澳大利亚证券投资基金运作架构的变革：考察与反思——兼论我国应引入“公司型”基金形态

李海龙

（浙江大学城市学院，浙江杭州310015）

澳大利亚证券投资基金运作架构的变革：考察与反思——兼论我国应引入“公司型”基金形态

李海龙

（浙江大学城市学院，浙江杭州310015）

证券投资基金具有独特的运作优势，这一优势促发了证券投资基金在澳大利亚的迅猛发展。澳大利亚原有的“二元主体”运作结构虽在理论上具有独特的“权力制衡”功能，然而在实践中的运行效果并不理想。1998年法律革新后采纳的“一元主体”结构试图克服前者存有的弊端，但从实际效果来看，立法的良好初衷并没有实现，相反却引发了不少新问题。我国在证券投资基金法修改进程中，在汲取上述基金运作模式合理化经验的同时，亦应认真反思其修法失败的教训，在把握我国证券投资基金现实的基础上，积极稳妥地引入“公司型”基金。

证券投资基金；运作架构；基金管理人；督察委员会；基金形态

一、问题的提出

从世界范围来看，澳大利亚证券投资基金净资产总额（total net assets）近些年来一直排在世界前列。权威资料显示，这一数字在2014年达到了16011亿美元，已超越法国、爱尔兰等国家，列于美国、卢森堡之后［1］。现如今，证券投资基金业已成了澳大利亚经济发展的重要组成部分，据统计，截至2015年3月31日，在澳大利亚共有26173亿澳元投放于证券投资基金领域［2］。与此同时，证券投资基金资金上市总额大约占到了“澳大利亚证券交易所”（“ASX”）市场资本总额的10%，足见其在澳大利亚经济中的地位与影响力。

从其本国的角度观察，证券投资基金作为一种不可或缺的投资手段，在澳大利亚经济社会中发挥着越发重要的功能。例如，澳大利亚80%的商用不动产投资——包括写字楼、购物中心、工业设施——都采用证券投资基金的方式运作；绝大多数采用“公私合伙”方式投资的基础设施项目也都采用该模式运作［3］。与此同时，证券投资基金在澳大利亚已经“飞入寻常百姓家”，根据学者的调查，大约有55%的成年澳大利亚市民借助证券投资基金的方式直接或间接地投资证券市场。可以说，随着该国养老金等相关制度改革的不断推进、深化，人们的角色也在悄然发生着变化：由单纯的“消费者”开始向“投资者”转向，一个新的投资群体——“金融市民”——正在不断走向成熟、庞大［4］。

自20世纪50年代开始，澳大利亚证券投资基金的运作开始逐步得到法律的规制与调整，开始迈入规范化的发展轨道。其间，有关证券投资基金规制的法律几经革新与修正。例如，1991年1月修改后的法律强化了证券主管机关对证券投资基金的监管权，与此同时，也进一步完善了信息披露制度，以期更有效地保护投资者的合法权益。当然，在运作模式的选择上，这次修法仍旧延续了原有“二元主体”运作结构①按照当时其法律的规定，“共同基金计划”必须同时具备基金管理人和资产保管人，前者负责基金的设立和运作，同时它有权遴选基金保管人；后者管控基金的受托资产，同时监管基金管理人的投资活动。。时隔八年之后的1998年，有关证券投资基金的法律又进行了一次重大修改。这次修法对基金的成立以及运作要件均做出了重新规定。当然，这次修法最值得关注的是它引入“一元主体”结构取代了原有的“二元主体”运作模式。

无可置疑，澳大利亚在证券投资基金领域取得的傲人成绩使其成为任何试图采取得力措施以有力促进基金发展的国家（地区）无法绕过的重要学习对象与研究样本。然而，假若要借鉴其相关制度“为我所用”，纯粹“拿来主义”的做法并不可取，相反，在全面把握其证券投资基金法律制度的调整，并洞察其制度革新的内在原动力基础上，充分反思在此转型过程中出现的失误及缺陷，结合我国证券投资基金发展的实际情况，深入论证其可行性，方为学习、消化、借鉴其有益经验的不二法门。

