论软法与硬法在多维界分中的渐变

胡玉婷

内容摘要：传统上而言，软法与硬法以法律约束力为基本的界分依据。但是，面对多样化的法律现象，国际法提供了一个灵活的机制，即依据义务、精确性和授权三个要素的强弱程度，对软法和硬法进行多维界分。作为国际金融软法的典范，不具有法律约束力的《巴塞尔协议》在监管实践中不断“硬”化，从而成为全球银行业的“监管大法”。对我国而言，在承认和采纳如《巴塞尔协议》这样的软法时，需要综合观察其调节功能、监管效用以及所引致的连锁反应，需要秉持足够谨慎的态度将其转化为更加明确和具体的国内法，与其他国家一起共同推动国际金融软法的渐变。

关键词：法律约束力 软法 硬法 《巴塞尔协议》

一直以来，学者们多以法律约束力作为界分软法和硬法的依据。然而，面对纷繁复杂的法律现象，法学理论总是灰色的，其与法治实践之间存在着一种强烈的张力。在“没有国家的全球法”理论中，“法”被视为社会权力自发互动的产物，而不是国家或者其他强制机构的“制定”。这种“法”并不是源于对“国家法”的模仿，而是源于脱离或者逃避“国家法”的另外一套社会实践。〔1 〕现实中的软法和硬法总是交织在一起，它们之间并不是泾渭分明的区别。有学者认为，软法和硬法在现实很多的政策领域中，会作为有意识构设的结果而同时出现，或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标。〔2 〕罗豪才认为法律现象出现后，需要有一个标准来辨识软法和硬法。〔3 〕我国学者在论及软法与硬法的关系时指出，在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化。〔4 〕弗拉西诺在考察国际法院50年司法实践之后指出，软法规范虽没有法律强制性，但它能从社会、政治和经济等方面对国际法主体的行为产生影响，甚至形成类似于或强于国际法的效果。Philip R. Wood认为，软法是由不成文的没有外部强制的规则、惯例、传统道德、期望的标准所填充的法律容器。〔5 〕软法与硬法之间究竟存在着怎样的边界？这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。〔6 〕国际法提供了一个灵活的机制，来确定它们在某个特定领域的恰当组合。凭借对义务、精确性和授权三要素的多维界分，学者们试图构筑软法与硬法之间相互联系的桥梁。在这些相关因素的影响下，软法和硬法究竟会有怎样的渐变？笔者对它们的界分依据进行了具体阐述，并以《巴塞尔协议》为视角，从国际法层面上剖析软法和硬法在多维界分中的渐变性，希冀为现实中存在的软法“硬”化现象提供一个正确的理论导引。〔7 〕

一、以法律约束力为依据的基本界分

“软法”一词的出现得益于国际法学者的创造，该词的出现对分析国际条约、国际协议、国际宣言等相关的国际规范提供了及时而有力的分析工具。〔8 〕由于传统法的含义中必然包括了“强制”的内容，“软法”概念的提出是对中西方传统法律概念的一次彻底挑战。德国法学家萨维尼认为： “法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。”人们对法律概念的理解应该是与时俱进的。软法与硬法在法律约束力方面的不同，使之成为学者们进行界分的基本依据。〔9 〕霍夫曼认为，软法是不具有任何约束力或者约束力比硬法要弱的准法律性文件”。〔10 〕牛津大学的哈里斯教授在其编纂的《国际法案例与资料选编》中指出，软法是能对国际法主体行为产生影响的规范，这些规范虽不受传统条约法调整，在国际法上没有法律拘束力，不产生法律确信，但却能切实地塑造和影响国际法主体的行为。弗朗西斯·施尼德指出，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。埃里克·A·波斯纳认为：“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则。”Andrew T.Guzman 和Timothy Meyer认为，软法泛指对国家没有法律约束的准法律规则。〔11 〕日本国际法学者位田也认为：“从形式上说，软法是指在没有法律约束力的国际文件中，实质上具有某种约束力，或者正在超越单纯的事实或者道德、政治层面的约束而成为硬法的那些规则。” 〔12 〕

我国国际法学界于上世纪80年代注意到了软法问题。〔13 〕王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，国际法中的软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件。〔14 〕如果以“硬法”指称这一类有硬约束力的正式法律规范，那么可将软法概括为国家法以外具有软约束力的行为规范。罗豪才将软法定义为“不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经非正式的立法程序而制定或形成的，并由制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的行为规范”，同时认为“硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系”。〔15 〕从国际层面上而言，由于条约对缔约国具有约束力，被视为国际硬法，而相当一部分规范性文件对签字国并不具有法律约束力，其被称为国际非正式规范，此即国际软法。〔16 〕

