治理的实践中已经形成了大量的软法规范，其中相当一部分涉及政府合作并对其相关行为及关系产生了实际效力。总体而言，这些软法规范主要包括以下类型：

一是区域性环境规划。所谓环境规划，是指政府及其有关部门为使环境与社会经济协调发展而作出的时间和空间上的具体安排，是一种具有指导性的环境保护方案。根据我国《环境保护法》的有关规定，县级以上各级地方政府的环境保护部门应当根据国家环境规划的要求，会同有关部门编制本行政区划的环境规划。尽管《环境保护法》所规定的环境规划属于“行政区行政”之范畴，但由此发展而来的区域性行政规划却成为了跨界环境治理政府合作的软法依据。区域性环境规划，是指针对跨行政区划的特定区域而制定与实施环境规划，如流域规划等。区域性环境规划既可以由区域各地方政府的上级政府及其部门统一制定，如由中央政府、区域各地方政府的共同上级地方政府及其部门制定；也可以由区域各地方政府或会同上级有关部门联合制定。前者如《珠江三角洲环境保护一体化规划》，后者如《渤海环境保护总体规划》。一般而言，区域性环境规划主要对与环境保护及污染防治相关的宏观问题予以调整，而不会针对具体的环境事项或行为作出规定，属于一种抽象行政行为或准抽象行政行为。据此，区域性环境规划具备了一定的预测功能、指引功能以及约束功能，从而能够对地方政府的行为起到引导作用，并对它们之间的跨界环境合作形成有效的约束。

二是区域性环境标准。环境标准是国家为了维护环境质量、控制污染，从而保护人群健康、社会财富和生态平衡，按照法定程序制定的各种技术规范的总称。环境标准的主要功能是为公民、企业等行政相对人所实施的诸如排污等影响环境质量的行为设定相应的指标，从而对这些行为进行一定的引导与限制。但在实践中，有些地方政府为了保障区域环境质量，从而根据国家有关环境标准的要求，制定区域统一的环境标准，即区域性环境标准。这些区域性环境标准不仅对区域内的公民、企业产生效力，同时也对参与合作的地方政府及其部门的执法具有指导及约束作用，它们必须按照联合制定的标准进行劝导、执法，否则将有违合作的规定。而在这些区域性环境标准之中，有些属于指导性标准，主要起到一种引导作用，违反此类标准并不会受到任何法的制裁；有些则属于强制性标准，违反此类标准则会受到法律惩处。但就标准本身而言，它主要是对行为作出量化的规定，而并不直接实现以硬法为保障的法律后果，因而也属于跨界环境治理政府合作中的软法范畴。

三是区域性行政协议。区域性行政协议，是指在跨界环境治理过程中，由各地方政府在平等协商基础上共同签订的用以确立合作关系的一种公法契约，它是民法契约精神运用于行政法领域的一种体现。目前，区域性行政契约在跨界环境治理中得到了广泛的运用，并成为了政府合作的核心规范。区域性行政协议以各地方政府的自愿参与为前提，并经由参与各方的相互协调而形成。从某种程度上讲，区域性行政协议的制定实际上也属于一种政府合作行为，且行为的最终结果产生了具有软法性质的协议文本。而这些协议文本则是政府合作所形成的内生规则，它对于参与政府合作的各方主体具有直接的拘束力。相较于跨界环境治理中的其他软法类型，区域性行政协议对于政府合作的规定更为全面，其内容一般包括政府合作的原则、事项、方式及职责，因而对于参与合作的各地方政府权利与义务的界定也较为清晰，能够为跨界环境治理政府合作提供有效的规范依据。

四是弹性法律规范。弹性法律规范是一种存在于硬法体系之中的特殊软法类型。弹性法律规范主要是指硬法中的非强制性规范，这类规范主要是对法律主体进行授权，而非要求其履行义务或禁止作出某些行为。为此，弹性法律规范的主要功能在于确定法律主体享有某些权利，以及由此可选择实施一定的作为或不作为。尽管弹性法律规范未对跨界环境治理政府合作作出任何强制性规定，但它的存在却具有重要意义。这主要是由于在公法领域，包括内部行政行为在内的所有政府行为都应得到法律的授权，否则将有悖于“法不规定即禁止”的基本原则。从形式上看，弹性法律规范既可能表现为一部完整的规范文本，也可能表现为规范文本中的特定法律条款。就目前的法律文本来看，与跨界环境治理政府合作相关的弹性法律规范主要以后一种方式表现出来，如2014年修订后的《环境保护法》对于跨界环境纠纷中协商协调事宜的规定即属此类。

（二）跨界环境治理中政府合作软法规制的不足

上述软法类型都对当前跨界环境治理政府合作起到了规制作用，但同时也体现出若干不足之处。

第一，软法权威尚未确立。软法作为一个新近引入的法概念，在理论界尚且存在争议，一些学者对软法仍持否定的态度，认为软法并不属于法的范畴，而应分别被纳入惯例、政策之中。在这种思想的影响下，实践中软法的权威仍难以确立。在跨界环境治理政府合作中，一些地方政府对于软法的认识仍未上升至“法”的层面，甚至将其视为可有可无的行政文件，从而影响了软法的实施，也削弱了软法的规制功能。

