政府购买公共服务后的行政担保责任

◎张 敏 （河南大学法学院，河南开封475001）

政府购买公共服务后的行政担保责任

◎张 敏 （河南大学法学院，河南开封475001）

政府购买公共服务是有效的政府治理工具，是由强制行政向给付行政过渡的体现，其实质是公私协力实现公共福利的公法行为。行政担保责任是政府对公共服务的消费者所负的国家间接给付义务，是公私协力的起点。为确保公共利益的实现，政府购买公共服务后应承担如下行政担保责任：挑选合格的服务提供者；给付不中断的监督义务；人权保障义务与国家赔偿责任；最后履行责任。并通过管制、规制、协商和评估等方式实现。

政府购买公共服务；行政担保责任；给付行政；管制；规制

政府购买公共服务源自于西方的民营化运动，德国学者施托博教授认为：“民营化意味着把原本由公权力机关提供的产品和服务转变为由私人主体提供或者由私人主体参与提供。”［1］为减轻政府财政压力，提高行政效率，政府向社会组织购买医疗卫生、养老服务、教育文化、市政服务、社会治安管理、法律产品和社区矫正等公共服务产品，将原本由政府直接提供公共服务转变为由社会组织提供，且提供与政府相同甚至是更好的公共服务。政府购买公共服务已经成为现代国家政府治理的重要特点，并逐渐适用于实践中。

一、政府购买公共服务中公共利益被忽视：一则案例引发的思考

2014年4月11日，兰州市城区唯一的供水企业——兰州威立雅水务集团公司出厂水及自流沟水样被曝检测出苯含量严重超标。造成苯超标的原因是，兰州石化一条管线出现泄漏，进而渗入威立雅水务集团内部管网所致。在该案例中，兰州市政府向威立雅公司购买了供水的公共服务，双方根据购买合同公私合作共同完成对兰州市民供水的行政给付任务。双方出发点都是为了公共利益，但却最终背离了行政给付的目标，提供了有害的用水，侵犯了公共利益。好的出发点却得到了坏结果，问题的症结何在？

自来水供水企业威立雅公司对使用近六十年的关键管网半年才检测一次，且判断有无污染仅看水表面上有无油花，缺乏对供水的资金投入，忽视了公共利益，提供了不合格供水，侵犯了兰州市民的健康权益，应负重要责任。苯水事件暴露出政府购买公共服务的一个重要缺陷，即政府在购买公共服务后没有履行监督责任。本案中提供公共服务的威立雅公司是一家外资私营企业，这种最大限度地控制成本的举措损害了公共利益。而供水的公共服务针对的是行政给付，涉及高度的公益性，政府有“生存照顾”的义务，政府对市民有给付合格质量用水的义务。政府通过购买公共服务卸下了自来水供应中的财政补贴负担，但却没有尽到购买后的行政监管责任，没有承担起一定给付品质的担保责任，致使公共利益受到侵犯。

“公共利益”是行政法的核心概念，是行政法适用、解释的普遍原则。因此，行政法应当立足于大众福祉，关注公共利益。政府购买公共服务合同的起点和归宿都是公共利益的实现，而社会组织提供公共服务以追求效益以及盈利为目的，在购买服务合同履行过程中，有效率和公益两种不同的价值追求，合同履行中应考虑效率和公益的平衡，当二者出现冲突时，应首先保证公共利益的实现。因为效率只是行政公共性的一种体现，且通常只具有工具性价值，而人权保障与公共利益的实现则是具有目的性价值的公共性，在涉及民营化问题时，不能因为追求效率而牺牲公共利益［2］。

根据公共选择理论，人是理性人，任何人本质上都是利益主体。利益主体也可能是人类共同体中的组织。“就法律技术而言，可以将任何公法人或者私法人视为作为人类利益归属的利益主体。”［3］在提供公共服务过程中，对个体利益的追逐容易侵犯公民权益。例如，一定公共服务设施的建造需要征收土地，在征收土地过程中容易侵犯公民的财产权。政府在购买公共服务的过程中，有义务以公共利益或公共福利为核心，而不能屈从于社会组织的压力。根据制度经济学的理论，在管制过程中，有可能出现政府为社会组织所“俘获”的风险，而偏离了公共利益的追求目标，因此，强调政府的行政担保责任并将其制度化就尤为重要，有了法律机制的约束，才能预防政府被“俘获”，使政府的行政担保责任真正回归对公共利益维护的本真。

