第三方支付的信托法研究——兼论央行《非金融机构支付服务管理办法》对支付机构的法律定性

张军建 余 蒙

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

第三方支付的信托法研究——兼论央行《非金融机构支付服务管理办法》对支付机构的法律定性

张军建 余 蒙

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

第三方支付机构依照买方的意愿，利用买方转移至自己名下的备付金代为实现货款支付的目的。其行为放射出的是“受人之托、忠人之事、代人理财”的信托法理。而央行为规范网络支付市场所制定的《非金融机构支付服务管理办法》在以《银行法》为上位法的前提下，将第三方支付机构不当地定性为非金融类的中介机构，不但导致备付金收益的权利归属不清，而且赋予第三方支付机构对备付金的管理运用的规定又远离中介机构的业务范围，其根本原因皆因上位法确定不准和对第三方支付机构的法律定性不准所致。

第三方支付；信托；中介；法律适用

一、问题的缘起

网络支付（也称“第三方支付”）是在如火如荼的电子商务、网络金融的发展下催生的新的权利现象。为了保护各方当事人的权益，中国人民银行于2010年9月1日颁发了《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》），使网络支付结束了无序状态，在给网络支付提供制度支撑的同时，也将网络支付正式纳入国家法律监管体系，为电子商务的健康发展起到了积极而有效的推进作用。为了进一步完善网络支付存在的制度问题，随后还连续出台了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》和《支付机构客户备付金存管办法》，虽在客户的权益保护和监管层面进一步做出了细化，但是由于对网络支付机构本身的法律定性不准，导致《办法》中的条款与条款之间存在法理上的冲突。尤其是《支付机构客户备付金存管暂行办法》（征求意见稿）发布后长达两年多的时间里，由于争议较大，使之于后来发布的《支付机构客户备付金存管办法》采取模糊模式，避开了备付金利息收入归属的直接问题。其实，该问题的源头还是在对第三方支付机构的法律定性上，不解决这一根本问题，就会严重影响相关的法制建设，可以说此乃牵一发动全身的根本性问题。

二、第三方支付机构的法律定性

（一）第三方支付机构中介定性之否定

根据中国人民银行2010年9月1日颁布的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称办法）的规定，所谓网络支付机构是指，只是为买卖双方提供交易安全的支收付通道服务的非金融机构①本文研究对象只限于网络支付机构，即俗称的第三方支付机构。本文所采取的网络支付机构的表述，是出于网络支付机构和委托人之间系因支付协议而形成的双方当事人之间的信托法律关系，并非是第三方。。在对网络支付机构的行为作出概念界定时，该《办法》第2条明确规定“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务”。换言之，网络支付机构的法律性质被定性为中介服务。有学者根据第三方支付在交易安全上的保障作用，认为第三方支付是在买卖双方之间发挥了信用中介的功能，对“中介说”给予了肯定［1］。

《办法》的出台，使得“中介服务说”一时间成了第三方支付的通说。然而，学界对此却颇有微词。

所谓中介（agency），是指“一种向客户提供中间代理服务的机构。它本身并不能直接提供相应的服务和物品，但是它能够替你寻找并安排这些服务和物品，供你选择并决定。”从一般意义上讲，中介活动系指中介人居间帮助甲、乙双方达成某项协议／契约／合同的活动。于民法理论而言，中介活动的基本特征是“居间”，中介人的任务是为委托方找到合作者，扮演的是传递信息和临时协调人的角色，而不是甲、乙任何一方渴望之实质性合作伙伴角色或买者和卖者的角色。由此可知，中介人并不代委托人进行民事法律行为，不参与委托人与第三人之间的关系，更不会发生委托人将自己的财产转移至中介人名下，并由中介人以其名义管理该项财产之情形。然而，《办法》第26条规定，“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行商业开立备付金专用存款账户存放备付金。”与此相呼应的是中国人民银行《支付机构客户备付金管理办法》第3条第3款也同样规定了客户（委托人）的备付金必须是存放于支付机构以其名义开设在备付金银行的备付金活期专户。”此外，还允许第三方支付机构在满足一定条件（日均存款余额的50%）②参见《支付机构客户备付金存管办法》第25条。下可以办理通知存款等。另外，阿里在网络支付服务《争议处理规则》的格式条款中约定，“您使用支付宝服务即表示您同意本公司有权处理争议”“本公司处理争议完全基于您之委托，本公司不保证争议处理结果符合您的期望，亦不对争议处理结果承担任何责任。”上述发生在买方和网络支付机构之间的财产权转移和支付机构以自己的名义完成委托人的货款支付、存放在第三方支付机构名下的备付金在符合一定条件下《办法》允许办理定存或通知存款以及一旦出现纠纷，第三方支付机构代为进行争议处理等等，无不折射出同一个问题，即上述这些行为已经完全超出了中介服务的范围，远非中介的概念所能涵盖，当然也是笔者为何对第三方支付机构的中介定性持否认观点的理由所在。