基于上述国内外学者的阐释，凡具有法律约束力的规则，如条约、习惯国际法等，均属硬法；而那些不具有严格的法律约束力，却能产生社会实效的规则应归类为软法，如各类指南、建议、宣言、行动守则等。〔17 〕这类文件往往有助于国际习惯的形成和条约的达成，对一国的行为有着实际影响力。〔18 〕运用到国际金融领域的软法，通常是指政府间国际组织、金融标准制定组织与国家、非国家实体互动磋商形成的、不具有法律约束力但却可能产生实际法律效果的行为规范。〔19 〕随着全球金融治理的深入，国际金融软法发挥着日益重要的作用。例如，《巴塞尔协议》在制定统一的金融监管和标准方面已经取得了显著成就。然而，它的性质常受到人们的质疑，〔20 〕被定性为国际条约、〔21 〕国际惯例、拘束性建议，或者将其归入“国际金融监管立法”的范畴。〔22 〕笔者赞同学者们将《巴塞尔协议》视为国际金融软法的观点。〔23 〕英国著名金融法学者J.J.诺顿认为，巴塞尔文件是毋庸置疑的国际软法，当巴塞尔原则和标准被转化为实际存在的国内法，并用于指导银行监管实践时，就不容抹杀其软法的性质。〔24 〕从形式要件而言，尽管《巴塞尔协议》采用了“协议”之名，但并不具有国际条约所要求的构成形式，〔25 〕其用语有意应用了成员“采用”而非“签署”的表述。从实质要件而言，《巴塞尔协议》本身缺少“调整主体间相互权利与义务的意思表示”，并且委员会一再明确宣称，其没有任何超国家的正式监管权力，所制定的文件没有并且从未尝试具有法律约束力。〔26 〕尽管如此，《巴塞尔协议》却得到众多国家的承认和采纳，〔27 〕成为国际金融软法的典范。

二、以三要素为依据的多维界分

在国际法层面上，法律约束力不同的软法和硬法并非是简单的二元界分。〔28 〕Kenneth W. Abbott和Duncan Snidel指出，软法与硬法之间的边界已经变得相当模糊。〔29 〕传统的区分软法和硬法的方式在现今并没有多大意义，这种区分为两大类的标准，极大地削弱了国际法工具的多样性和复杂性。〔30 〕社会合意理论的提出与发展，使人们更多从“同意”或“自愿”，而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。国际法功能主义学派认为，硬法的特征在于规则内容的精确性和固定性、控制意图的拘束性、权威信号的明确性，并且授权第三方作为相关事务决策者、争端裁判者和条约解释者；软法则是在上述三项特征之一项或多项弱于硬法的国际规范形态。一些学者认为可以用一个连续的统一体来表示规则的法律化程度，其中的变量就是义务、精确性和授权的程度。〔31 〕Kenneth W.Abbott 和Duncan Snidal提出，依据要素强度的不同来界分硬法与软法，〔32 〕并且在义务、精确和或授权要素的影响下，导致某个法律工具弱化的时候，“软法”王国就出现了。〔33 〕软法形式的多种多样，使得它与硬法之间并非是一种二元选择。在探索软法在国际金融领域中的作用时，有学者认为法制化是沿义务的层次、规则的明确性以及遵守和执行的授权三个要素的制度化的形式。〔34 〕

第一个要素是义务的程度。所谓义务，就是指行为主体必须服从的规则和承诺。〔35 〕它意味着行为主体必须受限于这些规则和承诺，经受国内法和国际法中带有普遍性的法规、程序和条文的详细审定。〔36 〕从渐变的程度来看，它可以从具有法律约束力和内容十分明确的义务，一直渐变到语义模糊、内容发散的劝告性准则，〔37 〕即“在法律上不构成强制须履行的权利和义务”。〔38 〕事实上，大部分国际准则和原则是一种形式上较“软”的义务，但它们却在一定程度上影响着国家行为。

第二个要素是规则的精确性。所谓精确性，指的是规则必须十分清晰且准确地界定所要求、授权和禁止的对象。〔39 〕精确性对于确定法律权利和义务的内涵及外延十分重要，它能够限制一国在遵循其特定义务或承诺时的自主权。对软法而言，即便它不具有法律约束力，如果有着精确的规则，就意味有着更强的执行效力。反言之，软法在内容上的模棱两可或表述含糊，可能会加深实施主体对应履行义务的错误理解，从而背离最初的实施目的，并且更轻易地逃避义务或承诺。