二、政府购买公共服务的实质：公私协力实现公共福利

政府购买公共服务是强制行政过渡到给付行政的体现，其实质是公私协力实现公共福利的公法行为。在自由法治国时期，奉行自由主义“消极政府”的理念，西方国家力主“小政府”，政府扮演“守夜人”，行政限于治安、国防、税务和外交等领域，但到了20世纪初期，行政国家出现，现代行政扩展到卫生、环保、交通、工商、金融、劳动就业保障、妇女儿童保障和社会福利保障等在内的几乎所有的公共服务领域，“从摇篮到坟墓”的福利国家出现，“积极政府”成为题中应有之义。行政领域的扩大引起公共行政的变迁，由规制相对人行为的强制行政过渡到突显公共福利的给付行政。给付行政的履行要求政府有充裕的财政储备、专业的行业技能和高超的政府治理能力，而福利国家时代，公民对公共服务的需要日益增多，政府受制于财力和专业技术，无法完成诸多的任务，不能“亲自操桨”。为减轻压力，政府奉行服务型政府建构的理念，做“导航式的政府”，在公共服务领域实行民营化，由私人参与给付行政或公私合作提供公共服务。

政府购买公共服务是对社会法治国家理论的践行。社会法治国家是与警察国家相对立的概念，警察国家强调秩序行政，社会法治国家强调给付行政。社会法治国家致力于公共福祉的实现，行政不仅仅是国家法律和权力运行的工具，更是保障公共福利实现的工具。正如福斯多夫所言，“生存照顾乃现代行政之任务”［4］48，社会法治国家并不限于金钱和物质的给付，而是在总体上承担服务性功能，行政任务与职责在于促进和保障人权的实现。为促使公民生存权和社会权的实现，政府积极主动提供公共服务，为减轻财政压力及克服技术局限，政府由自己生产提供服务转变为向社会组织购买公共服务。

在自由主义法治国家过渡到社会法治国家的过程中，公法与私法的界限渐趋模糊。为实现公共福利，公私协力的方式在执行行政任务时被普遍采用。“行政并不一定非采用行政法来规范不可，也可以选择私法的法律方式，而让‘私法自治’之原则得以适用。”［4］102政府购买公共服务是公私协力的行政给付行为，一般通过签订行政合同完成，是将传统上政府为服务对象（消费者）提供的服务设施或项目交给非营利机构去做，而不是政府直接提供服务。其优点在于：一是在公共领域引入市场竞争机制，发挥市场的资源配置作用，弥补政府作为公法主体在服务绩效上的劣势；二是利用社会组织的资金投入，减轻政府财政的负担；三是利用私人的灵活性，提高效率，并具有革新的潜力；四是，也既最重要的是机关瘦身，通过私有化建立“苗条国家”，将行政活动压缩到核心领域。政府购买公共服务并不是公共服务领域完全的“去行政化”或“私有化”，而是在公共服务领域公权力所有权与经营权的分离。政府由直接的给付者变成担保者，并非意味着政府责任在公共服务领域的逃遁，恰恰相反，政府要承担明确的行政担保责任。

三、政府对公共福利负第一位的行政担保责任：公私协力的起点

行政担保责任是德国行政法中最早发展出来的理论，“当行政——通常在法律赋予的空间里为促进公共福祉而致力于将公共任务交给私人来承担时，即产生担保责任”［5］163。这时的担保责任是政府的行政担保责任，是指政府作为担保人，担保公私合作中的私人行政所追求的公共利益目标最终实现的一种责任类型。政府为实现公共福利，通过行政契约将行政任务委托给私人实现。因为所有的国家行为都应具备正当化理由，政府对实现公共福利所承担的责任就是第一位的，而承担公共任务的私人（社会组织）按照行政契约所承担的责任则是第二位的。政府的行政担保责任产生于作为服务消费方的公民的基本权利，公民基本生存权和社会权都要求国家给付义务的履行，包括公共服务的给付义务，政府通过向社会组织购买公共服务合同，将国家直接给付义务转化为间接给付义务。由社会组织提供服务，政府监督社会组织提供合格的服务，并向消费者承担行政担保责任。