二、澳大利亚的证券投资基金：涵义界定与优势分析

在澳大利亚，证券投资基金通常被称作“管理基金计划”（managed fund schemes）。此外，人们还称其为“集合性投资计划”（collective investment schemes）、“共同基金”（mutual fund），有时，人们甚至直接简称其为“管理基金”（managed fund）、“基金”（fund）等。通常而言，证券投资基金是一种通过汇集诸多投资者投资份额并将其用于购买各类资产——包括证券、不动产以及货币等——以获取利润回报的投资工具②Gail Pearson，Financial Services Law and Compliance in Australia，Cambridge University Press2009，p.308.当然，在澳大利亚，有学者认为“管理基金”只是“集合投资”的一种类型，此外还包括养老金基金、与人寿保险政策相关联的投资以及投资公司。Bernard T Mees et al.，Fifty Years of Managed Funds in Australia.Centre for Corporate Law and Securities Regulations 2006，p.10.。

澳大利亚证券投资基金的运作通常采用信托模式，这一模式除了其本身具有资产管理的特质之外，税收优势也是其得以被广泛采用的重要因素［5］。当然，契约以及有限合伙等方式也常用于证券投资基金的运作。当然，无论何种方式，它们之间的共性主要包括以下几个方面：第一，拥有众多投资者的若干出资是证券投资基金得以成立的前提。换言之，汇聚而成的雄厚资本的存在，才会具备投资营利领域以获取利润的可能性。第二，证券投资基金的运作由特定机构负责。不同于美国的做法，在澳大利亚，证券投资基金并不具有独立的主体资格，因此也就不存在证券投资基金作为独立主体与其他法律主体产生法律关系的可能，而它自身的事务管理与运作则由特定主体负责完成。第三，投资者不对基金资产进行日常管理。他们之所以不积极地参与资产的管理事务，除了时间上不允许与兴趣缺乏等可能因素之外，不具有专业化的投资技巧与能力也是一个不可忽视的关键因素③Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.11.当然，应当注意的是，尽管澳大利亚的证券投资基金必须具有“集合性”的特征，但是这一特征仅仅是必要条件而非充分条件，因此法律也排除了很多特殊情况。例如，合伙成员超过20人的合伙组织、特许经营业务、养老金基金、授权存款机构经营的投资计划、公司债券的发行、社区成员退休计划等都在排除之列。。

证券投资基金之所以能以极快的速度得到人们的广泛认可，并呈现出迅猛的发展势头，与其自身具有的突出优势不无关联。其优势主要体现在以下几个方面：首先，管理服务具有相当的专业性。众所周知，证券投资基金汇集的资本投向是波诡云谲的资本市场，如果没有理性的头脑、过人的分析本领及专业的投资技术，被无情的惊涛骇浪吞没并不是一件稀奇的事情。正如学者曾言：“证券分析包括复杂数学模型的运用，如资产价格模型。投资组合经理在进行证券分析之时要用到复杂的投资组合管理理论。”［6］其次，投资风险具有较好的分散性。证券投资基金打破了“将鸡蛋放在一个笼子里”僵化的传统做法，通过投资多样化证券的方式达到化解风险的目的。“只要是所有的回报不同时趋向同一方向，那么，这些风险投资将是低风险的。”［7］再次，证券投资基金具有独特的赎回性。认购份额的可赎回性是其区别于其他投资工具的重要特征。通过赎回这一渠道，投资者可以快捷、顺利地实现资产的变现、流动。同时，资产的可赎回特性，在很大程度上还能起到约束基金管理人行为的作用，因为投资份额的赎回会直接导致基金资产规模的减少，这一点是传统的证券交易方式根本无法实现的。