（二）关于第三方支付机构的其他观点

1.观点一：委托

持委托观点的认为第三方支付在买卖双交易中起到的是民事委托关系中的受托人的作用。据现有的民法理论，第三方支付机构与买受人之间事实上形成的是合同法上的保管及委托关系，应该严格套用《中华人民共和国合同法》第396条③《中华人民共和国合同法》第396条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。的立法定义予以解释。又因为第三方支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金④参见《办法》第24条第2款。，所以其代付货款凭借的是买方的指示，只是在履行代付之前的货款由其暂时保管。从表像上该观点似乎有一定的合理性，但是对其持批评的观点则认为消费者从自有账户向第三方支付机构的账户转移货币资金本身说明的是财产权的转移，而非保管。民法的一般原理告诉我们，货币的所有权是随占有而转移的，占有是所有权的表现形式。所以“委托”是无法解释所有权从被代理人向代理人所做的转移。也正因为这种转移和该财产的用途被限定为货款的支付，所以万一第三方支付机构违反约定，拒不按照买方的要求支付货款或给该财产造成损失的，买方则有权向第三方支付机构主张损失补偿权，而这种权利的性质又系请求权，是对相对人的债权请求权。这一点也是委托无法解释的。同时，既然《办法》规定被转移至第三方支付机构名下的货款（被称之为备付金）不得混同于第三方支付机构的固有财产，那么就会发生因备付金而产生的孳息，该项孳息当然应归于原备付金，由实际受益人享受。持委托说者根据这一规定认为“因沉淀资金不属于第三方支付企业所有，所以第三方支付企业与用户之间是委托保管合同关系。但《合同法》第365条规定下的“保管合同”，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”。从第三方支付机构的业务特征来看，其接受客户的货款的目的并不是为了日后的返还，而是根据委托人的意愿将该款项支付给卖方（发货方）。第三方支付和委托保管合同存在本质上区别，因此该观点也难圆其说。

2.观点二：担保

在西方国家，第三方支付服务是在交易双方缺乏互相信任的条件下，通过第三方支付完成交易目的的一种制度。持第三方支付担保说的理论依据主要是把视角放在了实现交易安全的功能上，认为第三方支付是为买卖双方提供了交易的安全保障。即买方将货款付给买卖双方之外的第三方机构，第三方机构收到款项后通知卖方已收到买方货款，通知卖方发货。卖方接到通知后即将货物发运给买方；当买方签收货物后，即通知第三方将货款支付给卖方［2］。由上可以看出，担保说并不是基于相关的法律关系和行为的法律性质作出的解析和给出的概念性定义。担保说的观点不但无视了第三方支付在实现网上交易过程中的独立作用和实际代买方在管理其转移而来的货款，此外也忽略了第三方支付在网络支付上的法定义务等，如反洗钱义务和在知晓客户利用支付业务实施违法犯罪活动的，应当停止为其办理支付业务（参见《办法》第6条和31条第2款）等。换言之，只是从保障交易的安全上断言第三方支付属于担保之性质应显不妥。

3.观点三：信托①持“信托”之观点的虽有一些，但大多局限于与其他观点的比较上，认为其他观点在阐释第三方支付与买方的法律关系上无法从性质到表象上做到全方位的诠释，鲜见从信托法理方面作出全面而系统的论述。

上述诸观点，虽各有一定道理，但却各有偏颇。笔者认为应透过现象看本质，即由表及里地对第三方支付机构支付流程作出透彻分析，才能就其概念给出正确的界定，才可以厘清第三方支付机构和交付备付金的客户之间究竟属于何种法律关系。

第三方支付机构的支付流程如下。所谓支付流程，是指当买方发起付款时，不是直接将货款支付给卖方，而是通过自己的银行将货款转移至第三方支付机构，或者将现金交给第三方支付机构，由第三方支付机构一边向买方出具支付卡信息凭证，一边向商户发出发货通知；在买方收到货物后，第三方支付机构再按照买方的支付指令通过支付机构的存管银行与收款方的银行完成资金交割。

通过上述流程可知，买方（委托人）基于交易安全，为实现购物之目的和基于对第三方支付机构的信任，将货款转移至第三方支付机构的名下，由第三方支付机构按照委托人的指示（意愿），以自己的名义完成向商家（卖方）货款的支付。而这种按照委托人的意愿，以自己的名义管理和处分所托财产的行为，恰好与信托的本质相吻合，符合信托的一般原理，体现的是信托法律关系②我国《信托法》第2条就信托给出的定义是委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移（原法条是委托）给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。。除此之外，《办法》第24条中“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产”“支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金”“禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金”等规定，都彰显了买方的备付金必须与第三方支付机构的固有财产区别管理的信托法特性（参见《办法》第27条）。

