依法治国语境下的专利保险制度：问题与对策

袁海龙，何荣华

十八届四中全会指出，“全面推进依法治国……促进国家治理体系和治理能力现代化……完善激励创新的产权制度、 知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制”[1]。 近年来，我国外贸企业在海外遭遇知识产权壁垒的案件持续高发，其中95%以上涉及专利纠纷。 由于涉外知识产权纠纷应诉成本高， 国内外贸企业对知识产权尤其是专利权难以进行有效保护。 解决该问题，建立专利保险制度是必然之举，对降低外贸企业应诉成本、提升知识产权保护水平、 促进知识产权尤其是专利成果转化有重要意义。 专利保险在我国是新生事物， 有必要探求我国该制度在实践中存在的问题，为建立全国统一的专利保险制度，实现专利保险制度化、规范化、程序化提供参考。

一、我国专利保险制度发展历程

专利保险（Patent insurance）指“以侵权诉讼中所产生的诉讼费用以及赔偿费用为保险标的，通过投保人与保险人自愿订立保险合同的方式来运行的商业保险”[2]， 其包括专利执行保险和专利侵权保险。 专利执行保险是“以被保险人所享有的专利权为承保标的， 以第三人对被保险人专利权的侵犯为保险事故的保险”[3]。 专利侵权保险是“以被保险人侵犯他人专利权所应当承担的赔偿责任为保险标的的保险”[4]。

我国的专利保险业务开始于2010 年，且采取专利保险试点模式。 到目前为止，专利保险经历了两个阶段。

第一阶段为专利保险实验阶段[4]。 2010 年12月，专利保险在佛山开辟“试验田”，由信达财险与佛山禅城区知识产权局签署合作协议， 推出我国首款专利保险——专利侵权调查费用保险[5]。 按保险合同规定，发生专利侵权保险事故时，保险公司对被保险人搜集证据而产生的调查费及交通住宿费、伙食费等予以赔偿。 据统计，一件专利年保费2200 元至1.2 万元，保险金额为保费的6 倍。

第二阶段为专利保险试点阶段。2012 年4 月，国家知识产权局与中国人民财产保险股份有限公司（人保财险）合作，选取北京中关村等五地区作为第一批专利保险试点地区[6]，推出专利执行保险， 其赔偿范围包括专利侵权的调查费用和法律费用。 2012 年12 月选取合肥等20 个地区为第二批试点区，期限3 年。

二、我国专利保险制度试点中存在的问题

从试点情况来看，各地设立专利保险，对维护权利人的专利权起到了积极作用。 但是，因我国专利保险刚起步，专利保险在试点中存在以下问题：

（一）专利价值评估和风险评估困难

专利保险的实施， 需要以确定专利价值为前提。 专利价值评估和风险评估是从专利的法律、技术、产业化、市场等角度出发，结合专利用途及使用等方面， 采取综合方法确定其潜在经济价值和风险。 “知识产权评估问题是全球的难题，特别是知识产权具有地域性、时间性等特征，各国的知识产权制度及其市场运行机制有所差异，更加难以客观合理地评估知识产权的价值。 ”[2]专利评估更是如此，其价值和风险评估困难主要表现在以下几个方面：

首先，专利价值和专利风险具有不确定性。 主要基于两方面因素：第一，专利价值和专利风险受诸多因素影响。 专利价值和专利风险受国家宏观经济政策（如税收政策）、专利所在行业及其市场竞争状况、专利所在企业的整体状况、专利价值和风险评估的时间和地点、 专利所涉技术难度的大小、专利许可状况、专利的发明和维护成本及使用寿命等众多因素的影响。 这些因素在不停地发生或大或小的变化， 将直接或间接影响到专利的评估价值和风险大小。 第二，专利评估的目的影响评估关注角度， 导致结果差异。 如专利转让和许可时， 专利价值评估关注该项专利所在的行业和市场；企业并购时，专利价值评估关注专利价值在公司总资产中所占有的比重；专利融资时，专利价值评估关注专利未来可能实现的价值以及专利的变现能力和专利的风险大小。

其次， 专利价值评估和风险评估专门机构和专业人员匮乏。 专利价值评估和风险评估具有极强的专业性， 其评估人员必须具有相应的专业知识和从业背景， 评估机构必须具备相应的软硬件设施。 国内虽然有少数评估公司，但多数是从以前的财产评估业务直接扩大到专利评估业务， 缺乏懂技术、懂经济、懂法律的专业评估人员。

最后，专利价值评估和风险评估制度缺乏。 专利价值评估和风险评估应当有具体的制度可供依循，如需对哪些专利进行价值评估和风险评估？ 应在何时、何种情况下进行评估？ 我国缺乏具体制度规定。 并且，专利价值评估和风险评估需要较高经济成本，但并非所有的专利都会被侵权，亦非所有的专利在任何情况下都有风险。 对于国家和企业来说， 都应尽量避免专利价值评估及风险评估浪费。 对于那些未涉及侵权或转让等法律行为的专利，无需进行专利价值及风险评估，以减少成本。因此少数专利保险相对发达的国家， 在相关法律中明确规定专利价值评估只在专利涉诉时进行。