三、“一元主体”运作构设：基金管理人的制度革新

（一）由“二元主体”迈向“一元主体”运作模式的大胆尝试

澳大利亚规制证券投资基金的相关法律最初确立的是“二元主体”运作模式：基金管理人负责基金的设立和运作，同时它有权遴选基金保管人；资产保管人则管控基金的受托资产，同时负责监督前者的投资活动。立法者试图通过这一“权力制衡”的方式在最大程度上实现投资者权益的有效保护①在证券投资基金中，基金管理人的设立与职权的赋予都很容易理解，因为它体现了证券投资基金的内在特性与优势。但是，为什么要设置另一个主体——资产保管人呢？众所周知，鉴于基金投资者人数众多、投资数额巨大，假若让基金管理人既负责基金的运作又负责受托资产的保管，定会因为失去监督与制约给不法行为的滋蔓提供温床。进一步言之，由于投资者与基金管理人原本就存在着巨大的利益冲突，如果基金资产再由其支配，无疑会使原来的紧张关系变得“雪上加霜”。可见，设立资产保管人的目的旨在切断引发产生上述各类成本的根源。。从理论与逻辑上讲，这一模式应当可以借助主体间的相互制衡较好地完成证券投资基金设定的投资目标。然而，这只是立法者的良好愿望，该运作结构在澳大利亚的运作事实充分表明：它根本无法实现预期的目标，在诸多方面，甚至与设想的良好愿景背道而驰！

事实表明，“二元主体”运作模式存在如下两个其自身无法克服的致命弱点。第一，资产保管人与基金管理人在职权运用中内含的矛盾以及业务开展中产生的职权错位致使它们之间常相互推诿责任。立法者原本借助设立独立于基金管理人的资产保管人监督前者行为，从而给投资者提供更多可能的保护。然而，事与愿违，这一附加的保护在现实运作却沦为了“花瓶”，其监督功能则是有名而无实。概言之，这一体制本身包含着根源性的制度背反与利益冲突，而且这一深层矛盾如若不打破，如上痼疾根除无法消弭。第二，现有激励机制设计存在严重缺陷，不足以激发基金保管人监督基金管理人的强大积极性。如同很多国家一样，资产保管人往往依赖于基金管理人的选择与指派，澳大利亚亦是这样。在这样的情况下，为了“讨好”基金管理人，资产保管人往往放弃或者弱化其监督职能，无论此时的法律规定的职权与责任如何详尽。可以说，如上两个设计上存在的严重缺陷就为澳大利亚下一步修法奠定了制度性基础。

“国际证监会组织”（以下简称“IOSCO”）在其制定的相关规则中曾提到，证券投资基金计划的法定形态与结构应当宜于“为投资者取得其利润提供确定性并保证基金资产区隔于其他主体的资产”［8］。基于这一建议，针对“二元主体”结构存在的如上阐述的弊病，1998年，澳大利亚在革新后的法律中果断放弃了现有模式，转而采纳了“一元主体”的运作结构，试图借此革除前者所带来的不利影响，以利于投资者利益的保护。这次修法的旨意主要包含以下两个方面：第一，革除资产保管人作为责任主体的地位，证券投资基金的运作与相应职责仅由一个主体——基金管理人来承担；第二，将监督职能与资产保管职能拆分，分别由不同的主体予以承担。换言之，资产保管人仅负责其中的资产保管职责，而且其义务由法律作出明确规定。一言以蔽之，“一元主体”试图将负责基金运作的全部责任放在一个“责任主体”（responsible entity）身上，以尽量摆脱“二元主体”模式可能引发的上述弊病的纠缠与困扰。

在新确立的“一元主体”运作结构下，依据该国法律的规定，资产保管人与基金管理人之间只存在纯粹的代理关系，前者作为后者的代理人仅向后者承担代理之责，不再受受托义务规范的约束。在立法者看来，这样便能达到设置一个“责任主体”以明确各方责任的立法目的。以下将对革新后的法律对基金管理人的新要求予以详细阐释。

1.基金管理人的资格条件

毋庸置疑，作为负责证券投资基金运作的主体，基金管理人应当具备足够的人力资源与技术能力以践履相应的职能。在澳大利亚，根据法律的相关规定，基金管理人必须是公开型公司，而且应当持有相应的金融服务许可证书［9］。这些措施至少从形式上表明它有能力应对当下以及未来基金计划运作的需求。在该证书中，应当彰显如下基本信息：它当前管理的基金计划的具体信息；组织结构图，包括成员数量、职能、责任以及汇报流程；产品、市场以及法律研习的相关信息；会计、计算以及运作系统的具体情况；近五年该基金的预期利润增长情况以及销售渠道介绍等［10］。