依上述，如果要给第三方支付的概念作出全面而准确界定的话，笔者认为只有基于信托法理才能给出准确的定义。即：所谓第三方支付，是指买方（委托人）基于对第三方支付机构的信任，将其货款转移至第三方支付机构（受托人）在存管银行开设的备付金专用账户；在委托人接到所选购的且满意的货物后，由第三方支付机构（受托人）按照买方（委托人）的指示，以自己的名义将买方（委托人）在备付金账户中专用于支付的货款划转于卖方的账户的财产管理行为。

三、第三方支付的信托法属性

虽然《办法》把第三方支付的行为性质排除在信托之外，但是因其行为的特质所做出的规定却不经意中充满了信托要素。换言之，与其第2条在对第三方支付给出的“中介”之定性大相径庭。为证明买方与第三方支付之间的信托法律关系，笔者依信托成立应当反映信托的七大特征［3］［4］之信托原理，就《办法》中有关规定的信托法特征予以证成。

（一）信托以委托人对受托人的信任为基础

信托赖以成立的基础是委托人对受托人的信任。受托人本着受人之托，忠人之事，替人理财的原则，按照委托人设立信托的目的管理信托财产。在第三方支付中，买方就是本着对第三方支付机构的信任，才与其签订第三方支付服务协议。而这种行为的基础毫无疑问就是深信对第三方支付机构绝对能按照自己的意愿，替自己在网络购物上把握好货款支付的安全，并完成交易行为。

（二）信托以委托人向受托人转移财产权为条件

信托之所以区别于委托、代理等财产管理制度，最根本的一点就是因为委托人向受托人所做的财产权转移，而这种转移是因信任关系所致，也是彼此信任关系的最好证明。换言之，信托就是以委托人向受托人转移财产权为标志而宣告最终成立，民法上的财产权成为了信托法上的财产权，委托人丧失对信托财产的所有权，受托人得以自己的名义依据信托的约定处理信托事务。而《办法》中明定买方只有向第三方支付机构办理货款（备付金）的转移，才能由第三方支付机构代买方完成商品交易。这里充分证明了通过第三方支付的交易行为是以财产权的转移为条件的，否则即便签订了支付服务协议，该信托也是不完整的信托①因未转移财产权而导致信托不能成立的，委托人应当承担相应的责任。参见［日］中野正俊：《信托法讲义》酒井书店，2005年版，第33页；［日］新井诚：《信托法》第4版，有斐阁，2014年版，第121页。参见我国《信托法》第2条、7条、10条。［4］。

（三）信托的目的物必须是财产权

信托法规定用于设立信托的财产，不但要求是合法财产，而且还必须是不含消极因素的财产，而买方转移过来的备付金都是经过支付机构确认的合法而积极性质之财产权，与信托机理完全一致。

（四）财产权归属于受托人

客户将用于货款支付的备付金转移至支付机构开设的专项账户②参见《办法》第26条。，意味着第三方支付机构对此享有所有权，但这种所有权只是信托法意义上的所有权，受制于信托行为的约定③所谓信托法意义上的所有权，实际上是指所有权和受益权相分离的一种制度性设计，也被称为限制性权利转移。因为各国信托法均规定受托人必须遵照信托文件的要求管理信托财产，不得享有信托财产的利益。。

（五）受托人要为受益人的利益管理和处分信托财产

信托法要求受托人按照委托人的意愿，为受益人的利益管理信托财产。在第三方支付方面，客户要求支付机构在自己确认所买的货物后向卖方支付货款，反映的就是作为信托受托人的第三方支付机构在为受益人的利益所进行的财产管理。

（六）受托人必须遵循信托目的

第三方支付机构与客户在支付服务协议中约定将备付金用作货款支付的目的。该目的在信托法上被称之为信托目的。作为受托人的第三方支付机构必须严格按照信托目的管理作为信托财产的备付金，不得将其用作他途。

（七）设立信托要以法律行为为前提

信托的设立，是指在特定当事人之间，通过一定方式确立信托关系的法律行为。这里所说的一定形式，即指买方与第三方支付机构通过签订网络支付服务协议，委托第三方支付机构为实现货款支付而发生的法律行为④参见《信托法》第8条第2款、第3款，《办法》第21条。。