行政担保责任不同于民事担保责任。二者的区别在于：第一，民法上的担保前提是存在平等对价的债或加强履约信用，实现方式是人的担保和物的担保。民事担保责任是平等主体之间的担保；而行政担保责任的产生基于公私合作共同实现公共利益，是政府对社会大众就公共利益提供的担保，其法律关系主体不平等。第二，与民事担保责任强调平等主体不同，行政担保责任的设定和实现涉及行政权力的使用，是政府治理的新工具。第三，民事担保责任体现的是私法理念，实现私法目的。而行政担保责任反映了公法和私法合作的理念，实现公法目的。第四，从立法上看，我国有关民事担保责任的立法比较完备，除了《担保法》，《民法通则》《合同法》《物权法》中都有关于担保责任的具体规定。但是有关行政担保责任的立法还没有出现，仅仅停留于理论层面，即使是理论研究，也很欠缺。当然二者也有联系，行政担保责任理论源自于民事担保责任的法理念，是私法概念上的“担保”被引入公法领域并进一步发展的结果；在适用规则上有部分重合，民事担保责任适用私法规则，而行政担保责任涉及公法和私法两方面，其适用规则也涉及公法和私法两种法规范。

政府的行政担保责任不同于行政法领域中的行政担保制度。我国行政法领域中存在担保现象，如治安管理处罚中暂缓执行担保、海关事务担保、纳税担保和环境治理担保等，这些担保制度中由第三人为行政相对人提供担保（保证金或保证人），政府不是作为担保主体而是作为行政主体出现的，这种担保仍是平等主体之间的担保，只不过是发生在公法领域，针对的是行政行为，是采用私法手段实现公法目的。而政府的行政担保责任是指政府本身作为担保主体出现，政府向消费者（社会大众）担保该公共任务的合法履行，进而实现公民的生存权和社会权。在政府购买公共服务合同中，一方面，政府作为服务购买者，是行政主体，为实现行政任务而购买公共服务；另一方面，政府作为给付义务的履行者，也是担保主体，为实现公共利益向消费者提供担保。

政府行政担保责任的法律属性是国家责任，是国家履行间接给付义务所负的责任。由于公私协力的存在与发展，行政法律关系由传统的公私二元对立迈向公私多元合作关系。在法治国家原则下，处理公私多元合作有两种治理模式：一种是直接的给付行政模式，强调基于生存照顾的国家义务的履行，即国家直接给予一定条件的公民以物质帮助。我国宪法第四十五条规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力时有获得物质帮助权，体现在行政法领域就是给付行政，如行政给付、行政奖励等行政行为的履行。另一种是间接的给付行政模式，即“担保给付”，指除了直接给付，“国家通过授权、委托、经济刺激、私有化等各种形式，保证公民能够从特定的途径，以特定的形式得到相应的给付服务”［6］。担保给付强调政府成为购买公共服务的规制者和担保者，一方面，政府通过签订合同等方式规制其与社会组织之间的关系，另一方面，政府对公共服务消费者承担担保责任。政府由直接给付者变为间接的给付者，即行政担保者，通过履行行政担保责任，实现给付义务［7］。政府虽然不承担自行提供公共服务的行政责任，但是政府仍有担保社会组织提供符合公共利益且合法的公共服务的责任。政府购买公共服务，并非意味着行政权力的完全私有化，也不意味着政府在提供公共服务领域的义务减少。只是强调政府由直接的给付者转换为担保者，充分发挥市场的配置作用，减轻财政压力，提高行政效率，也符合“苗条国家”的现代国家治理理念。

在政府购买公共服务合同中，有三方主体，即政府（购买方）、社会组织（服务提供方）和消费方（公民），其中，政府与公民之间的法律关系是公法关系，即行政给付。政府与社会组织之间的法律关系是行政合同关系，而社会组织与公民之间是间接的关系，公民作为公共服务的消费方，是公共利益的享有者。其中，政府对于公共福利所负的担保责任是第一位的。社会组织对公共福利所负的责任是基于公私合作中责任分配，即基于行政合同或法律规定由政府转移到社会组织的责任，这种责任是第二位的。