2.基金管理人的资产要求

如前所述，在证券投资基金中，投资者具有法定的赎回权，因此基金管理人应当备置充分的资产以应对投资者的赎回行为以及其他特殊情形。根据法律的规定，基金管理人的“有形资产净值”（NTA）不得少于5万美元。当然，如果基金资产净值超过100万美元，其“有形资产净值”应当达到其基金计划最近一次金融报告所披露的资产总额的0.5%，最多不超过50万美元［11］。只有充足的资金准备，才能有效防范可能由于赎回引发的风险。

3.基金管理人的一般义务

基金管理人既然属于公司范畴，当然应当遵循澳大利亚《公司法》的相关规定。根据该法第601FC（1）条的相关规定，基金管理人的一般义务包含如下两个方面。第一，基金管理人应当承担法定的忠实义务。具体而言，它除了忠诚地履行其法定职责之外，还应当以投资者利益最大化为根本旨意。申言之，即使出现了自身利益与投资者利益相冲突的情形，它也应当优先考虑投资者的利益。同时，它应当平等地对待享有相同类别利益的投资者，还应当公平地对待享有不同类别利益的投资者。此外，基金管理人不能利用基于其地位获取的信息为自己或第三人谋取非法利益，或者对投资者造成利益上的损害［12］。第二，基金管理人应当承担法定的注意义务与勤勉义务。根据其《公司法》的规定，它应当如同任何处于基金管理人地位的理性之人那样承担注意义务与勤勉义务［13］。为了保证这一义务的实现，在它申请金融服务许可证之前，其高管人员必须具备法定的教育资格与相关经验。同时，基金管理人还必须设立完善的“合规方案”（compliance plan）以规范其行为。关于这一问题，下文将有详细阐述［14］。

4.基金管理人的具体职责

澳大利亚《公司法》要求证券投资基金计划的“章程”（constitution）应当明确基金管理人与基金投资以及与基金资产处置相关的职责；为基金目的而借贷资金的具体职权［15］。“章程”还应当对相关的具体职权作出详细的约定（当然是在符合法律规定的前提下），尽量做到具体、明确。“督察委员会”（compliance committee）负有对其执行情况进行监督与核实的职责。有关“督察委员会”职责会在下文中予以阐述。

此外，在“一元主体”结构中，除了基金管理人的功能界定与监督架构之外，资产的保管方式也是一个基础性问题。IOSCO就曾专门强调过资产保管功能的重要性，在它看来，资产保管人应当在功能上与基金管理人相互独立，并且应以投资者利益最大化为目的履行保管职责［16］。然而，在澳大利亚基金的立法及实践中，并没有完全遵守上述指导原则，相反，立法却相对灵活、宽松，它允许指定独立的保管机构，也可以让其他相关主体保管，还可以自我保管①根据学者的调查统计，在202家基金管理人中，指定独立保管人的达到128家，占总数的64%；由相关主体保管的有17家，占总数的8%；自我保管的有55家，占总数的27%；其他类型的有2家，占总数的1%。Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed investments：an Industry Report，2004，p.36.。假若指定了独立的资产保管人，根据法律的规定，尽管此时的基金管理人与投资者之间存在受托关系，前者仅作为后者的受托人而存在，而资产保管人作为基金管理人指定的代理人，并不承担法定的受托义务。

（二）“一元主体”架构在实践运作中的弊病分析

根据澳大利亚权威机构2001年12月发布的《对1998年〈共同基金法〉的评估》报告的评析可知，尽管“一元主体”的运作结构在保护投资者利益方面发挥着一定的积极作用，但是该法试图通过“罢黜”资产保管人受托人地位而凸显基金管理人责任主体地位以实现责任明晰化的做法并不可取。事实上，厘清基金管理人与资产保管人之间职责的任务远未完成。换言之，基于原有法律无法明确界定基金管理人与资产保管人义务与职责的缺陷，现行法律才采取“一元主体”的运作结构。此时，基金管理人对其代理人（包括资产保管人在内）作为或不作为，甚至对其从事欺诈行为或超越代理职权的行为承担法律责任。