第三个要素是授权，其意味着必须有一个第三方主体，被授权来履行、解释和应用规则和承诺，以解决相互之间的争端。〔40 〕除法院外，相似的权力可以授权给非司法、争议解决裁判庭以及监管机构及其他政府实体”。一般而言，授权的程度越浅，就越需要有一个相对较“软”的法律设计，依赖于协调这样的方式履行承诺或解决争端。

软法包含了不同的义务要求或“松散承诺”，其渐变程度通常取决于规则的精确性程度。因而，精确性和义务这两个要素在某些情况下是相互影响的，并且通过授权来确保软法的实施效力。义务、精确性和授权这三个要素的高（H）、低（L）变化，可以构成从弱至强的八种渐变组合，形成一个统一连续体。〔41 〕

表1较清楚地显现出硬法与软法的渐进式变化。值得注意的是，硬法常常有更高的义务或授权方面的要求。每一个要素的弱化程度以及几个不同程度弱化的要素的不同方式的组合，可以在不同领域的法律文件上，以几乎是无限多的形式表现出来。〔42 〕而且，恰恰可能是当某一要素上的弱化接近于无的时候，最容易引起软法与其他非法律的规范性现象，如道德、政策、宗教、习惯、协议的混淆。即使无法就软法与硬法作出明确的界分，也能够发现一旦法律规定在义务、精确性和委托授权这三个要素中的一个或几个弱化了，软法就会出现。需要注意的是，这三个要素的弱化并非没有限度，削弱可以是一个或者几个要素的弱化，也可以是一个或者几个要素在不同程度上的弱化，但是最低限度应该只限于弱化，而不至于完全丧失某一个或者几个核心要素。也就是说，弱化只是“软”的程度不同，否则就变成了法与非法的问题。

就《巴塞尔协议》而言，其在义务和授权方面是弱化的，但所制定的规则和标准却渐趋精确化。建立在复杂的统计学基础上，委员会开发了一种复杂的方法，并将其融合到协议中去。1988年的巴塞尔协议Ⅰ是一个比较粗糙的协议，只是简单提出了8%的最低资本充足水平要求，对风险的计量不够科学和精确。在当时的历史条件下，其还是较好地适应了国际金融市场的需要。〔43 〕2004年的巴塞尔协议Ⅱ是一次质的飞跃，完善了资本充足率的计算方法，建立了资本监管的三大支柱，提高了资本对风险的敏感程度。〔44 〕然而，该协议仍存在着一些缺陷，如对内部评级法的规定，造成商业银行计量的资本充足率的可比性被削弱。尽管巴塞尔协议Ⅱ得到众多国家的普遍遵循，但在实施标准的一致性上存在着诸多问题。〔45 〕2010年9月，由27个国家银行业监管部门和中央银行高级代表组成的巴塞尔委员会，就巴塞尔协议Ⅲ的内容达成一致，全球银行业开始步入“巴塞尔协议Ⅲ”时代。〔46 〕该协议提高了资本充足率水平，要求银行在达到最低的核心一级资本4.5%水平的基础上，还要进一步分别满足2.5%的储备资本和0～2.5%的逆周期资本要求。在各方的共同努力之下，巴塞尔委员会在针对银行业的监管技术与标准方面更为精确，〔47 〕有利于各国对巴塞尔协议Ⅲ的接受和转化。

三、多维界分中的“软”、“硬”渐变

当我们强调软法是法的时候，应该明了它与硬法不是始终处于法律效力的两极状态。借助于义务、精确性与授权等要素的渐变，显示出它们之间所产生的“软”、“硬”微妙混合。在一个由规则和标准构成的国际法体系中，一些要素发展得比较成熟，而另一些要素则只是发展到了某一阶段，还需要继续前行。例如，成员国之间可能为某种目的，在妥协的情况下达成协议，这种协议的性质最初可能是不具约束力的，但随着信任的加深以及国家之间在某些特定领域的协调与合作的增多，此协议就转变成具有约束力的协议。当然，有时事态的发展可能正好相反，正如布雷顿森林体系崩溃所显示的，其在渐变的过程中，发生转向而导致法律义务的“软”化，甚至完全消失。当然，软法并不一定是不可逆转的，〔48 〕随着时间的推移，软法可成为走向硬法道路上的中间站或者反向行之，其要么渐变成具有法律约束力的硬法，要么成为更具“软”性的习惯法。〔49 〕