综上，尽管《办法》并没有将涉及网络支付各方的法律关系界定为信托法律关系，但是透过《办法》中有关网络支付行为的规定，勾列出了完整的信托机理，清晰地显现了信托法律关系的各种要素，在法理上为网络支付的信托性质给出了强大的支持。

四、第三方支付的信托法律关系

（一）信托“三主体”

委托人设立信托，通过受托人管理信托财产，其目的在于使受益人享受信托财产的利益。因此，信托行为的成立涉及三方当事人。我国信托法明确规定信托当事人由委托人、受托人和受益人构成。上述信托当事人又被称为“信托三主体”①大陆法系的信托法理论将委托人、受托人和受益人视为信托当事人，并在实体法上赋予了委托人一定的权利。受传统信托法理论的影响。英美法系受历史影响，仍拘泥于委托人设立信托后便脱离信托关系，因此只是将受托人和受益人视为信托当事人，把委托人排除在了信托当事人之外。但是，英美法系也开始认识到了委托人在信托中的特殊地位，如美国的统一信托法典就在实体法上给委托人留下了权利的空间。。信托因受益人的不同，分为自益信托和他益信托。顾名思义，所谓自益信托者，是委托人在信托行为中指定自己为信托利益的享有人。与此相对，指定第三人为受益人的称为他益信托。具体就网络支付而言，买方应是网络支付行为发生的委托人，网络支付机构则是承受买方设立信托的受托人，受益人则是自己本人（也可以是指定的第三人）。换言之，信托的有效成立必须存在三方主体，否则信托就会沦为无效信托。明确信托“三主体”的意义也可为后来的权利救济奠定法律基础。

（二）信托的“三确定”

1.确定的信托目的。信托目的是以信托财产为中心，影响信托关系的产生、存续、消灭的基本要素。遵照信托目的处理信托事务是受托人必须坚守的原则。没有明确的信托目的，受托人将会失去处理信托事务的方向，因此信托法要求委托人设立信托必须具有内容上的确定性、可实现性和合法性。换言之，无信托目的的信托就不会得到承认。在网络支付方面，备付金仅用于货款支付的目的是第三方支付机构管理备付金的座右铭，一切行为必须立足于该项原则。

2.确定的信托财产。没有确定的信托财产，信托将无从成立，离开信托财产，信托则无存在之载体，就不会形成以某特定财产为中心的信托法律关系。所以，信托法要求设立信托必须是现存的、可确定的财产，而且该财产经信托成立而具有既独立于委托人未设立信托的其他财产，也独立于受托人的固有财产（信托财产的独立性亦是信托的一大特征）。信托法将其称为信托三确定之一。具体到网络支付而言，买方转移至第三方支付机构的备付金就是确切的财产。当买方与第三方支付机构签订网络支付服务协议并将备付金转移至第三方支付机构名下时，其财产性质因信托的成立而发生了本质的变化。

3.确定的受益人。在论述信托“三主体”中，我们已就受益人做了阐述。在信托关系中，受益人是不可或缺的要素。各国信托法均规定没有受益人的信托是不被承认的。换言之，即在信托契约中明确受益人是信托成立的必备要件。受益人的确定性是信托的“三大确定性”之一。具体到网络支付行为而言，除去买方指定第三人作为货物的接受人之外，一般都是自己为货物接受人，即网络支付行为的信托受益人。

（三）《办法》中第三方支付机构的信托法义务

通过上述论证，第三方支付的信托法属性无可置疑。换言之，第三方支付的信托法律关系也是完全符合逻辑性的法理推定。藉此，我们再结合《办法》的相关规定进一步挖掘信托法意义下的第三方支付机构的信托法义务。

1.第三方支付机构的信托忠实义务

“受人之托，忠人之事，代人理财”的通俗表述，道明了信托的本质。我国《信托法》第2条规定信托受托人必须遵照委托人的意愿或委托人指定的信托目的，管理受托财产。这是衡量受托人处理信托事务的唯一标准，也是检验受托人是否履行忠实义务的试金石。忠实义务是信托的最基本义务，较其他义务系纲性之存在。作为信托受托人的第三方支付机构必须严格按照与委托人在网络支付服务协议上的约定，实现“备付金”用于货款支付的目的，不得将备付金与自己的固有资产相混淆。而且，所有行为均不得与信托宗旨发生任何冲突，否则将被视为违反忠实义务，承担由此引起的法律责任。

2.第三方支付机构的善管义务

我国《信托法》第25条第2款规定“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。《办法》第1条明定支付机构必须保护当事人的合法权益，严格防范支付风险。具体到支付机构的善管义务，从《办法》上我们可以列举出以下主要内容：