“行政活动利用私法自治及私经济行为，用以促进公共目的之达成，而担保责任为此提供一个起始点。”［5］164随着政府购买公共服务后在服务供给领域的退出，公共服务维护的公共利益实现的程度就取决于服务提供者，而服务提供者能否提供高品质的服务往往受到行业道德、专业技能、商誉及利润追求等诸多因素的影响，面对这些不确定因素及利益衡量，公共利益的实现很难得到切实保障。为避免消费者权益因社会组织片面追求利润而受到损害，政府仍应承担公益维护的义务，通过相关管制与规制措施，保障公众在公共服务领域的需求，使其得到符合人性尊严的生存照顾。因此，政府的行政担保责任不能随着政府购买公共服务合同的签订而退出行政合同的运作过程。

四、行政担保责任的内容及履行：公私协力的实现

（一）行政担保责任的内容

我国台湾学者许宗力认为，民营化后的国家管制义务包括：给付不中断的担保义务，维持与促进竞争的担保义务，持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务，既有员工的安置担保义务，也有人权保障义务与国家赔偿责任之承担［8］。萧文生认为，国家在私人参与公共行政任务执行时的担保责任包括：合格私人之挑选、监督责任、第三人权益之保障、评估及学习责任、国家有效的其他选择［9］。笔者认为在政府购买公共服务合同中，政府需要承担的行政担保责任有以下内容：

1.挑选合格且有能力的公共服务提供者

政府购买公共服务是公法行为，社会组织基于政府委托提供公共服务，必须具备公法上所要求的资格能力，即社会组织是合格、有能力的被委托主体。签订公共服务购买合同的社会组织的主要目的是通过提供公共服务取得利润，企业逐利的本性导致其在履行合同的过程中有可能损害被给付者的利益，因此，需要政府对服务提供者的资格依法进行审核和考量，挑选出信誉好、有给付能力的、专业水准在行业中较高的服务提供者。挑选合格的服务提供者既是政府的权利也是政府的义务，是政府履行一定给付品质的担保义务之所在。“在一个合作体制下，政府的作用从管制者和控制者改变为促进者。”［10］在确定了合格的服务提供者后，政府负有维持与促进竞争的义务，为避免垄断，确保商品或服务的提供。政府应尽量将要购买的公共服务交给不同的社会组织分别承接并最终能参与市场经营。

2.给付不中断的监督义务

对民生攸关的公共服务，政府有不间断提供的担保义务，特别是担保水、电、天然气等基本公共服务持续供给，使公民生活不至于遭受侵害。“若合同的服务提供方违约，则基本公共服务的连续性供应就受到危害，因此政府有义务预先决定合同当事人的资格并掌控公共服务的运行。”［11］政府除了挑选合格的社会组织，重要的是对公共服务的运行过程予以监督。不同于一般的民事合同，政府购买公共服务合同是公私协力的公法行为，由此可推导出政府在公法上的监督义务。政府的监督力度影响甚至决定了社会组织能否持续提供公共服务。

3.人权保障义务与国家赔偿责任之承担

公共服务购买合同的最终目的是实现公共福利，即实现由合同第三人（消费者）组成的社会整体的公共利益。购买公共服务的合同双方致力于合同的履行，在合同履行过程中，应尊重公民财产权等权益，积极履行人权保障义务。如果社会组织行为违法，侵犯公民财产权等基本人权的，政府应承担国家赔偿责任。

4.政府承担最终履行责任

在社会组织实施不当行为或者提供不合格的公共服务时，政府就应承担直接履行责任。政府购买公共服务说到底是社会组织协助政府完成行政任务，可以视为行政主体委托社会组织生产或提供公共服务，并没有发生职责的转移，政府对其任务履行仍承担最终责任。

（二）行政担保责任的履行

1.管制：利用法律强制性规定

从理论上看，政府购买是政府采购的一种形式，但2003年1月1日实施的《政府采购法》对政府采购界定为使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。对“服务”并未明确规定是公共服务，根据该法的实施规则，列入政府采购目录范围的一般是政府采购办公用品等自用产品的服务，实践中亦是如此，故政府购买公共服务不能适用《政府采购法》。目前还没有一部法律或行政法规来规范全国范围内的政府购买公共服务活动，国务院以及一些地方政府制定了有关的指导意见和实施办法，但这些规定的性质是行政规章，其效力低于法律法规，且规范缺乏明确性和具体性。各地政府购买公共服务所依据的都是一些地方性的规范性文化和指导意见，法律依据的缺乏导致各地政府在实践中缺乏统一的技术标准、价格规定和统一的程序性规定。因此，应修改政府采购法，把对公共服务的购买纳入其中，通过立法明确规范政府购买公共服务的主体、范围，使政府购买公共服务的行为有具体的法律依据。