在国际金融领域，由于国家之间存在利益方面的冲突，很难通过谈判而达成国际条约，即便达成也是缺乏弹性的，不能顺应国际金融市场的发展而及时更新。相反，巴塞尔委员会通过调研、协商、自愿承诺和适时调整而形成的监管原则、标准或建议则更为务实和可行。〔50 〕国际金融软法的发展正呈现出更为“硬”化的走向，大部分完全不具有法律约束力的规则和标准，在实践运用中不断完善而变得日益精确，并通过政府和市场两方面的激励作用而在全球广泛推行。这类软法的渐变过程，是对三要素组合的检验过程。《巴塞尔协议》可谓是这种“软”、“硬”渐变的最好例证。伴随着金融创新的日新月异，各国针对银行业的监管水平和能力也在大幅度提高。如果将巴塞尔协议中各种监管指标和监管数据，像硬法那样确定下来，并且有一套完整的机制去执行，这是不符合时代发展的需求。因此，自产生之初，《巴塞尔协议》就不具有法律约束力，其依靠的是成员国自愿执行和自我监督。〔51 〕委员会之所以没有选择硬法模式，是因为考虑到一国在履行协议时往往是依法照搬，而不会结合本国的情况进行实质性转化。凭借更“软”的法律工具，委员会可以建议一国采纳更精确的规则和更严格的监管措施。〔52 〕

从执行方式上分析，《巴塞尔协议》提供了一个灵活的渐进安排，希望各国能够循序渐进地学习和了解新的规则和标准，逐步培养和增强执行协议的能力。〔53 〕因此，巴塞尔委员会要求成员国以注释本或官方声明的方式在国内公布，使之成为国内法。〔54 〕对于非成员国，委员会希望它们可以不用法定的方式，或者仅对某些问题加以法定，来自动引进《巴塞尔协议》。对于从事国际金融业务的银行，在其国内制度未作实质性改变前，可依据协议的规定适时调整本银行的资本构成。在市场约束、名誉和声望、国际溢出效应、市场准入和减少管理成本等多重压力下，《巴塞尔协议》成为众多国家的自愿选择，甚至连非成员国都决定为其本国利益而实施协议。〔55 〕例如，对资本充足性最低标准的规定，巴塞尔协议II在发布之后短短几年时间内，便被世界上一百多个国家所采用。〔56 〕

2010年的巴塞尔协议Ⅲ从公布伊始，就高度重视执行问题。为减少该协议对经济复苏的冲击，巴塞尔委员会设立了为期8年（2011—2018年）的过渡期安排，要求成员国在2013年之前完成国内立法工作，逐步与新协议接轨，在2018年全面达标。为了确保执行主体全面和统一履行巴塞尔协议Ⅲ，委员会设置了一个综合执行评估程序，共分三个层次：〔57 〕第一层次是评估各国是否发布了相关的规则；第二层次是评估各国发布的规则与协议一致性的程度；第三层次是评估各国金融机构执行协议的一致性程度。巴塞尔委员会将在每季度对所有成员国进行第一层次的评估，目前着重于第二层次的评估，〔58 〕并向G20报告成员方的执行进度。

根据协议的过渡期安排，各成员方都在循序渐进地将其转化为本国的国内法。美国曾经担心对巴塞尔协议Ⅲ的执行，会导致商业银行的资本压力上涨，从而于2012年11月中旬决定无限制推迟巴塞尔协议Ⅲ的生效日期。〔59 〕然而，2013年以来的美国经济持续复苏，银行业执行巴塞尔新规的条件已基本成熟。7月2日，美联储以全体一致的表决结果批准了该协议，以实际行为来响应这一全球银行业监管规则。当然，在具体执行过程中。美国各家银行机构将有一段时间的政策过渡期，大型银行机构将从2014年1月1日开始执行新规，资产规模不足100亿美元的中小银行将从2015年1月1日开始执行新规。相比而言，欧盟对于《巴塞尔协议》的实施则显得举步维艰。2011年7月，欧盟批准了将巴塞尔协议Ⅲ 转化为欧盟法的资本要求指南和规则建议稿（CRD IV-CRR）。但是，2012年11月末，欧盟表示准备追随美国，延后实行更严格的银行资本规定。2013年2月，欧盟陷于对实施巴塞尔协议 Ⅲ的意见分歧，未能就相关规定达成一致。不过，欧洲理事会终于于6月份宣布，将从2014年1月起正式执行包括更严厉的资本金标准在内的一揽子银行业新规。