第二，软法质量参差不齐。由于软法对于制定主体的资格并没有特别限制，因而一切共同体都可以制定供其成员适用的软法规范。这虽然为软法的创制提供了较为宽松的条件，但也使得软法由此面临质量参差不齐的问题。其原因在于不同的软法创制主体在立法条件、立法技术以及立法保障等方面存在差异，因而造成软法规范也存在质量上的差异。而且，软法的制定程序也不存在统一的规定，这也容易导致软法的制定表现出较大的随意性，从而影响了软法规范的质量。从现有的软法文本来看，软法存在的质量问题在形式与实质两个层面均有体现：在形式层面，有些软法文本存在体系不完整、结构不合理、用语不规范等问题；在实质层面，有些软法在主旨及目标上未能充分体现软法应当具备的民主性与协商性，从而动摇了软法的性质基础，甚至以软法之名行人治之实而与基本的法治精神相违背等。这些都影响了软法作为法规范的严谨性、规范性与系统性，导致软法难以对跨界环境治理政府合作形成合理、有效的规制。

第三，软法规范效力不明。现阶段，软法最为人诟病之处即在于其效力的模糊性。造成这种结果的原因有二：一是部分软法结构的不完整性。尽管不拘一格的结构形式使软法具备了较强的适应性，但也同时导致软法遭遇效力不明的瓶颈。甚至在一些情况下，行为人遵守或违反这些规定的结果并无二致，软法是否产生效力将完全出于行为人的自愿与自觉。二是在软法制定与实施的过程中，对于软法灵活性的把控失准。灵活性是软法的核心优势之一，但这并不意味着这种灵活性的运用是毫无节制的。实践中，这种灵活性滥用往往会导致软法的效力受到削弱甚至失效。比如，在区域性行政协议实施中，可以依据跨界环境治理的实际需要赋予合作各方一定的行为选择空间，这是软法灵活性的一种体现。但如果这种各方主体基于此种灵活性而偏离了基本的行为模式与合作目标，区域性行政协议制定之初所设想的效力也将发生质的改变而趋于无效。

四、跨界环境治理中政府合作软法规制的完善

基于当前跨界环境治理中政府合作软法规制的不足，笔者认为，应当从以下三个方面对其予以完善。

（一）加强硬法对软法的支撑

现阶段，软法之所以仍难以在实践中得到普遍的接受与认同，与其缺乏硬法的支撑不无关系。硬法作为传统法概念的集中体现，符合社会对于法的一般认知。在此前提下，向社会强行灌输“软法亦法”的观念并不一定能取得良好的效果，反而还可能引起一定的排斥。相比之下，更为有效的一种途径则是借助于硬法的规定来对软法适法性予以确认，从而树立起软法的权威。所谓“适法性”，是指软法在现行法律体系中合法性基础的获取与建立。这是由于在法治社会中，所有立法都应当被纳入法治的轨道。对于硬法而言，所有国家制定法的适法性都被《立法法》所明确规定，且相互之间形成了一定的位阶关系，从而构成了一个完整、统一的硬法体系。而对于软法而言，它也应当从硬法中获得必要的授权，否则将缺乏必要的合法性依据。此外，由于理论上对软法的外延界定仍不甚清晰，造成了实践中出现了将一切规范均视为软法的“泛软法主义”观点。这种观点混淆了软法与非法律规范之界限，也同样不利于普及正确的软法观念。因此，当前也亟需硬法对软法的基本外延作出相应的规定，以明确软法与硬法之间的界限及其在我国法律体系中的地位。

（二）完善软法的创制方式

第一，软法的创制必须遵循法治精神、宪法的基本原则以及法律的强制性规定。作为一种法规范，软法的创制必然应遵循公平、正义等法治精神，且符合软法所必须具备的民主性与协商性。与此同时，软法的创制必须在宪法的框架下进行。宪法作为根本法与母法，其确立及认可的基本原则无疑是一切立法活动都必须遵循的，软法的创制也不例外。而且，软法的创制还应受到现行法律中强制性规范的约束。比如，在跨界环境治理的政府合作中，对于有关区域性环境标准的设定，各地方政府可以依据区域的实际情况，设置高于法律所规定的标准，但却不能通过软法的创制来降低国家有关标准。

