宅基地上房屋买卖合同效力司法认定之检讨——兼谈“房地一体”原则的限制适用

张小红，杨 玲，蒋爱忠

（安庆市中级人民法院，安徽 安庆 246000）

一、引言

改革开放以来，随着市场经济的发展和城市房地产市场的繁荣,农村尤其是城镇周边、城郊结合部的宅基地上房屋买卖日趋活跃。但自2000年以来，由于房屋价格成倍增长、房地产市场迅速繁荣，前期出售农村房屋的农民在巨大利益诱惑下，将原买主诉至法院，要求确认房屋买卖行为无效。由于法律规定较为模糊，司法实务界对于此类买卖合同，尤其是对非农村居民购买此类房屋的效力认定也不尽一致。

二、裁判实例回放

2003年4月9日，村民徐某与城镇居民张某签订了买卖房屋协议，张某以6000元价格购得徐某宅基地上房屋三间，至今未办理转让登记。2013年徐某以该协议违反了《土地管理法》有关规定以及国务院有关政策为由诉诸法院，要求确认房屋买卖协议无效。合议庭法官对本案的法律适用存在两种意见：多数意见认为本协议应认定为有效。徐某与张某约定出卖其自建房系债权行为，转移房屋所有权及土地使用权系物权行为，根据《物权法》第十五条确立的设立债权的负担行为与处分物权的行为相对独立的精神，徐某无权转让集体土地使用权均属无处分权的表现，这并不影响其与张某之间的合同效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款进一步规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。故徐某主张合同无效的理由不能成立，法院判决驳回其诉讼请求。少数意见认为：该协议当属无效。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。跟据房地一体原则，宅基地上房屋买卖必然引起宅基地使用权的转让，而国家禁止宅基地使用权向城镇居民转让，故该协议因违反法律强制性规定无效。最终法院判决驳回徐某诉讼请求。目前该案已经生效，当事人均服判息诉。

三、宅基地上房屋买卖合同效力的司法观点述评

案件已然生效，争论尚未停息。本案虽为个案，但却从一定程度上反映了当前司法实践中有关此类纠纷的观点分歧。为客观真实了解司法实务界对宅基地上房屋买卖合同效力的裁判现状，课题组从中国裁判文书网及部分法院政务网站上搜集了2012年到2014年三个年度东、中、西部省份的的生效裁判文书共367份，对其判决结果及裁判理由进行统计分析，发现司法实务届对宅基地上房屋买卖合同的效力持无效说的居多，约占76%左右。

认定该合同有效以及部分无效的判决相对较少，但却呈总体上升趋势。从2012年到2014年，判决认定合同有效的案件分别为19件、27件、32件；判决合同部分有效的案件分别为11件、9件、12件。

（一）无效说。当前，司法实务届认为城镇居民购买宅基地上房屋行为无效的观点依然是主流，有些地区法院以会议纪要或者指导意见的形式明确规定城镇居民购买宅基地上房屋行为无效。

1、认定无效的理由。其一，法律禁止宅基地自由转让，房屋买卖必定牵涉宅基地转让，故宅基地上房屋买卖应属无效。其二，宅基地是农民安身立命的根本，如果允许宅基地自由流转，农民就会失去最基本的生存保障，不利于社会稳定，故禁止此类房屋买卖能够有利于维护农村社会稳定。

2、判决认定合同无效的法律依据。基于以上种种理由，许多法院判决合同无效，那么这些法院据以判决的法律依据又是什么呢？

从课题组查阅的判决书来看，部分法院判决此类房屋买卖合同无效的依据是《合同法》第五十二条第（五）项，即“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效。但到底违反哪部法律哪一强制性规定时，却语焉不详，含糊其辞。从法律适用技术上来看，仅仅适用《合同法》第五十二条还不足以作出裁判，因为《合同法》第五十二条为准用性规范，判断合同是否无效，还应当适用此类房屋买卖行为所违反的法律或行政法规中的强制性规范。

部分法院对此并未回避，除引用《合同法》第五十二条第（五）项之外，还引用了所谓的“强制性规定”。有的判决认为宅基地上房屋买卖行为违反了《土地管理法》第六十二条第四款的强制性规定而无效；有的认为违反了《土地管理法》第六十三条的规定而无效；有的认为违反了《土地管理法》第四十三条的规定。