在实践操作中，人们对于资产保管人应当对投资者承担怎样的义务，尤其是当它执行明知是违法的基金管理人指令时，应当承担何种法律责任等重大问题存在着明显分歧。从理论上讲，在这一结构中，尽管基金管理人与资产保管人之间系代理关系，后者不对投资者承担受托义务，但是，事实上，资产保管人与投资者之间仍旧存在着潜在的受托法律关系［17］。包括学者、法官等诸多人均质疑立法者主张资产保管人承担法定义务，而无需如同基金管理人那样承担以股东利益最大化为目的的受托义务观点的确当性。也就是说，这一做法根本无法达成上述目的，相反只可能会使得事情变得更具复杂性、不确定性。可见，尽管立法者采纳“一元主体”的运作结构试图克服责任不清的弊病，然而事实上并不能如愿以偿地实现这一目的。努力借助淡化资产保管人受托义务并详列其法定义务与责从而凸显基金管理人作为唯一责任主体的做法并不可取。

四、“一元主体”监督职责的外化：“督察委员会”及其他

（一）“合规方案”的备置与“督察委员会”的组建

在原有的“二元主体”结构中，资产保管人除了承担基金资产的保管义务外，还负责对基金管理人的监督。在现行的“一元主体”结构中，资产保管人仅承担资产的保管职能，对基金管理人的监督职能则被其他措施替代：负责“内部监督”的“合规方案”的约束与“督察委员会”的事后监督；作为“外部监督”的主管机关的监管与独立审计的公正核算与监察。

根据澳大利亚《公司法》的规定，证券投资基金计划应当制定“合规方案”，详列基金管理人所采取的保证基金运作符合法律规定以及“章程”约定的各种措施［18］。具体而言，其主要内容涵盖如下几点：采取有效措施保证基金资产与基金管理人的其他财产区分开来，还应对资产进行定期的资产评估；保证“合规方案”的定期审计；重大事务的记录应当妥善保管［19］。另外，基金管理人可以变更、撤销、废除现有的“合规方案”，但必须获得基金管理人所有董事成员的一致同意，另外还需要在“澳大利亚证券投资委员会”（以下简称“ASIC”）备案。除了上述法定事项之外，ASIC还要求“合规方案”明确在基金运作过程中投资者可能遇到的风险与利益损害［20］。

根据相关规定，证券投资基金计划制定的“合规方案”中应当对“督察委员会”的职责作出明确的规定与安排①Corporations Act2001（Cth）s601HA（1）（b）.当然，应当注意的是，按照澳大利亚法律的规定，如果基金管理人的所有董事中，独立董事的数量不足一半，则应当设立“督察委员会”。Corporations Act2001（Cth）s601JA（1）.。该委员会的主要职责是监督基金管理人遵守、践行“合规方案”的情形；定期评定该方案的确当性，并提出适度改革的建议，即“监督”“评估与建议”职能。此外，它还应当承担“汇报”的职责：如果出现不遵守法律规定以及“章程约定”的情形，它有义务及时向基金管理人以及ASIC汇报相关情况②Corporations Act2001（Cth）s601JC（1）（c）.当“督察委员会”认为在它将相关违法情况通知基金管理人后，它根本没有采取抑或根本不想采取救济措施应对实际发生的违法情况，此时，该委员会应当向“澳大利亚证券投资委员会”汇报相关情况。。“督察委员会”的成员负有忠实、勤勉履行职责的受托义务，不得滥用利用有利地位获取的相关信息，或基于其特殊地位获取不正当利益。此外，在ASIC进行检查事务过程中，他们应当予以积极配合与协助。

就“督察委员会”组成而言，按照法律的规定，它至少应当包括三名成员，而且其中的多数应当是独立于基金管理人的组成人员。如果成员组成不再符合上述条件，应当在14个工作日内完成新成员的选派［21］。此外，该委员会可以根据“合规方案”的要求调整其议事规程。另外，独立审计人员应当对基金管理人遵守“合规方案”的情况作出公正、合理的核实。详言之，其职责是在会计年度结束的三个月内完成对“合规方案”以及基金管理人该年度遵守“合规方案”情况的审计与督察，并将相应的审计结果向基金管理人通报。如果出现严重的违法或违反“章程”规定的情况，它应当将这一情况以书面形式及时（不超过28个工作日）向ASIC汇报［22］。在审计过程中，它有权查阅相关资料、文件，基金管理人的高级管理人员应当予以积极配合，并在需要的时候作出说明、解释。

