关于商标侵权案件中鉴定结论的性质及采信的注意事项

曾 涛

（北京大成（上海）律师事务所，上海 200120）

所谓“厂家鉴定结论”是指在商标侵权案件中，涉案产品生产厂家（一般为商标权人）对涉嫌侵权商品及其商标标识的真假或来源进行确认所形成的一类特殊证据。尤其是工商机关在处理商标侵权行政案件中，通常委托注册商标权属人对涉案商品进行鉴定，并以其鉴定结论作为认定侵权与否的依据。商标权属人出具的鉴定结论作为行政案件中的关键证据，一般是定案的直接根据，起着决定性的证明作用。但这种鉴定结论由于其鉴定主体与侵权行为之间存在法律上的利害关系，缺乏中立性，同时其鉴定方法和手段简单以及结论意见的形成缺乏科学合理的分析推理和论证，使得商标权属人鉴定结论的客观公正性和权威性备受质疑和诟病。这种鉴定结论是否属于法定证据种类中的鉴定结论，是否可以单独直接地作为认定商标侵权的根据，理论和实务中存在诸多争议。因此，正确认识和把握其证据性质，有助于工商机关在商标侵权行政案件中准确地确定其证据能力、证明力及证明标准要求，充分发挥其在商标侵权行政案件中的证明作用，具有极其重要的理论指导和执法实践意义。

一、鉴定结论在案件证据中的性质

一直以来，对商标权人出具的鉴定结论在案件证据中的性质都存在着不同的争议，并且行政执法机关与司法机关在认识上差别很大。在理论上存在三种可能：一是属于鉴定结论，二是属于书证，三是属于证人证言。笔者同意第三种意见。因为：（1）《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条规定：“根据行政诉讼法第31条第1款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”而在实际商标案件查处中商标权人出具的鉴定报告并不能提供鉴定真假的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明等事项，因此不具备鉴定结论的基本要求。（2）从制作证据的目的看，书证制作的目的往往是为了陈述事实，而不是为了处理案件中的相关事宜而给出某种判断性意见。但是，商标权人鉴定报告制作的目的恰恰是提供对于涉案产品真伪的判断性意见，以便行政机关对案件作出正确处理。因此从证据制作目的来看，它不符合书证的特点。（3）证人证言，是指知道案件真实情况的人，向行政机关办案人员所作的有关案件部分事实或者全部事实的陈述。从本质上看，商标权人是作为知道案件部分真实情况的一个证人，就案件事实中的关键之一即涉案产品真伪情况向行政机关作出陈述，并说出自己的理由，附上相关的证据。因此它符合证人证言的特点。（4）司法实践中有将商标权人出具的鉴定报告认定为证人证言的案例。如广东省高院在上海华谊（集团）公司诉李建新商标侵权纠纷案就将其认定为“证人证言”的事实。

二、商标权人出具的鉴定结论采信的注意事项

1.鉴定报告必须符合证人证言的要求。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条规定“根据行政诉讼法第31条第1款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（1）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（2）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（3）注明出具日期；（4）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。”由此可见商标权人提供的鉴定报告应该有商标权人的基本情况、出具的日期、商标权人的签名或盖章、商标权人的身份证明（如营业执照等）、商标注册证。属于委托鉴定的还应有授权委托书及被委托人的身份证明等，目前许多厂家都将商标维权事宜委托给外部的打假公司（以律所和知识产权代理机构为主），并且授权其进行产品真假鉴定，那么对于这些打假公司提供的鉴定报告要进行更严格的审查。

2.行政执法机关要严格执法办案程序，确定被鉴定商品抽样程序与鉴定报告的送达程序合法合规。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案[2005]第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”由此可见，在商标案件的查处中，只有在被鉴定者不能提供相反证据推翻该鉴定结论的情况下工商机关才能将该鉴定报告作为证据进行采纳，因此将鉴定报告送达被鉴定者听取他们的意见就显得必不可少。也只有这样才能避免在行政诉讼中因原告提供的证据被采纳而导致败诉的可能。

3.虽然商标权人出具的鉴定报告在商标侵权案件的认定上具有举足轻重的作用，但不能作为唯一的证据，应通过分析证据与案情的具体联系，此证据与彼证据之间存在的矛盾关系或者一致关系，最终形成互相印证的证据链。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定：“下列证据不能单独作为定案依据：……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；……”。商标权人与被鉴定人存在事实上的利害关系，因此仅凭商标权人的鉴定报告不能认定权侵行为的发生，必须还应有其他一些互相印证的证据。除此之外，应当允许行政相对人（商标侵权人）对鉴定结论进行质证或提供反证。质证是审查认定证据的一个重要手段，工商机关应充分听取行政相对人的质证理由和证据，对提出的反证应当认真核实，审查分析质证或反证的理由及事实能否成立、能否推翻商标权属人的鉴定结论。经质证或反证事实成立的，就应当否定和排除商标权属人鉴定结论的证明力。

4.工商机关对商标权人鉴定报告的真伪要有清醒的认识。虽然注册商标的所有人与使用人，对其商标标识更具有专业识别性，注册商标权人出具的鉴定报告更具有较高的证明价值。但工商部门应正确对待注册商标权人鉴定报告的法律效力，对涉案标志的判断和认定不应完全依赖商标注册人的意见。在实践中，个别商标权人因为十分关心打击“串货”问题，对“串货”的关注程度甚至超过了对假货的关注程度，有时会利用自己的独特身份，出具虚假的鉴定结论，将“串货”鉴定为“假货”。有些是为了排挤竞争对手等不正当目的。个别商标权人受检材、技术、仪器等客观因素影响，也出现过鉴定失真问题。因此在采信上应引起足够的重视，真正做到去伪存真，借助可靠的证据查清案件事实，对当事人的行为准确定性。

三、鉴定报告采信中存在的风险

长期以来，许多人认为只要厂家出具了鉴定报告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该站在商标注册人的角度，保护其权益，就是在行政诉讼中败诉其责任也不在工商部门，而在鉴定人。笔者认为此种观点值得商榷。因为：（1）商标侵权的鉴定报告是鉴定而不是认定，工商机关是认定而不是鉴定，工商机关对涉案标志是否与他人注册商标相同或近似、涉案行为是否构成商标侵权，有权作出自己的判断和认定，无须报请商标主管机关来认定，更不应完全依赖商标注册人的意见。商标注册人的意见，只是证据的一种。鉴定是对物的来源的证明；认定是是否侵权的证明。因此工商机关在案件的查处中就应该负有对众多复杂证据去伪存真的职责。（2）在行政诉讼中，人民法院是对行政机关作出的具体行政行为的合法性进行审查，若行政机关作出处罚决定所依据的证据存在不合法、不真实的情况，那么在法庭上将作为非法证据予以排除，最终导致所作出的处罚决定因证据不足而被撤销、变更的风险，当然这种风险也只能由工商机关来承担。例如在2014年最高人民法院发布的八起典型案例之六：温州荣盛贸易有限公司诉温州市工商行政管理局鹿城分局工商行政处罚案中，法院也明确了在商标侵权行政案件中工商行政管理机关的证据审核义务，一旦进入行政诉讼程序，行政机关往往以商标注册人有权鉴定并由其承担相应法律责任提出抗辩，本案正是这方面的典型案例。如果行政机关一味放弃审查职责而径行采纳作为定案证据，不仅不符合证据法的相关规定，也有违公平原则。

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