（二）专利保险金额低

从现有专利保险试点来看， 大多地区的专利保险事故限于国内，专利保险金额偏低，如温州地区每件专利保费2000，保险金额仅为4 万（专利侵权调查费用和律师费用），难以达到维护专利权的目的。 据统计，我国涉及诉讼的专利维权成本平均每项约为10 万元[7]。 专利保险金额与保险费用、保险价值存在着紧密联系： 保险价值的大小决定保险金额的多少， 保险金额的多少又决定保险费用的高低。 我国专利价值及风险评估体制的不成熟、专利侵权赔偿的低数额以及专利诉讼律师费用的不确定（普遍较低），共同导致专利保险试点所试行的专利保险费用和专利保险金额都很低。 当企业遭遇专利诉讼时， 也许得到几万块钱的专利保险赔偿，但对企业来说，不能分担企业可能面临的专利风险，参加专利保险的意义不大。

（三）专利保险之投保人投保积极性不高

保险是通过社会分散风险，若投保人少，不易形成商业保险的风险分摊机制，对参保企业而言，难以得到全面的专利风险保障。 从各地试点情况来看，企业投保的积极性不高，多地的保险试点处境尴尬。 其一，投保人投保积极性低，主要与中国人的厌讼意识和对专利保险的认知度有关。 在专利侵权事件中， 企业维护专利权的主观意识和具体措施大多较少或没有，当侵权事件发生时，多采取“私了”的方法来解决，诉讼保险业务难以开展。其二，企业对专利保险认知度低。 主观上，我国外贸企业主管人员多为技术人员， 其天生对专利保险不关心，缺乏专利风险理念，无主动了解专利保险的积极性， 或即使了解， 也认为专利保险不重要。 客观上，作为新生事物的我国专利保险，起步晚，不为广大公众（与专利有关的外贸企业）所熟知。 随着国际贸易（尤其是高新技术产品贸易）的增加，我国将会有越来越多的外贸企业涉诉。 面对国外高额的专利赔偿和诉讼支出， 我国外贸企业在专利诉讼上的支出将不断增加，企业将愿意了解并参加专利保险，并最终从专利保险中受益。因而，发展专利保险首先要提高企业对专利保险的认知度。

（四）专利保险之保险人有限

到目前为止， 推出专利保险业务的保险公司“只有信达财产保险公司和中国人保财险公司等少数几家保险公司”[8]。 在试点阶段，保险人只有人保财险公司，被保险人若想投保，只能接受人保财险的专利保险条款，无选择余地，严重挫伤了企业投保的积极性。

三、专利保险制度对我国外贸企业应对国外知识产权壁垒的价值

涉外企业专利保险问题尤其突出。 近年来，中国外贸业发展迅猛，2013 年进出口总值突破4 万亿美元，成为世界上最大贸易国。 以美国为首的发达国家，利用知识产权壁垒，以中国产品侵犯美欧知识产权为由，限制中国产品进入美欧市场，或将中国某些产品挤出美欧市场。 美国的337 调查即为最典型的知识产权壁垒。 据统计，“我国连续12年蝉联美国337 调查( 337 调查中90%以上以专利侵权为诉由) 的首要受害国”[9]。 337 调查以启动程序简便、应诉难度高、败诉后果严重而闻名于世。对中国来说，须大力实施专利保险计划，降低外贸企业的应诉成本， 积极应对美国等国的知识产权贸易壁垒，方为上策。

（一）有助于降低知识产权壁垒涉案数量

除美国采取以337 调查为代表的知识产权壁垒， 欧盟等国也对中国高新技术产品设置种种障碍。 虽然当今世界关税壁垒已下降到较低水平，但绿色壁垒、技术壁垒大行其道，且非关税壁垒有相互融合的趋势，对发展中国家而言，增加了应对的难度。

我国海外企业遭遇的知识产权壁垒， 以专利壁垒为主，还包括商标壁垒、地理标识壁垒等。 以1986-2009 年间为例， 美国337 调查涉及专利侵权的案件多达93 起， 占该时间段案件总数的87.7%[10]。今世界多数国家提出科技兴国的口号，专利是科技发展的体现，一国拥有的专利技术越多，尤其是发明专利越多，该国的科技水平亦越高。 从现有数据来看， 美欧等国专利保有量一直名列世界前茅，美欧企业重视国内专利申请，也重视国外知识产权布局。