（1）防止支付风险的义务。防范支付风险是保障完成委托人意愿的核心。在受理备付金管理事务期间，作为受托人的支付机构，必须在支付环节上保证支付的及时、准确和安全；其次是在一旦出现卖方欺诈或商品存在瑕疵等情形时，有协助受益人（委托人）主张权利的义务。虽然在信托合同中双方可以约定对网购商品一旦存在瑕疵等情形时，支付机构享有免责权，但作为支付机构的受托人依其机构之优势，将会促进受益人的权利维护。

（2）备付金的分别管理义务。依前述，根据信托的原理，我们把客户（委托人）用于支付货款的备付金称为信托财产。各国信托法均规定信托财产虽转移于受托人名下，但要求受托人必须分别管理信托财产，这时的备付金已因支付服务协议的签订成为了信托财产。依照信托的原理和法律的规定，其独立于受托人的固有财产，具有独立性。“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金”，不得和自有财产相混淆。笔者认为，应通过账本管理形式，除对每一笔备付金都要单独记账外，亦不得与其他备付金相混淆①参见《办法》第26条，《信托法》第16条。，即必须以“一对一”的模式在备付金和货款上实现一一对应②所谓“一对一”的模式，是指某一款备付金应该对应某一款要支付的货款，不得混同。笔者认为采取该管理方式不但是防止受托人违反信托目的，挪用备付金的有利措施，也是备付金风险防范的必然途径。。

（3）必须具有专业能力的义务。为了确保支付机构能按照委托人的支付指令，安全、及时、准确地完成备付金的支付义务，作为法定条件对支付机构开出了应当具备必要的技术手段和灾难恢复处理能力和应急处理能力③参见《办法》第32条。。笔者认为，必要的技术手段是指相应的设施设备和专业人员的处理技术。《办法》虽没有表明技术手段的具体标准，但鉴于支付机构面对的是不特定人之特点，《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第15条里明确规定了应以金融机构为参照予以严格要求。

（4）保存支付记录和守密义务。关于受托人的守密义务，守密义务成立的基础是委托人对受托人的信任。《办法》第33条规定，支付机构应当依法保守当事人的商业秘密，不得对外泄露。我国《信托法》第33条第3款中也明定“受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务”。就支付机构来说，守密义务的主要内容是妥善保管客户身份基本信息、支付业务信息和会计档案等资料④参见《办法》第34条。因为支付机构的支付业务涉及到支付人的姓名、确定的金额、收款人名称、付款人的开户银行名称或支付机构名称、收款人的开户银名称或支付机构名称以及支付指令的发起日期。。而这些一般又被认为是委托人（受益人）的姓名、地址、电话、职业、身份证、购买商品、银行与支付的相关信息等。换言之，法律要求受托人对处理支付事务相关的情况和资料负有守密义务，要求受托人承担对信托当事人和处理信托事务的情况承担保密义务。

（5）亲自管理义务。《办法》第17条规定，支付机构应当按照《支付业务许可证》核准的业务范围从事经营活动，不得将业务外包，其《支付业务许可证》更不得转让、出租和出借。这里表彰的是受托人的亲自管理义务，即支付业务必须是有具备资格的支付机构才能办理支付业务的。因其支付资格的限制，这里并不适用《信托法》第30条第2款“信托文件另有规定或者有不得已事由的发生时，受托人可委托他人代为处理信托事务”的规定。

（6）反洗钱的义务。作为金融创新的第三方支付，任何人都可通过注册成为第三方支付机构的用户，而这种注册远没有金融机构那样严格的身份审查。洗钱人可以利用第三方支付机构进行虚构交易，由其本人变换注册用户名或将第三人作为交易对象完成交易，实现洗钱的目的，这种洗钱方式较传统的相比更具便捷性和隐蔽性。为此，《办法》第6条明确规定，“支付机构应当遵守反洗钱的有关规定，履行反洗钱义务。”不但要求第三方支付机构必须有健全的支付业务设施、组织机构、内部控制制度和风险管理措施、营业场所以及安全保障措施，而且还要求其在发现客户备付金被违法使用或有其他异常情况的，或者明知或应知客户利用其支付业务实施违法犯罪活动的，应当停止为其办理支付业务，否则应承担相应的刑事责任。于此情形，第三方支付机构必须立即向备付金存管银行所在地的中国人民银行分支机构及备付金存管银行的法人机构履行报告义务。

3.受托人的禁止行为

（1）禁止享受信托利益。“受人之托，忠人之事，代人理财”的信托理念，彰显的是受托人不得享有信托的利益，各国信托法均规定禁止受托人享受信托利益。反之，信托也就丧失其独特属性和存在的价值，更不会流传至今。