（二）现行监督机制存在的诸种缺陷

1.徒有其表的“合规方案”

在现行的“一元主体”运作结构中，立法者试图在基金行业内构培育一种守法（合规）文化与氛围［23］。“希望借助施加于基金管理人身上的法定义务，伴以合规方案的方式促使其提高合法合规能力，更加全面地审视存在于基金内部的利益冲突并设计相应的程序与制度应对之。”［24］也就是说，除了上述的“外部监督”与其他“内部监督”措施之外，立法者试图在基金管理人内部构设一种守法的机制——“合规方案”，并通过合规主管（compliance manager）实现该方案的有效执行与彻底贯彻。换言之，在立法者看来，在很大程度上，保证“基金管理人满足能力方面、机构健全以及公平交易的高要求与高标准”，从这一角度入手可能效果更加理想［25］。从中，可以真切感受到立法者试图将守法功能与监督责任“内化”的努力与倾向。

然而，残酷的事实表明：试图通过设置内部监督机构的方式并不能达到立法者逾期的“守法”效果，因为这个机构无论从其性质还是从其人员组成上，都无法摆脱基金管理人控制的阴霾，特别是在发生严重利益冲突的情况下，还极易造成双方“合谋”的不良现象，导致其监督作用丧失殆尽的不利后果。对此，有学者认为从“外部监督”与“内部监督”的双重决策这一监督体制也可以反证“基金管理人自我监督（合规方案）并不是一个有效的治理办法”［26］。

2.名不副实的“督察委员会”

在澳大利亚，尽管诸多证券投资基金都成立了“督察委员会”，但其职能的发挥却不尽如人意①据调查统计，在1728个证券投资基金计划中，设立“督察委员会”的占到了85.7%之多。。梳理之后可以发现，其存在如下几个方面的问题：第一，“督察委员会”的监督功能属于“事后监督”，其监督效果往往大打折扣。根据学者的研究，该委员会获取有关基金管理人违反法律规定或“章程”规定等相关信息的渠道是依赖合规主管以及其相关工作人员、独立审计（较少）的汇报［27］。第二，“督察委员会”开会次数极少，严重弱化了其监督职能。例如，有学者通过调查发现“督察委员会”开会频率高于董事会开会频率的比率仅为9%。可以说，在很大程度上，它成了一个摆设，一个无法发挥对基金管理人日常工作加以持续、有效监督的“花瓶”②Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.18.根据学者的调查，每一季度召开一次会议的占到了73%；每两个月召开一次的占到了14%；而每月召开一次的仅占13%。Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.18.。第三，“督察委员会”委员的专业能力良莠不齐，缺乏稳定性。“督察委员会”负责对基金管理人投资活动进行监督，从赋予其本身的重要任务可以推断其委员应当具有相当的专业知识背景与实践经验。然而，在澳大利亚却没有有关成员资格与相关经验的基本要求与规定，导致了委员专业能力水平参差不齐。正如有学者说的那样：“目前，只要满足绝大多数委员来自外部就可以了，至于其他诸如委员是否具有足够的能力和技术完成法律所规定的义务则没有进一步的要求。”［28］第四，基金管理人在“督察委员会”选派上掌握着强大的话语权，由此使得其本身的独立性严重“缩水”［29］。在澳大利亚，该委员会的成员均是由基金管理人指派，无论是ASIC，还是投资者对此都没有“发言权”。在这种情况下，由这些成员组成的委员会，其独立性则颇值怀疑。

五、对澳大利亚修法的反思：我国应引入“公司型”基金

随着证券投资基金业在澳大利亚的愈发繁盛，原有法律针对现实中出现的诸多棘手问题变得束手无策，尤其是当时立法所设计的“二元主体”运作模式尤其为学者所诟病。在所有的批评声中，资产保管人与基金管理人之间权力配置的矛盾所滋生出的一系列难以根除的顽症尤为突显。从根本上讲，在信托法框架下，资本保管人与基金管理人作为共同受托人，根本无法清晰地厘清它们之间的权责。在这一情况下，硬是通过契约的方式让一方承担监管职责，另一方承担运作基金职责，根据“契约不完备性”理论可知，这种约定是徒劳的，不可能穷尽素有的可能性。损害投资者权益情形出现后，二者相互推卸责任的局面无法避免。

