论“三权并行分置”模式下土地承包经营权抵押——以解释论展开

●中国政法大学法学院 方 琪 南昌大学法学院 胡 帅

论“三权并行分置”模式下土地承包经营权抵押
——以解释论展开

●中国政法大学法学院 方 琪 南昌大学法学院 胡 帅

“三权并行分置”模式将土地承包经营权分化为所有权、承包权、经营权，意在从法律赋权向法律赋能转变。解禁土地承包经营权的处分权能限制，需要以解释论展开，解决土地承包经营权抵押的合法性问题。依法学方法论而言可有多种解释思路，一者以价值补充的进路，将抵押解释为“或其他方式流转”、“等方式流转”等兜底性条款之中。二者以反对解释的进路，坚持 “三权并行分置”模式下的三层级权利分离体系，《物权法》第184条和《担保法》第37条命令禁止的应是农民的承包权，而非农民经营权。

土地承包经营权抵押三权并行分置 确权赋能 解释论

一、“三权并行分置”模式

土地承包经营权系农村土地集体所有制度下由家庭承包经营的一类土地权利，土地所具有的最后生存保障功能有着几千年的历史传统。市场经济的作用力不断深入农村经济领域带来的土地资本革命，农地所具有的传统功能之涵义在不断变化。农地权能结构由所有权和承包经营权 “两权并行分置”向所有权、承包权、经营权“三权并行分置”发展，赋予农民更多的财产性权利之意义在于提高资源配置和生产经营效率，维护社会稳定。

《宪法》第10条确定土地由国家所有和集体所有的二元体制，而对于农村如何发展集体经济，《宪法》在第8条作了制度性规定亦即坚持家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，以此解放农村生产力，提高农民生产积极性。然而随着我国在1992年确立市场经济以来，农村社会经济结构也不断融入到新型化的金融变革之中。农业是弱质产业，决定了其在参与市场竞争时不具有像工商企业般适应供求市场的适应能力，使得投入与产出不成正比，效益低下。“以土地权利为核心的整个不动产权利体系都必须以满足市场的需求为其根本使命”。1法律的价值取向在于缩小应然与实然层面之间的缺口，以权利为本位的法律应该以实现实践需要的目标模式为追求。激活土地权利的市场价值，提高农民财产性收入水平是农村土地金融改革的重点。然而作为民事主体最基本权利规范的《民法通则》未能准确明晰土地承包经营权的权利属性，这一重担便落在众所期待的《物权法》肩上。

从私法的角度而言，《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权，一者结束了学界长期对土地承包经营权性质的争论；二者意在通过法律制度赋予农民更多的民事权利，以促进财产资源的最大化利用。从体系解释来看，土地承包经营权被放在建设用地使用权等用益物权前面进行规定，从而体现了土地承包经营权在物权体系中十分关键和突出的地位。这是因为对于现阶段的中国亿万农民而言，土地承包经营权不仅承载着最基本的生活保障功能，也是追求财富的主要手段，因此农村土地承包经营法律关系的规范与否切实关系到国计民生。

二、“三权并行分置”模式下的赋能强权

《物权法》第127条规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，由此规定可知农民基于集体成员之“身份”性质与村集体签订土地承包经营权合同即可取得土地承包经营权，既然《物权法》将其确定为用益物权，那么就 “土地承包经营权”这一概念如何解释便存在争议。用益物权属于他物权为广义上物权之一，而依据“土地承包经营权”字义而言，可解释为土地承包权、土地经营权、土地承包权和经营权等等，如此哪一种解释属于农民享有的物权性权利？

十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”可见《决定》将物权性质的土地承包经营权解释为独立的经营权和承包物权而允许设定抵押担保的仅为经营权。2从静态意义上来看，法律赋予农民承包土地以物权属性在于让农民享有更充分的占有、使用、收益、流转等财产权利，从动态意义上而言，仅仅赋权于民尚不足够，必须解禁处分权能之限制，实现物权之本质属性。因为“法律赋权仅停留在法律对于弱势人群权利的书面确认和静态描述中，而法律赋能则在此基础之上寻求权利和能力的动态实现，将权利上升到了实在的能力。”3