信托发端于民事信托，建立在信托当事人之间相互信任的基础上，素有受托人不以收取报酬为原则，以收取报酬为例外的传统。然而随着专业受托人的出现，信托财产已改变了传统的单一性（土地）特点，收取信托管理报酬也就成了商事信托区别于民事信托的一大特征。而至于信托报酬，是指在信托文件中双方约定的标准，如果信托文件中没有约定则视为受托人放弃了获取报酬的权利。《办法》第23条明确规定支付机构可以向转移备付金的客户收取支付服务费，但是其服务费收取的标准须在支付服务协议中予以明确，否则不构成报酬请求权的法律依据①《办法》第23条“支付机构接受客户备付金时，只能按收取的支付服务费向客户开具发票，不得按接受的客户备付金金额开具发票。”。所谓信托报酬，是指支付机构公开披露其支付业务的收费标准，是第三方支付机构收取报酬的法律依据。除此之外，第三方支付机构不得收取任何费用。而信托利益则与此非同一意义。所谓信托财产是指受托人在管理信托财产过程中所发生的收益。由于立法上的暧昧，广被学界诟病的备付金在沉淀时期孳生的收益的权属迄今尚悬而未决。笔者认为，备付金作为信托财产在沉淀期间产生的利益属于信托财产管理上的延伸效果。信托原理表明，信托财产的收益归于信托财产，换言之，享有该受益权的只能是信托受益人。我国《信托法》第35条规定，受托人在取得信托报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益②日本著名信托法学专家四宫和夫教授在其《信托法》新版一书中指出“受托人不得以任何名义和方式利用信托财产为自己谋取利益。”法律学全集33-Ⅱ，有斐阁，1989年版，第126页。［5］。

（2）禁止信托财产转为固有财产。如前述，信托的受托人是基于委托人的信任才获得其财产上的信托。《办法》规定客户的备付金不得转为第三方支付机构的固有财产，转为固有财产的，必须恢复信托财产的原状并承担由此造成的损失③参见我国《信托法》第27条。。《办法》第27条规定，支付机构只能将客户的备付金存放在支付机构开立的备付金专用存款账户内。而备付金不属于支付机构的自有财产的规定和专门用来支付货款的备付金专用账户告诉我们的是，支付机构，首先不得将该专用账户内的资金用于他途，其次也不得将因备付金产生的收益转为自己的固有资产。笔者认为该项禁止行为与受托人不得享有信托利益是一脉相承。

（3）禁止利益相反行为。作为信托受托人的第三方支付机构管理备付金的目的是为实现受益人的利益。换言之，一切可能给受益人带来不利益的、与目的实现不相一致的行为都须纳入利益相反的范围。在此，笔者指的就是第三方支付机构将备付金用于支付货款以外的其他方面的行为。不管是不是支付机构在保障货款支付的前提下而利用备付金沉淀时间的长短不一所进行的资本运作行为多么安全，其行为也构成了违反信托目的，和与受益人利益发生冲突。

五、《办法》存在的问题及其完善建议

（一）《办法》的上位法之缺失

根据第三方支付机构的法律性质，将《办法》的上位法定位为《中国人民银行法》（以下简称《银行法》）实属不妥。《银行法》的调整对象是吸收公众存款的金融机构以及政策性银行，如在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等，以及其第2款规定的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的非银行类的其他金融机构（参见《银行法》第52条）。上述这些银行类和非银行类的金融机构适用《银行法》的调整当无歧义，但《办法》明确指出支付机构并不属于金融机构。可以想象，用调整金融机构的法律去调整一个非金融机构，岂不是“牛头不对马嘴”。根据本文对第三方支付机构的法律属性的论证，笔者认为应该将《信托法》定位为《办法》的上位法。我国《信托法》是以民事信托为主进行的立法，其适用性很广。只要不涉及金融领域里的商事信托，只是作为财产管理型的信托受托人当然可以不受《信托公司管理办法》的约束。这里，需要指出的是，作为非银行类的金融机构的信托公司，所从事的业务有三大类型，即融资类、投资类和管理类，因此也素有金融百货公司之称。而第三方支付则只是管理委托人所交付的货款，不存在投资、融资的情形，与从事金融商事信托的信托公司在业务上有着较大的区别。但是，因第三方支付是以接受备付金代委托人支付货款为业的，是一种持续性、反复性的财产管理行为，非民事信托所能涵盖，所以笔者认为应将其界定为财产管理类的商事信托。鉴于第三方支付机构所涉及业务需要极强的专业能力和一定的设施设备，又远非一般自然人所能为，所以《办法》对第三方支付机构做出的资格要求也是出于对当事人权利保护的考虑。换言之，只要符合《办法》规定的条件的组织都可以申请从事第三方支付业务。笔者在此将第三方支付机构界定为商事信托的受托人，其目的还在于凡符合信托要求的均应纳入信托法的调整范围。如银行理财、基金、资管公司、私募投资、以及时兴的众筹等。否则，在将来发生法律纠纷时就会遇到法律适用不当的尴尬，导致公平公正的缺失①因为涉及商事信托，所以笔者认为一是应该纠正凡商事信托者只能是信托公司专属领域的认识误区，二是认为制定信托业法已是我国经济形势飞速发展的迫切需要，是有效推进我国信托业的健康发展的必经之路。当然，眼下马上制定一个新法虽不现实，但却可以单行法或部门规章的形式予以推进。。总之，根据第三方支付机构对特定人所从事的以管理资金为业的特性，笔者认为有必要将其纳入非银行类的金融机构之中，并树立通过信托法对其予以调整的立法观念，对《办法》进行完善与修改，或者在条件允许时将上位法定位在信托法下予以单独立法。