面对日积月累的问题，几年之后，澳大利亚进行了一次较为彻底的修法，试图努力革除原有法律所造成的积弊。新采纳的“一元主体”运作模式试图借助凸显基金管理人作为唯一受托人的做法摆脱“二元主体”无法辨清哪一主体应承担责任的痼疾。可是，这种“大刀阔斧”式的革新不仅没能有效解决原有问题，反而还带来了诸多新问题。特别需要指出的是，在此次修法中，立法者试图将基金资产的保管功能与监管功能“分立”并竭力使后者“内化”的做法引致了诸多质疑。这一改革措施不但无益于现有弊病的根除，相反却造成了成本叠加的恶果，使问题陷入了一种愈加复杂的艰难境地。这也就难怪有人依旧“怀念”澳大利亚原有的基金法律制度所设计的运作模式了。

我国现有的证券投资基金运作模式与澳大利亚原有的制度架构颇为相似，在一定程度上，我国现行诸多有关基金运作法律规范的出台多受后者的启发与影响①例如，“中国证券监督管理委员会”于2001年出台的《完善基金管理公司董事人选制度的通知》；2004年出台的《证券投资基金管理公司管理办法》、《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》在很大程度上都借鉴了澳大利亚的做法，至少受到了其影响与启发。。澳大利亚证券投资基金运作中存在的制度痼疾与缺陷，在我国同样存在出现的可能性。正因如此，这种法律制度的“移植”同样使我国规制证券投资基金的运作成本陡增。应该说，立基于我国证券投资基金发展的实际，在充分分析国外相关制度优劣的前提下，合理、审慎地“拿来”才是确当的做法，相反，盲目“生搬硬套”则可能会引发更多深层次矛盾。如上分析的有关澳大利亚修法所引发的问题值得认真反思。

前几年，在最初提交立法机关审读的《证券投资基金法（修订草案）》出现了“公司型”等基金组织形式的身影，然而在草案中的如上建议在“三审”中却被意外地删除了［30］。当然，“公司型”基金形态被删除的原因很简单，那就是包括立法者在内的诸多机构、个人对这一运作形态仍隔膜，相关的研究尚不深入、成熟、全面。尽管如此，我们不能小觑的问题是：体制完备、运作得体、监督有力的“公司型”基金已引起了越来越多人的关注。“公司型”基金模式肇始于美国，它借助最活跃的商事组织——公司——这一“外壳”，实现了证券投资基金的“公司化”运作，不仅有效发挥了董事会对基金运作的监督功能，而且回避了信托法在大陆法系“水土不服”的弊病。也正是看到了其独特的优势，日本、英国等国在1997年，德国、韩国等在1998年便纷纷通过立法引入了“公司型”基金，极大地促进了本国证券投资基金业的迅猛发展。

如上论述表明，不管是采用“一元主体”运作模式还是“二元主体”运作模式，“信托型”证券投资基金内在结构则决定了资产保管人和基金管理人之间必然存在职权运用上的张力与冲突，而且更为严重的是，这一内在矛盾根本无法从制度改革的角度彻底根除［31］。从制度经济学角度看，这种以契约方式确定双方之间权利义务关系的方式越发造成交易成本攀升的局面，而当这一成本增长速度超过其所带来的收益之时，根据科斯的观点，公司出现便具备了基本的土壤和条件。正如经济学家威廉姆斯说的那样：“合约会产生昂贵的交易费用，而企业组织（公司）在本质上是一套节省交易费用的‘治理机制’［32］。”“公司型”基金运作模式可以在很大程度上克服“信托型”基金所产生的居高不下的交易成本问题。鉴于此，我国在证券投资基金法修改过程中，应当大胆引入这一运作模式，以促进我国证券投资基金事业的更大、更快发展。

当然，在这里需要提及的是，文章以澳大利亚修法为视角指出了“一元主体”与“二元主体”运作模式存在的问题，并在“公司型”基金可克服如上问题基础上提出了引入“公司型”基金的建议。文章的观点并不是指称前者一无是处，而后者尽善尽美。与此相反，“公司型”基金在具备自身优势的同时也有其不足之处，例如董事会存在的道德风险、公司的运作成本等。文章之所以呼吁引入“公司型”基金，则是希望二者在不断竞争中更加清晰地凸显各自优势，并暴露其弊端。到那时，二种运作形态优劣自然分明，这将为我国证券投资基金法的下一步更大发展提供具有现实参考价值的参考样本与实证资料。

［1］Investment Company Institution：2011 investment company fact book（51st edition），p.187，www.icifactbook.org.