作为新兴市场经济体成员，我国对巴塞尔协议Ⅲ的实施采取了更为积极的做法。中国银监会于2012年6月颁布了《商业银行资本管理办法（试行）》，其与巴塞尔协议Ⅲ的规定保持一致，鼓励银行在2013年12月31日之前逐步达成合规要求。“中国版巴塞尔协议Ⅲ”比巴塞尔协议 Ⅲ的监管要求更加严格，普通股核心资本充足率最低标准比巴塞尔Ⅲ4.5%的最低标准要高0.5个百分点，其中有关指标的过渡期比巴塞尔协议 Ⅲ的过渡期缩短了两年。〔60 〕从中可见，我国把握了《巴塞尔协议》的基本目标和技术精髓，从本质上接受和实施了巴塞尔协议Ⅲ。〔61 〕

在国际金融领域，国家之间较激烈的利益冲突，导致难以用国际条约的方式达成合意。相比而言，软法为各国留下了更多自主决策的空间，显示了造法成本低且成功率较高的优点，并能够根据市场发展的需要而同步跟进，这也正是《巴塞尔协议》受到普遍遵循的主要原因。当然，该协议在执行方面的宽要求，会导致各国在实施进度和程度上的不一致，容易产生监管套利问题。〔62 〕例如，瑞典、瑞士、英国和澳大利亚等国家要求采取更严格的监管规则，〔63 〕而一些国家的监管当局，如新西兰储备银行，并不想去履行协议的核心规则。〔64 〕《巴塞尔协议》及其有关文件在作为全球金融监管的普遍原则方面，还存在一些明显的不足。〔65 〕有学者指出面对较大的系统性危机时，巴塞尔委员会未必能有效维护金融市场的整体安全。例如，8%的总资本充足率水平是一道监管红线，但这种定量化的最低标准并不能有效预防金融危机的跨境传递，并且各国不同的经济背景也会令这种标准的作用大打折扣。〔66 〕巴塞尔委员会从来没有证明过这一资本水平既能保证银行不倒闭，又能保证银行资本的有效运行。对一国监管当局而言，其一般会为了国内的政治利益，对某个陷入困境的大型金融机构构筑保护的防线，所采取的措施未必符合《巴塞尔协议》的要求。

从长远来看，笔者认为，银行业发展的特殊性和传导性，使得一国的国内监管规则不仅只影响本国金融业的发展，还影响着全球金融市场的稳定。因此，仅仅依靠每个国家的自觉自愿，让协议的规则和标准在全球得到遵守和执行，是一种缓慢的推进。只有将《巴塞尔协议》逐渐转变为更“硬”的规则，才能确保其在全球的趋同和协调。〔67 〕虽然巴塞尔委员会一再表示《巴塞尔协议》不具备法律强制力，但市场力量的强大驱动力，使其具备了超越一般法律规范的实施效力，在全球范围内获得普遍实施，并成为针对跨国银行监管的权威准则。巴塞尔委员会要求各成员从2013年1月1日起将巴塞尔协议Ⅲ列入国内法，并且要求从当日起各成员的商业银行必须满足各阶段的最低要求，这无疑是软法“硬”化的渐变例证。从中可见，国际金融协调与合作秩序的构建与持续，还是要依靠 “硬”效力的发挥，如果能够建立常规性的国际监督机构或争端解决机构，将会进一步增加国际金融法治的效力，确保全球金融市场的安全与稳定。

四、结 语

社会的演进表明，传统国际法的“强制力”总体上正在逐渐弱化，以法律约束力为基本界分的思维已经无法阐释多样化的法规现象。从一种更为宽泛的语境而言，软法亦法。国际法学者对软法和硬法之间的多维界分，显现出法律的“软”、“硬”渐变过程。一个最初不具有法律约束力的“软”规则，在渐变的过程中，有了更多的“硬”效力，并逐步向硬法的道路上迈进。就《巴塞尔协议》的变化来看，其中的义务、精确性和授权三要素都不是静态的，而是随着全球金融市场的发展，尤其是在金融危机的推进下进行着动态调整。巴塞尔协议Ⅲ的通过，向各国金融监管当局发出一个软法“硬”化的信号，指示着全球金融实践和立法的未来趋势，其为国际金融“硬”法的最终达成创造了有利条件。银行监管是一个动态函数，因此无论是监管当局，还是国际监管组织都必须准备不断检讨和修订其监管原则及政策，其有关资本充足水平和风险管理方面的规则和标准，还有待在金融监管实践中进一步改进。有鉴于此，我国在承认和执行如《巴塞尔协议》这一类的国际金融软法时，需要综合观察其调节功能、监管效用以及所引起的连锁反应，需要给合本国的金融业发展现状，将这些规则逐步转化为更加明确的国内法，从而与其他国家一起共同推动全球金融监管规则的渐进性“硬”化。