（二）第三方支付机构的法律定性不当

如前述，在对以代人支付货款为业的第三方支付机构进行法律定性之前，须由表及里地通过对其行为特征作出梳理才能得出正确的判断。而定性的准确与否将对规范第三方支付机构的市场有着极其重要的作用。换言之，此乃牵一发而动全身的大问题。本文已从几个学说的角度对第三方支付机构的法律性质进行了详尽的论述，主张应根据第三方支付机构行为所反映出的特质对《办法》第2条给出信托法意义上的定义，这样一是可以解决未来法律纠纷时的法律适用问题，二是可以统领后面的条文，进一步作出符合信托法理上的相应修改。

（三）备付金的挪用禁止与备付金管理上的立法矛盾

《办法》第1条将立法宗旨确定为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险。为此，《办法》第24条进一步明定“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产，支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。”然而，《办法》在此后的诸项规定不但没反映上述立法之精神，而且还背道而驰，直接或间接地给支付机构挪用备付金提供了制度上的支持，从根本上可能会导致备付金支付的风险。《办法》第28条允许支付机构利用备付金收付的时间差，以支付机构的名义“在满足办理日常支付业务需要后，可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。”②参见中国人民银行《支付机构客户备付金存管办法》第16条第1款。接着还在其第25条就上述存款行为制定了具体标准。即只要符合每月在备付金存管银行存放的客户备付金日终余额合计数，不得低于上月所有备付金银行账户日终余额合计数的50%就可以实施上述存款行为。于此呼应的是《办法》第28条还允许支付机构可以调整不同备付金专用存款账户的头寸。众所周知，所谓头寸是一个金融术语，实际是指款项，一般分为收入方和付出方，若两者不平衡，就需要调拨资金来弥补。导致此情形的根源就是第三方支付机构利用委托人的备付金以自己的名义所进行的上述存款行为。因为在委托人看来，备付金一般金额不大且期限又短，对应的银行活期存款利息基本上都会忽略不计。支付机构便利用委托人这种心理，将满足50%以外的款项办理上述存款以获取一定的收益。根据艾瑞网的统计数据，2014年中国第三方互联网支付交易规模达到8万亿元。如果除以360天，每天备付金的数额应该是222亿。如果以减去50%的金额满足《办法》的规定，便可办理111亿元的通知存款。这意味着利用银行的7天通知存款（7天通知存款的年利率为1.35%）每天至少可获得41.6万元的备付金产生的利息（这种计算方式也许不近科学）；又因为《办法》在立法上一开始就忽略了备付金在完成支付之前所产生的利息收入和权利归属，以至于在利益的驱使下发生第三方支付机构与委托人（受益人）的利益相反行为，所以利益驱使下的调拨头寸的情形也当在必然之中。由于备付金孳生的利息并没有返还给委托人（受益人），实际上形成了支付机构的部分收益来源，当属利益相反行为，从根本上背离了信托的基本原则。作为受人之托的受托人，其行为应以维护委托人（受益人）的利益为原则，依照《办法》第2条规定，支付机构只能办理货款支付上的服务，法律并没有赋予其涉足其他任何业务的权利，且备付金属于委托人的财产，第三方支付机构作为信托受托人虽享有所有权，但信托的所有权与受益权相分离的特质，正反映了受托人不得享受信托收益的信托原理。

根据《办法》第2条，备付金只是用来货款支付的规定，可以说每一笔备付金对应的都是一个特定的货款，即形成的是“一对一”的状态。如此，第三方支付机构作为受托人只要按照与委托人的约定严格管理备付金（不挪作他用）就当然不会出现“调整头寸”的情形。因此，生成第三方支付风险的应该是《办法》造成的制度原因，取消这一规定将会有利于第三方支付制度的完善。