《宪法》所规定的土地二元所有制度不可突破，《物权法》赋予农民之物权性质的土地承包经营权，《决定》将其分化为独立的经营权和承包物权，“三权分离”即为集体所有权、农民承包物权、务农者的经营权。“三权并行分置”模式之建制是为修正《物权法》确立土地承包经营权所欠缺之处分权能，赋予农民更多的财产权利。从民法角度而言，实现农地利用的规范化经营是农民作为民事主体权利的必然要求，也是保护农民利益实现、维护国家稳定的应有之义。土地作为农民最重要的生产要素，具有资源与资本两种资源禀赋，《物权法》的制度性规定反而使得其资本价值一直处于 “沉睡”状态，农民作为一个市场理性“经济人”，货币资本是其在市场经济下追逐利益的最佳工具，而土地则是其重要的财产资源，也是其发挥资金融通的最重要的资本交换物，激活沉睡资本意味着要解禁处分权。

三、解释论的展开——解释土地承包经营权抵押合法化的进路

从农村土地改革制度变迁历史来看，诱致性制度变迁在前，政府强制性制度变迁介入在后即“实践先行、政策指导和法律兜底的‘三部曲’模式：农民基于基层实践的制度创新获得国家政权认可后，通过政策文件进行指导和推广，在实践中不断完善后交由法律文本作出最终提炼和回应。故而，相较于农民的首创行为对体制障碍的突破,法律规范呈现出明显的滞后性”4。《物权法》第184条和《担保法》第37条均是直接明令禁止农民耕地的抵押，《农村土地承包法》第32条未能将抵押这一流转形式单独予以并列形式列举，很难明晰其立法态度，从《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律问题的解释》第15条可以看出司法实践明确否定抵押合同的效力，皮之不存，毛将焉附，司法的态度决定了土地承包经营权抵押贷款实践的不可能性。

从法律角度而言，“三权并行分置”模式的构建尚且建立在党和政府的各类政策文件之中，在众多高位阶的法律对土地承包经营权抵押贷款以法律文本作出最终提炼和回应之前，具体实践所依据的各类指导性文件和政策具有较大的不稳定性、效力的低质性、适用的滞后性。从基层实践角度来看，政策精神和政策文件给予其强大支持，面对二元矛盾困境，现阶段采取解释论的立场实属必然。

法学又称为法解释学或法规范学，乃以法规范为其研究对象，以确定其法意，需加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和也。5因此解释论一般主张依法学方法论为指导，利用解释现有法律规范来进行正确理解和适用，藉此破除土地承包经营权抵押的法律制度障碍。

（一）价值补充的进路。价值补充，介乎狭义的法律解释与漏洞补充之间，乃系对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。6以价值补充为主的思路可以将抵押解释为“或其他方式流转”、“等方式流转”等兜底性条款之中。

从现有法律规定来看，家庭承包取得的土地承包经营权只享有占有、使用和收益三项权能，而缺乏处分权。而在民法上，抵押作为担保物权一般也是物权人利用所具有的交换价值亦即处分权能而言。《农村土地承包法》第32条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。而《物权法》第128条通过“依照农村土地承包法的规定”这一转介用语只列举了转包、出租、转让三种具体方式，以“等方式流转”作为兜底性条款。可以看出《农村土地承包法》和《物权法》均采取了列举式和概括式相结合来规定流转方式的立法模式，为以后解释或修改法律留下缺口。《物权法》第128条将互换去掉，因为转让意味着法律权利主体之变更，从引起转让的法律行为来看其包括互换。并且事实上出租一词日常所用之义与此处所谓转包意义亦有相合之处。

民事立法向来以用语抽象，技术性强、逻辑严密著称，《农村土地承包法》和《物权法》所用之语显露粗糙却仍未将抵押列举进来，以立法史的眼光来评析当初全国人大法工委负责起草的《民法典征求意见稿》和《物权法（草案）》，均会发现二者都曾规定土地承包经营权可以抵押，然而众望所归的《物权法》却舍弃了土地承包经营权可以抵押的规定。考察立法者的立法说明，可知一者农地承载着社会保障功能，是农民安身立命之本，在我国社会保障体系全面建立之前不易放开；二者从全国范围来看，放开抵押的条件尚未成熟。然而如今经过30多年改革开放的发展，我国已成全球第二大经济体，经济基础远胜于前。并且市场经济的深层次改革已然深入农村，市场配置资源的决定性作用促使土地固有的资本禀赋不断散发。

以目的解释或历史解释而言，应依社会经济实践就立法资料予以评估，实现立法意思的现在化及客观化。当时法律虽没有规定抵押，但却以“或其他方式流转”、“等方式流转”作为兜底性条款等概括性规定留下一个开放缺口，从规范的意义上讲，这隐含着立法者旨在条件成熟时可以放宽抵押。无论是从社会保障体系的建设来看，还是全国范围内农村基层的抵押实践而言，解禁土地承包经营权抵押贷款条件业已成熟。