国务院《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》将公共服务的购买主体限定在具有行政主体资格的机关和组织，强调购买主体的广泛性，而不管购买主体的资格是基于行政授权还是行政委托。据此，公共服务的购买主体主要是各级行政机关、具有行政管理职能的事业单位、具有行政编制且由财政拨付经费的社团组织。同时，该指导意见要求加大政府向社会购买公共服务的力度，即明确了购买范围的广泛性，包括教育、就业、社保、卫生、体育、残疾人服务和住房保障等基本公共服务领域。对于非基本公共服务领域，则要求“要更多更好地发挥社会力量的作用，凡适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包采购等方式交给社会力量承担”。体现了社会法治国理念下政府作为给付供给者和担保者的双重身份定位。当然，福利供给只是政府职能的一部分，除此之外，政府还承担秩序行政的职能，即政府通过行政处罚、行政强制、行政征收和行政命令等强制行政行为维护社会秩序的稳定和发展。秩序行政的行使必须以政府的行政职权为前提，这些领域不能实行服务外包，应排除在政府购买公共服务的范围外。例如，《宁波市政府服务外包暂行办法》第9条规定：“行政处罚、行政许可、行政检查、行政收费、行政确认、行政征收征用、行政强制执行等政务行为，不得实行服务外包。”

2.规制：通过行政契约的实现

社会组织在公共服务提供中的作用至关重要，为追求利益可能会滥用基于授权或者委托取得的权力，而政府限于技能和专业知识的隔膜，对社会组织履行合同的行为难以制约。而在一个外包的年代，契约成为越来越重要的权力运作机制和管制工具［12］320。因此，作为规制工具的可强制执行契约就是政府提供公共服务的重要担保方式。

政府与提供服务的社会组织达成契约，明确该社会组织完成行政任务的条件及权利义务，双方根据契约履行行政任务。作为服务购买者的政府，要监督社会组织的履约状况，如果公共利益受到侵犯时，应惩罚该组织或终止合同。契约中双方权利义务规范和惩戒措施有助于政府购买公共服务后履行监督责任。政府依据行政契约行使职权并履行对社会组织的监督义务，进一步规制社会组织的履约行为，进而完成政府对公共福利的提供任务。行政契约为政府在购买公共服务后的担保责任提供规范依据，特别是公共服务的特许经营（BOT）契约在行政规制中的作用日益凸显。

实现政府行政担保责任的重要工具是公私双方签订的合作契约。虽然政府购买公共服务合同建立在双方合意的基础上，但政府在行政合同中占据主导地位，有特别的指示权。因此，政府应充分发挥引导作用，在契约中规定有关公共服务的具体内容，社会组织应遵守的法律规则及义务，社会组织在不能履行合同时的责任承担。

首先，在契约中规定社会组织提供公共服务的具体内容。为确保合同的明晰化，应尽可能把公共服务的价格、质量和数量等进行量化、细化，以便于购买公共服务后对合同的履行进行有效监督。其次，在契约中规范社会组织遵守有关法律规则。一方面，应遵守约束公权力的有关公法规则，如公开、透明和接受监督，以防止社会组织滥权和侵犯相对人权益；另一方面，在契约中明确规定公共服务的提供者应遵守最低限度的行政程序，诸如公告与听证的要求。最后，在契约中规定当社会组织不能或不愿意继续履行合同时应承担的担保责任。社会组织中止履行合同一般有两种情况：违约不能履行和遇有风险，不可预料的不能履行。对这两种情形在行政合同中应予以分别规范：在社会组织违约不能履行提供服务义务时，政府应负最终履行的担保责任；在社会组织遇有风险不能履行时，政府应提供有关的资金支持，协助社会组织履行合同。