3、对无效说及无效判决适用法律的评价。我们不得不承认，如果法院判决认定城镇居民购买宅基地上房屋行为无效的话，的确能使法院判决与国家有关集体土地转让的政策保持一致，并且也与当前的不动产登记政策契合起来。但也存在着以下几个方面的问题：一是判决的结果与普通百姓的朴素正义观及诚实信用原则相悖，社会效果不佳，课题组曾就前面所提到的徐德根农村房屋买卖合同纠纷案的社会效果向当地农民做过实地走访，受访农民普遍认为，“买卖房子一个愿打一个愿挨，”如果法院判决合同无效，对于买受人来说太不公平，会“纵容了出卖人”，助长社会背信弃义的不良风气。二是多数无效判决适用法律有待商榷，法律效果不佳。从条文上看，《土地管理法》第四十三条、第六十二条、第六十三条并未明文禁止集体土地上合法建造的房屋转让，亦未禁止城镇居民购买农村房屋，若以合同违反以上条文而认定无效，难以让人信服。

（二）有效说。

1、有效说的理由。认为宅基地上房屋买卖合同有效的理由主要有以下几种：第一，基于私法“法无禁止即为许可”原则，宅基地上房屋不属于民法上禁止或者限制流通物，宅基地上房屋与城镇房屋在物权法上性质相同，农民依法对其所有的房屋享有财产自由处分权，况且，无论是《土地管理法》还是《物权法》均没有明确禁止农民出卖宅基地上房屋的规定，故对于城镇居民购买宅基地上房屋的行为应当认定有效。理由二，《合同法解释（一）》规定，确认合同无效应以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章及其他规范性文件为依据，国务院颁发的非行政法规的规范性指导意见不应作为确认合同无效的依据。理由三，《物权法》第十五条及《合同法解释(一)》先后确立了物权行为与债权行为相区分的原则，宅基地上房屋买卖系债权行为，如无特定情形，成立即生效。而房屋所有权及宅基地使用权转移为物权行为，出卖人对宅基地使用权没有处分权不影响合同的效力。理由五，大多数宅基地房屋买卖合同签订时间较长，且买受人也已长期稳定地占有、居住。出卖人往往出于房屋及土地升值较快考虑而反悔，起诉要求确认合同无效，若判决支持其诉求，一来有悖于民法禁止反言及诚实信用原则，二来不利于社会关系的稳定，判决效果差强人意。

2、对有效论的评析。诚然，“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”从理想状态来看,确认城镇居民购买宅基地上房屋的行为有效,确实有利于遏制背信弃义，不守诚信行为的泛滥，有力于维护交易秩序及社会关系的稳定，取得良好的法律效果和社会效果，应予肯定。不过，从国务院1999年以来颁发的各项有关农村房屋及农村宅基地的规定来看，我国现行政策对宅基地上房屋买卖的态度是鲜明的、一贯的，即：禁止城镇居民购买农村住房。法院的判决如果确认该行为有效，无疑在一定程度上动摇了国家政策的公信力，削弱了国家政策的执行力，如此判决的政治效果较差。此外，由于房屋所有权及宅基地使用权均为不动产物权，其设立、变动须经登记，故出卖人在变更登记之前，对外是该房屋的当然所有权人，其在法律上依然享有处分权。若出卖人另将房屋出售给同一集体经济组织第三人，并办理了物权变更登记，这无疑会引起新的纠纷。

四、“房地一体”原则的限制适用

（一）“房地一体”原则的限制适用的可能性和必要性。无论是无效说还是有效说，其论述路径却无二致，即皆在“房地一体”原则下论证宅基地上房屋买卖的可行与否。所谓“房地一体”说得直白一点，就是房屋转让，土地一并转让。

依照我国现行法律，城镇不动产权变动采用的是“房地一体”原则。那么“房地一体”原则可否当然地适用于宅基地上房屋买卖呢？理论实务界对此持肯定观点的很多，但持这种观点的人的立论前提正是农村房屋买卖应坚持“房地一体”，在此立论前提下，禁止宅基地向城镇居民流转与实现农民住房财产权之间的矛盾恐怕很难解决，农民住宅财产权将只是镜花水月。其实，从物权法原理来看，宅基地使用权系用益物权，它与住房所有权系两个独立的物权，两者具有理论上的可分性，若在处理宅基地上房屋时限制适用该原则，转而采取“房地分离”原则作为立论前提，则宅基地上房屋买卖这一困扰司法实务界多年的难题将迎来破解的良机。