除去事实上的处分，民法上所言处分权是指依照民事权利所有人的意志，通过一定的法律行为对财产进行处置的权利，比如转让、赠与等。既然法律将转包、出租、转让等方式以并列方式进行列举，从法条逻辑结构而言，其含义大致相近，均指对标的所作的法律上的处分行为。再观之 《物权法》第133条，其规定通过招标、拍卖、公开协商等，农地的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。转让、入股是对标的所作的法律上的处分行为固无异议，然从抵押一词也与此二词并列而言，以法条逻辑结构可以解释抵押亦为与转包、出租、转让、入股等流转方式含义相近且均为一种法律处分行为。

（二）反对解释的进路。反对解释，系指依照法律规定之文字，推论其反对之结果，借以阐明法律之真意者而言，亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言。6以反对解释的进路是在“三权并行分置”模式下对《物权法》第184条和《担保法》第37条的解释。

《物权法》第184条和《担保法》第37条规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外，显然二者的态度是直接明令禁止。从文义解释的规范来看土地承包经营权抵押贷款是一个不可逾越的禁区，此处耕地应指通过家庭承包取得农村土地。依据“三权并行分置”模式而言，即为集体所有权、农民承包物权、务农者的经营权。从宪法的规定来看，集体所有权不能抵押是宪法的制度性规定，《物权法》第184条和《担保法》第37条规定耕地等“集体所有的土地使用权”应理解为集体拥有所有权的土地权能之上的一种“使用权”，应当是指具有物权性质的农民承包物权。因为农民拥有该权利是以《物权法》第128条所规定的承包合同之债权方式设定的，从农村集体的角度而言就是对集体拥有所有权的土地权能之上 “使用权”的债权式让与，而从农民角度就是取得的承包权，为法定物权。

因此在解释《物权法》第184条和《担保法》第37条时坚持“三权并行分置”模式下的三层级权利分离体系，就可以避其锋芒。耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，前已述及，此处不得抵押只限制在具有物权性质的农民承包权，以反对解释就不应包括务农者的经营权。而通过对《农村土地承包法》第32条、《物权法》第128条和第133条的重新解构而言，务农者的经营权可以抵押亦可以解释为《物权法》第184条和《担保法》第37条法律规定的例外，而纳入对前面《物权法》第128条和《农村土地承包法》第32条的解释之内。

土地承包经营权可以抵押被解释进现有法律框架之内，是对土地承包经营权处分权的解禁，有利于发挥物的最大效用，实现法律赋权向法律赋能的转变，符合权利人的内在要求，因此解释论的立场与《物权法》第1条之立法旨趣相符。

四、结语

土地承包经营权抵押是“确权赋能”的结果，是市场经济下实现民事权利主体由静态权利向动态权利实现的必然选择。所有权、承包权、经营权“三权并行分置”模式不仅在于赋予农民更多的财产权利，也有利于解释土地承包经营权抵押的合法性问题。依法学方法论而言可有多种解释思路，一者以价值补充的进路，将抵押解释为“或其他方式流转”、“等方式流转”等兜底性条款之中。二者以反对解释的进路，坚持“三权并行分置”模式下的三层级权利分离体系，《物权法》第184条和《担保法》第37条命令禁止的应是农民的承包权，而非农民经营权。■

（本文系江西省高校人文社科规划项目 “农地入股股份合作企业的法律规制”〈批准号:FX1405〉、江西省社会科学“十二五”(2015年)规划项目“农用地抵押贷款风险控制法律制度的研究”〈批准号：15FX27〉，及2014年南昌大学创新学分科研训练项目“农地抵押担保法律实务研究——以江西省农地为例”〈项目批准号：14001310〉的阶段性研究成果。）

1.孙宪忠.1997.论我国土地权利制度的发展趋势[J].中国土地科学，6。

2.陈小君.2014.我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读[J].法学研究，4。

3.冯果、袁康.2012.从法律赋能到金融公平——收入分配调整与市场深化下金融法的新进路[J].法学评论，4。

4.徐勇.2012.农民改变中国[M].中国社会科学出版社。

5.王泽鉴.民法基础理论（民法实例研习丛书第一册）。

6.杨仁寿.2013.法学方法论（第二版）[M].中国政法大学出版社。