从我国企业遭遇知识产权壁垒的国度来看，以发达国家为主。 随着发展中国家对知识产权的重视，我国外贸企业与其在知识产权领域短兵相接将不可避免。 从知识产权壁垒的具体形式来看，有通过知识产权实体条件阻止外国产品进入本国市场，也有通过法律程序，恶意诉讼，拖垮竞争对手。

故而，对于我国外贸企业来说，由保险公司或被保险人聘请专业人士对专利风险进行评估，进行知识产权布局，能降低同外国商品的专利摩擦，降低专利涉案数量。

（二）有助于降低企业的维权成本

外贸企业海外知识产权维权成本高昂， 仅律师费用就高达100 万到1000 万美元，如此巨额的费用，企业难以承担，即使胜诉，也是杀敌一千自损八百。 如美国劲量诉我国威特公司电池一案，虽然中国威特公司胜诉， 但为此支出的律师费高达1000 万美元。通过实施专利保险方案，将风险转嫁给社会， 由保险公司支付诉讼费用或损害赔偿费用，可较大降低企业的维权成本。

（三）有助于提高企业应诉的积极性

我国企业应诉的积极性不高， 有多方面的原因。 首先，国外知识产权司法、行政裁决程序时间短。 以美国337 调查为例，当国内企业被提起调查时， 必须在申请公告之日起20 日内完成信息收集、 翻译、 聘请相关专业人员并提交书面应诉材料，对被诉方而言，时间仓促，国内企业难以在如此短的时间内完成应诉行为。 其次，企业应诉成本高。 由于维权成本过高，动辄几千万美元，中小企业无力承担，能够承担的企业，若其在该国的市场收益额不高，宁愿放弃该国市场。 再次，企业间缺乏联合意识，力量单薄。 中国企业联合应对外国知识产权壁垒的例子较少，多是单枪匹马。 知识产权壁垒多是针对产品， 即使生产同种商品的其他企业未参加诉讼，相关部门的裁决也对其有约束力。所以发生相关诉讼时， 行业协会应组织行业企业联合起来，共同应对诉讼。 另外，中国的传统文化当中的厌讼心理、 搭便车心理也影响到企业应诉的积极性。

通过实施专利保险， 当被保险人的专利涉诉时，保险人基于自身的利益，会及时和被保险人联系，选任专业人员对专利诉讼风险进行评估，进而提出适合被保险人的应诉策略， 积极帮助被保险人应诉。

（四）有助于帮助企业避免丧失海外市场

很多国家的知识产权裁决后果相当严重。 以美国337 调查为例，若被认定为违法，美国ITC 将发布排除令或禁止令， 包括有限排除令和普遍排除令。 其中，有限排除令只影响被列入起诉书中的侵权人， 普遍排除令制止进口行为，“适用于任何侵权商品， 未被列入起诉书中的侵权人皆会收到影响，即使该侵权人和任何应诉方均无关系，且未曾在337 调查中为自己辩护过”[11]。在337 调查中，败诉很可能失去美国市场。 实施专利保险，由保险人提供诉讼费用和专业人士， 帮助企业应对知识产权诉讼，有助于企业胜诉；即使败诉，保险人也会积极帮助被保险人同对方当事人和解， 避免完全丧失海外市场。

四、完善我国专利保险制度的建议

十八届四中全会提出，坚持依法治国，必须从中国实际出发。 我国的专利保险制度应建立在对涉外企业应对知识产权壁垒之现状充分考量的基础上。 前文已论述， 我国维权最大问题是成本过高，故设立专利侵权保险尤为必要。 但目前国内专利试点方案中保险金额过低。 以合肥蜀山区为例，企业每项专利需支付2000 元的保费， 若遭侵权，最多每单赔付4 万元。 如此低的保险金额很难起到好的维权效果。 但若提高保险金额，需相应提高保费；若提高保费，则企业成本提高。 当专利价值有限时，企业将不愿投保。 如此形成一个悖论：一方面需提高保费， 使被保险人可获得较高的保险金额；另一方面，高保费会增加企业成本。 如何在保费不变甚至降低的同时提高保险金额？ 实施专利强制保险可解决该问题。

（一）强制保险和自愿保险相结合

尽可能降低保费并提高保险金额， 这是我国专利保险遇到的难题，实施强制保险可解决。 即要求所有出口商品中含有的专利都必须投保， 扩大投保人以分散风险，降低保费。 正如学者所言，“强制保险能够让更多的专利权人参与到保险计划中，风险集中的大数法则基础更稳健，其保障功能更为强大，而平均保费则更低”[6]。

由于投保人商品输入的国家不同， 遭遇知识产权壁垒的情形不同， 故强制保险应限定在较低水平。 将专利保险划分为基本险和国别险，基本险采取强制保险的方式，国别险由投保人自愿选择。