（四）备付金孳息的权属定性缺失及其完善

《办法》第26条虽明确规定了“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产”，但是并没有就备付金的孳息的权属作出任何规定。按照信托理论，基于信托财产（备付金）所产生的收益归于信托财产的原则，其孳息毋庸置疑当属于信托财产（备付金）。然而，基于上述之备付金金额一般不大和期限较短的特点，委托人一般都会忽略其孳息的存在，更不用说其权属问题，因为从将产生微乎其微的孳息返还于委托人（受益人）而发生的银行间的手续费来看也不划算。实情虽如此，但其权属厘清也不得有任何的含糊。《办法》规定第三方支付机构代委托人支付货款可以收取一定的报酬。信托法规定受托人的信托报酬可以由信托财产支付，也可以由委托人或受益人支付。至于何种形式支付或是否支付，完全属于私法自治的范畴，取决于双方的约定①我国《信托法》第35条规定“受托人有权依照信托文件的约定收取报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未做事先约定和补充约定的，不得收取报酬。”《办法》中可以向委托人收取服务费用的规定符合信托法的要求。。如果将备付金的孳息约定为第三方支付机构支付货款的服务报酬，则可视为由信托财产支付。这样既可解决孳息的权属问题，也为委托人和第三方支付机构的信托报酬提供了法律依据。

综上所述，欲要消除第三方支付风险和利益相反行为，笔者认为《办法》应从以下两个方面予以考虑：1.严格采取“一对一”的支付模式，取消“调整头寸”的规定；2.延续《办法》可向委托人收取一定比例的支付报酬的规定，在不允许支付机构以任何形式将备付金用于支付货款以外的任何方面的同时，禁止一切与委托人利益相反行为的发生。但该报酬不是直接向委托人收取，而是来自备付金的孳息，即将备付金的孳息作为信托报酬归于第三方支付机构。这样既可解决长期以来学界热议的备付金的沉淀所生利益的归属问题，也可改变《办法》因回避这一问题而导致的犹抱琵琶半遮面的尴尬。

六、结语

电商的出现与普及给人们的生活方式带来了巨大的变化，也诞生了新的权利现象。面对这一新生事物，为保护当事人的权利，中国人民银行较早地就其市场制定了以《办法》为主的诸多规范性的部门规章，发挥了积极作用。然而，由于立法当初对第三方支付机构的法律定性不准和对备付金产生的收益的权利归属态度暧昧，使得《办法》的立法宗旨和其后的一些条文出现了根本性的冲突。本文根据第三方支付行为的法律特征，从信托法的视角进行了梳理，提出将第三方支付机构纳入非银行类的金融机构，以信托法为上位法在将第三方支付机构重新定性的基础上对该《办法》加以完善和修改。从纲举目张的效果演绎上来看，笔者相信完善后的《办法》不但可以妥善解决迄今很多悬而未决的法律问题，而且还可以从制度层面上给当事人提供有效的法律保护，实现立法目的。

［1］郑建友.第三方网上支付市场的现状、问题及监管建议［J］.金融会计，2006，（7）.

［2］李燕.由支付宝看我国第三方支付平台［J］.经济与管理，2008，（2）.

［3］［日］中野正俊.信托法讲义［M］.东京：酒井书店，2005.10-14.

［4］张军建.信托法基础理论研究［M］.北京：中国财经出版社，2009.34-38.

［5］［日］四宫和夫.信托法［M］.东京：有斐阁，1989.

［6］［日］新井诚.信托法（第4版）［M］.东京：有斐阁，2014.

责任编辑：刘斌

A Research of Third-Party Payment Institutions by Trust Law——Discussion on the Legal Characterization of payment institutions by“Administrative Measures for the Payment Services Provided by Non-financial Institutions”issued by People’s Bank of China.

Zhang Junjian Yu Meng
（School of Law，Central South University，Changsha，Hunan 410083）

Third Party Payment Institutes make use of the cash reserve transferred by the buyers to make payment acting based on the intention of buyers，which reflects the Trust Principle of“Trust Management，by you and for you”.In order to standardize the internet payment market，however，“Non-financial payment services management measures”stipulated by PBC improperly defines Third Party Payment Institute as Non-financial agent，which leads to the ownership ambiguity of cash reserve income and business deviation of cash reserve management regulation.The original cause is the inaccurate interpreting of senior legislation and inaccurate legal identification of Third Party Payment Institute.

third-party payment；trust；agencies；applicable law

D922.282

A

2095-3275（2015）05-0104-10

2015-05-12

张军建（1956— ），男，河南开封人，中南大学法学院教授，博士生导师，信托与信托法研究中心主任；余蒙（1990— ），女，湖南汨罗人，中南大学法学院硕士研究生。