政府履行行政担保责任，要求政府不能滥用行政契约中的权力，如政府不能随意解除购买公共服务合同。政府的履约责任通过对社会组织的权利规范予以规制。当然，通过契约规制履行行政担保责任也有一定限度，因为行政机关对契约机制的运行利益与消费者的利益并不完全一致，行政机关可能更关心向社会组织购买公共服务带来的好处，如“可以节省预算而同时转移财政风险并且将缩减支出的政治诘责转移给私人机关”［12］398，与提供服务的质量相比，行政机关或许更关心与社会组织的长期合作关系，而不是短期个案公正和消费者的利益。

3.协商：通过行政程序的实现

（1）应注重行政机关与社会组织之间的协商。社会公共服务的供给是通过一系列行政契约实现的，在以管制和契约混合为特征的行政合同中，行政机关与社会组织就行政合同的条款进行协商，服务的最终消费者是社会公众。

（2）应注重公民参与协商。在政府购买公共服务中，公共利益是至关重要的，也是最容易被忽视的，政府购买公共服务的行为往往通过特许经营的方式进行，而作为消费者的普通公民对此根本无从了解，更无法参与合同的签订。根据社会心理学的知识，当事人若参与制定决定，他们就更容易认为结果是正当的。在政府购买公共服务过程中，若作为第三方的消费者参与行政合同的制定，在参与过程中争取自己的权益，进行协商，他们就更容易满足。因此，在政府购买公共服务中应充分发挥行政协商的作用。在行政合同的制定过程中，行政机关可以召集作为合同第三方的消费者参与合同的拟定，就购买公共服务的内容达成合意。在标准设定中，应发挥作为服务提供者的企业的专家作用，还要利用行业协会予以专业技术的咨询和参与，同时，政府应承担标准设定的监督作用。

公民参与协商还体现在听证制度的运行上。听证制度能将相关信息公开，公民参与听证，有利于行政主体公正决策。诸多有关公共服务的立法，如《铁路法》《公路法》《义务教育法》《邮政法》等都没有规范听证制度。即使立法已确立听证的公共服务领域，在实践中也未得到行政机关的有效执行。如根据《价格法》第二十三条的规定，公共服务商品的价格确定应进行听证，即在政府主管部门的主持下，听取经营者、消费者等相关利益关系人的意见，论证价格制定的必要性和可行性。但在实践中，多数公共服务价格的确定没有采取听证，即使是举行了听证会，也往往流于形式。

（3）行政程序还要求公开政府购买公共服务活动的行为。公共服务涉及的财政性资金主要来自税收，其支配应听取纳税人的建议。因此，政府应向公众公开其资金使用情况，并建立社会组织信息披露制度，运用电子政务，建构购买公共服务的网络平台，公开购买公共服务的活动。

4.评估：政府担保责任的增强

政府承担行政担保责任可以通过签订合同后的第三方鉴证制度实现。在签订政府购买合同后，政府退出公共服务直接供给过程，但是政府的担保责任并没有隐退。由独立非营利组织或行业组织对公共服务提供者进行评估及私人鉴证是增强责任性的一种方式，鉴证结果应广泛公布，有助于消费者在不同的公共服务提供者之间进行选择。政府可制定购买服务资质评判标准，委托第三方对社会组织的能力和绩效进行评估，广东省珠海市在制定的《2013年珠海市政府向社会组织购买服务年度目录》及《关于做好政府向社会组织购买服务工作的通知》中，已经引入了第三方评估机制。

当然，第三方评估机制的引入可能会遭遇政府的冷处理，对社会组织的严格审查可能会导致其丧失灵活性和创新能力，增加政府支出。因此，政府在进行第三者评估或私人鉴证时，往往会持保留态度。但是，制度总是在运行中逐渐得以完善，第三方评估机制的引入对于政府承担行政担保责任不失为一种有效方式。

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（责任编辑：朱永良）

D922.2

A

1005-460X（2015）05-0064-05

2014-12-19

河南省教育厅人文社科项目“政府购买公共服务后的行政担保责任”（2015-GH-002）；河南省政府决策研究课题“河南省承接服务转移研究”（2013B057）

张敏（1976—），女，河南浚县人，讲师，西南政法大学行政法学院博士生，从事宪法学、政府治理研究。