（二）房地分离后宅基地上房屋买卖的实现路径。按照“房地分离”原理，农民出卖其自建房屋的所有权，其宅基地使用权不会随之转让。但如果按照现有法律制度框架，由于宅基地使用权没有一并移转，宅基地使用权人仍然为出卖人，由此买受人可能面临很多的问题。一是宅基地使用权人也就是农户可以依法将其转让给本集体内其他农户；二是集体经济组织可以依法收回该土地。因此，我们必须要设计一套制度，来保证宅基地使用权不产生移转的前提下保障买受人实际取得房屋的占有、使用、收益和处分权，换句话说，就是让房屋买受人享有使用房屋下土地的权利基础。

为此，有学者提出将地役权理论借鉴至宅基地上房屋买卖。他们主张房屋所有权人在出售房屋时，可以直接房屋下集体土地作为供役地供买受人使用，买受人可以在出卖人集体成员身份持续期间基于地役权而占有使用该块土地。但我们认为，按照地役权原理，供役地人应为土地所有权人，而在我国无论是国有土地还是集体土地，其所有权均不属个人，宅基地使用权人无权在将该土地设定为供役地；且根据物权法定原则，地役权并非我国法定的物权，将地役权制度引入宅基地房屋买卖不太现实，法定地役权似乎难以解决农村房屋所有权转让而产生的宅基地使用权与房屋所有权权利主体不同所致的冲突。相较之下，法定租赁权可谓是现阶段最为妥适可行的过渡性解决方法。

我国台湾地区民法典就采用了法定租赁权制度来解决房屋与土地分属不同权利主体时房屋单独转让问题。根据法定租赁权，房屋出卖人出卖房屋时，若仅将房屋出让给买受人，土地所有权不一并转让，则法律推定房屋出卖人与房屋买受人之间形成土地租赁关系，双方房屋买卖合同不因出卖人不享有土地所有权而无效，相反，双方基于法律直接规定还形成了法定租赁关系，即房屋买受人在受让该房屋的同时取得了土地的承租权，租赁期限为房屋可使用期间，其间，房屋买受人须支付土地租赁费用。

当前宅基地使用权与农民住房所有权虽同属农户一个主体，但宅基地使用权与农民集体成员身份是密切相关的，法律不允许农民在移转其住房所有权时一并转移宅基地使用权。鉴于此，为实现农民住房财产权，实现农民住房的价值增值，我们可以借鉴我国台湾地区法定租赁权制度解决宅基地上房屋买卖这一现实难题：一方面，我们应当放开宅基地上房屋自由买卖，将买受人的主体从同一集体经济组织成员扩大到城镇居民，只有这样才能真正实现农民宅基地上房屋的价值实现；另一方面，要在以“房地分离”原则为前提，在农民尚不能自由处分其宅基地使用权阶段，推定农民在出售地上房屋时一并将宅基地出租给买受人，买受人在房屋存续期间享有该房屋所占土地的承租权，并支付租金。

我国农村土地改革已逐渐步入深水期，农村土地集体所有制是我国宪法所确定的土地基本制度，任何改革均不能突破这一宪法原则。但我们可以在坚持、完善和发展农村集体土地所有制前提下，积极稳妥推进集体土地使用权的流转模式和流转方法变革，在确保农民最基本的居住权受到保障的前提下，赋予农民有限处分宅基地使用权的权利。即限制适用“房地一体”原则，实现宅基地使用权与房屋所有权“两权分离”，进而实现农民在不能转让宅基地使用权的前提下依然能够自由处分其合法的私有住房，以实现农民的住房财产权。该思路既维系了宅基地使用权作为集体土地所有权之上用益物权的身份性和福利性，又可满足国家对于农村土地改革的现实需要和农民对于其房屋利用的迫切需求，并为将来的法制变革预留下足够空间，是解决农村房屋自由买卖的实现难题在理论与实践操作上较为可行的过渡措施。

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