［2］Australian Bureau of Statistics，http：／／www.abs.gov.au／ausstats／abs＠.nsf／mf／5655.0.

［3］Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.9-10.

［4］Gail Pearson，Financial Services Law and Compliance in Australia，Cambridge University Press2009.p.2.

［5］Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.10.

［6］William F.Sharpe et al.，Investments，p.134-193（4th ed.1989）.

［7］Only Perform：a Survey of Investment Management，Economist，8（1993）.

［8］IOSCO，Principles of the Supervision of Operators of Collective Investment Schemes，1997.p.1.

［9］Corporations Act2001（Cth）s 601FA.

［10］ASIC，Application for a licence as a Dealer：Responsible Entity or IDPSOperator，A4.

［11］Corporations Act2001（Cth）s 784（2A）.

［12］Corporations Act2001（Cth）s 601FC（1）.

［13］Corporations Act2001（Cth）s 601FC（1）（b）.

［14］Corporations Act2001（Cth）s 601HA.

［15］Corporations Act2001（Cth）s GA（3）.

［16］IOSCO，Principles of the Supervision of Operators of Collective Investment Schemes，1997.p.1.

［17］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.50.

［18］Corporations Act2001（Cth）s601HA.

［19］Corporations Act2001（Cth）s601HA（1）.

［20］Gail Pearson，Financial Services Law and Compliance in Australia，Cambridge University Press2009.p. 342.

［21］Corporations Act2001（Cth）s601JB（5）.

［22］Corporations Act2001（Cth）s601HG（4）（c）.

［23］Malcolm Turnbull，Review of the Managed Investments Act1998，2001，p.57.

［24］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.79.

［25］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.53.

［26］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.79.

［27］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.20.

［28］Corporations and Markets Advisory Committee（CAMAC）：Discussion Paper on Managed Investment Schemes，2011.7.7，p.59.

［29］Grant Moodie and Ian Malcolm Ramsay，Managed Investments：an Industry Report，2004，p.25.

［30］“《中华人民共和国证券投资基金法》”，参见中华人民共和国政府：http：／／www.gov.cn／jrzg／2012 -12／29／content_2301603.htm（最后访问时间：2014年01月13日）

［31］李海龙.对我国共同基金监督机制的法学反思［J］.财经科学，2011（11）.

［32］O.Williamson，“The Theory of the Firm as Governance Structure：From Choice to Contract”，Journal of Economic Persepectives16（2002）：171-195.

责任编辑：刘斌

The Innovation of the Mutual Fund Structure of Australia：Observation and Reflection

Li Hailong
（City College，Zhejiang University，Hangzhou，Zhejiang 310015）

Managed fund schemes have advantages of promoting the rapid development in Australia.Although the original“dual entities”structure has the function of power balance in theory，its practical effect is not good.The new“single entity”structure tries to overcome the former disadvantage，but its endeavor is not so ideal in practice and brings new problems.We should keep clear understandings and deep cognition in the course of modifying our law relating to managed fund schemes.On this basis，we should adopt“corporate-type”mutual fund.

securities investment funds；operating structure；management company；compliance committee；fund type

D922.287

A

2095-3275（2015）05-0178-09

2015-05-13

本文系教育部人文社会科学研究项目“市场化视野下证券发行‘注册制’改革研究”阶段性研究成果（项目编号：14YJC820028）；浙江省社科联研究课题“我国证券投资基金组织形式法律问题研究”成果（项目编号：2013N038）；浙江省教育厅科研项目“我国证券投资基金组织形式法律问题研究”成果（项目编号：Y201326664）。

李海龙（1980— ），男，山东潍坊人，浙江大学城市学院教师，法学博士、博士后，研究方向为商事法学。