（二）基本保费和附加保费相结合

保费的收取，基本保费采取强制缴纳的方式，在每年缴纳专利年费时一并缴纳。 附加保费主要包括国别险和诉前附加险。 国别险保费根据不同国家的知识产权壁垒及遭遇诉讼的风险而定。 诉前附加险针对被保人诉前评估结果而定， 当保险人认为败诉可能性高， 要求被保险人听取保险人的策略，但被保险人持不同意见时，需缴纳附加保费。 保费缴纳后， 被保险人可按照自己的策略行事，由此产生的额外费用由保险公司承担。

（三）采取诉前评估

在专利价值评估和专利风险评估时点的选择上，国内各试点方案大锁选择保前评估。 虽然保前评估有助于双方掌握专利可能遭遇的风险及专利的价值，但会出现几个问题：其一，并非所有的专利都会遭遇侵权纠纷， 只有少数投保专利会进入理赔程序，提高了保险人或投保人的保险成本。 其二，一般而言，遭遇侵权纠纷的专利，往往是实用性高的专利。 越是实用性高的专利越有可能遭遇侵权纠纷，此种专利在保前评估中，极可能因风险高而被保险公司拒保。故评估程序宜放到诉前。在专利执行保险中， 被保险人准备起诉或专利侵权保险中，被保险人被起诉收到法院传票时，被保险人应通知保险人，由保险人组织专业评估人员，对被保险人的涉案专利进行风险评估， 以采取不同的诉讼策略。 若被保险人败诉的风险高时，保险人可要求被保险人接受保险人提出的诉讼策略或要求被保险人提高保费；若是在专利执行保险中，经评估被保险人胜诉的可能性高时， 保险人可要求分享被保险人胜诉后获得的部分损害赔偿， 但以保险人为该案支出的实际赔偿额为限。

（四）设立政府出资公益性保险公司

我国外贸企业投保的积极性不高， 保险金额低， 相对几百万到几千万美元的抵御知识产权壁垒的费用而言， 我国现有的保险金额只是九牛一毛。 尽管当前有些试点开展了知识产权综合保险，但其保险金额的额度也不高。 如苏州2014 年11月份开出了国内第一份针对出口企业的综合保单，其保险金额只有100 万美元。 因此，仅依靠民间力量设立专利保险， 难以有效抵御外国知识产权壁垒，国家有义务积极参与。

借鉴国际投资领域的海外投资保险制度十分必要。 各国的海外投资保险机构都带有官方或半官方的性质， 其设立目的和性质与我国针对外贸企业的专利保险有很大的相似性。 因此，我国的专利保险可由政府出资设立官办性质的保险管理机构，如日本采取了这一模式，其经验可供我国借鉴。日本在2003 年决定由经济产业省所属的行政法人“日本贸易保险公司”开展知识产权保险业务。

五、结 语

十八届四中全会精神， 对我国专利保险制度建设既是机遇也是挑战。 积极总结各试点单位的成功经验与不足之处，探索建立适合中国的专利保险制度，才能加强我国知识产权保护尤其是专利权保护，促进专利成果转化。 当今世界“谁占据了科学技术，谁就能在国际竞争中占据主动地位”[12]，专利就是科学技术的体现，谁掌握了专利主动权，谁就能在国际贸易中占据主动地位。 尤其是在外贸行业推行专利保险， 有助于促进我国专利成果转化，增强我国企业专利维权的信心，提升专利管理和布局水平，推动我国对外贸易健康发展。

[1] 中国共产党第十八届中央委员会. 十八届四中全会公报[Z].2014-10-23.

[2] 王会华.我国专利保险法律制度研究[D].华中师范大学，2013.

[3]林小爱.知识产权保险研究[D].华中科技大学，2009.

[4] 薛飞.专利保险将为企业维权买单[N].中国知识产权报，2012-12-19（005）.

[5] 陈俊婵.专利保险：禅城破题知识产权维权难[N].佛山日报，2014-01-15.

[6] 陈志国，杨甜婕.创新驱动战略背景下我国专利保险发展模式研究[ J].保险研究，2013，（8）.

[7] 李文洁.专利保险，为企业维权“买单”[N].东莞日报，2013-02-09.

[8] 刘媛.欧洲专利保险制度:发展、困境及启示[ J].科技进步与对策，2014，（6）.

[9] 徐元.当前我国出口遭遇专利壁垒的挑战与对策[ J].国际贸易，2014，（5）.

[10] 黄晓凤.美国对华337 调查的变化趋势研究[ J].国际贸易问题，2011，（3）.

[11] 史蒂文·E·艾德楷（Steven E. Adkins），王翔，凡·皮尔斯（Vann Pearce），刘铮，汪一陟.应对337(一)：ITC 的337“大棒”[ J].金融实务，2009，（9）.

[12] 徐元. 美国知识产权强保护政策的国际政治经济学分析——基于霸权稳定论的视角[ J].宏观经济研究，2014，（4）.