第二，软法的创制必须符合基本的立法程序。目前，软法的创制并不存在一种统一的程序，但这并不代表软法的创制不需要遵循任何程序规定。恰恰相反，软法的创制也要遵循基本的立法程序。一方面，是由于立法程序的确立能够明确软法创制的基本价值导向。一般而言，软法的创制程序较之硬法更为简便，这种程序设置表明软法创制追求的首要价值即为“效率”，其旨在缩短软法创制的周期，以及时对跨界环境治理政府合作的实践作出回应。另一方面，立法程序的确立能够在一定程度上保障软法创制的质量。在软法的创制方面，简化程序、追求效率并不等同于放弃程序。因此，硬法制定过程中的立项、起草、审查、通过及公布程序，软法也应当参照适用，只不过在具体操作上可适当从简。此外，基于软法的民主性，因而还需要依实际情况将听证、协商、协调等步骤纳入其创制的程序之中。

第三，应当对软法文件的名称、用语等予以规范。软法文本在本质上属于一种法律文件，因而在名称、用语等方面应当有所讲究，且应有必要的规范，而不能过于随意。对于软法名称的设定，其固然不能违反《立法法》中有关专有名称的使用规定。如“条例”只能适用于国务院制定的行政法规及地方人大及其常委会制定的地方性法规，而不能成为软法文件的名称。此外，对于软法文件名称的表述，还应当“深思熟虑、反复推敲、精雕细刻、精益求精，力求做到规范、醒目和精练、准确”。[5]据此，软法文件的名称必须能准确、简洁地表达出文件的适用区域、主要内容、创制方式等要素。而对于软法文件的用语，则应当参考全国人大法工委制定的《立法技术规范》，力求做到准确、规范。

（三）健全软法的运行机制

一是软法公开机制。法律规范与非法律规范的核心区别之一即在于前者具有公开性，否则将不能产生效力。因此，无论是硬法还是软法，都应当是公开的。对此，硬法的立法程序对硬法的发布作出了明确、具体的规定，且以此作为硬法的生效条件之一，从而使硬法的施行必然以它的公开为前提。然而，由于软法创制主体的多元化及其程序的简便化，导致它的公开性并没有得到切实的保障，并由此造成了一些以“潜规则”作为软法实施的现象，歪曲了软法的本质与精神。因此，在跨界环境治理政府合作领域，软法的实施必须以其公开为前提。据此，凡是与之相关的软法文本或软法规范，必须对所有参与合作的主体予以公开，以协议形式形成的软法则必须在各方共同签署的前提下统一发布。一切未经公开的通知、谈话、批示等程序的文件，均不构成约束政府合作的软法规范。此外，如果政府合作的软法规范同时会产生外部效力，则应当向社会进行公开，以使行政相对人及时知晓，而这构成了政府合作中各地方政府或部门所应承担的共同义务。

二是软法实施机制。由于软法的实施不以国家强制力作为保障，因而必须通过一定的实施机制来支持软法的施行，否则软法的效力将无从谈起。从性质上看，软法的实施机制大致可以分为激励性机制与拘束性机制两类。其中，激励性机制主要是通过引导、鼓励以及奖励等积极手段来促使行为主体自愿、自觉地履行软法义务或责任；而拘束性机制则主要是通过排斥、制裁以及惩罚等消极手段来给予行为主体一种否定性评价，并以此迫使其履行软法义务或责任。从软法的民主性、自主性等特征出发，激励性机制应当成为软法实施机制的主要方面。比如，在跨界环境治理政府合作中，可以更多地通过利益的协调、优惠政策的分配来推动各地方政府积极参与区域环境保护及污染防治。但与此同时，拘束性机制的功能也不可忽视，否则软法对于违反其规定的行为主体将束手无策，也无法产生其应有的实际效力。

三是软法监督机制。与硬法一样，软法也应当受到必要的监督，但从目前的情况来看，软法监督机制的构建仍未得到应有的重视。对于跨界环境污染治理政府合作而言，软法规制应当是一种“善法”的规制，而现行的软法能否达到“善法”所要求的标准，则有赖于健全的软法监督机制。对于由区域内各地方政府就跨界环境治理所制定的软法规范，可以通过中央政府或共同上级政府及部门的批准、备案、审查等方式来进行监督，并赋予这些监督主体相应的更改权及撤销权，以及时对存在问题的软法进行修正或撤销。一般而言，立法监督应当同时包括合法性监督与合理性监督。其中，合法性监督是为了防止立法与宪法及其他现行立法发生冲突；而合理性监督则是要对立法目的、功能等具体问题进行考量。由于后者往往会涉及一些监督主体难以了解的实际情况及专业事项，为此，在对于涉及政府合作的软法规范的监督中，应当遵循以合法性监督为主，合理性监督为辅的原则。

[1]Francis Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community,Steve Martin.The Construction of Europe:Essays in Honor of Emile Noel,Kluwer Acadermic Publishers,1994:198.

[2]罗豪才.公域之治中的软法[A].罗豪才.软法与公共治理[C].北京:北京大学出版社,2006:6.

[3]熊樟林.行政法基本原则与软法互动刍议[J].中南财经政法大学研究生学报,2009(5):139.

[4]翟小波.“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景[J].法律科学,2007(2):3.

[5]李培传.论立法[M].北京:中国法制出版社,2004:285.