多元化纠纷解决机制中的行政调解研究

梁秋花

一、行政调解的概念

行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人友好协商、互让互谅、达成协议，从而解决争议的方法和活动[1]（P365）。从实在法角度来看，该定义与相关法律规定基本符合。 在现行设定行政调解的规范性法律文件中，普遍都将行政调解主体限定为基层人民政府及相关职能部门，即行政机关。

中共“十八大”明确提出：“要建设人民满意的服务型政府。 ”从行政法的视角，或以服务型政府的功能定位而言， 以当事人自愿及民主协商为基础的行政调解，具有纠纷解决、行政指导和政策形成的功能，体现了“当事人自治为主，国家干预为辅”的主要原则，突出了“和为贵”的传统观念，契合现代行政的服务理念。 因此，笔者以为，须从现状出发， 以法律的视角重新审视我国目前各种纠纷解决制度，理顺其中各项关系，以顺应中国构建服务型政府及和谐社会发展的目标。

二、各种纠纷解决制度的比较分析

综观当下中国的社会治理实践， 司法权主导的“诉讼”制度和其他“非诉讼”制度都发挥了一定作用， 但各种制度都有其固有的且短期内无法克服的内在缺陷， 导致相关纠纷解决制度均未能实现应有的制度预期。

（一）差强人意的司法诉讼制度

1.司法诉讼——难以承担“社会控制”之重

诉诸司法的历史发展过程， 可借用由美国学者罗斯率先提出的“社会控制”[2]（P81-95）这一概念来界定司法与社会最普遍的功能联系。 法院的职能是解决社会纠纷， 然而，“现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。 ……大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构”[3]（P80-81）。 在当下的中国，司法诉讼是多元化纠纷解决机制中的核心部分， 但面对当下中国的“纠纷爆炸”的现状所显现出的却是力不从心、疲于应对之态。 “法院的实际能力相当有限。 夸张审判的作用，期待法院处理力所不及的事务，只能是徒生无益的诉讼而浪费司法资源。 ”[4]

2.能动司法——充满不确定性的事业

能动司法作为一种司法模式， 体现了执政者的政治智慧， 即以司法改革的手段达到化解社会矛盾、解决社会纠纷、维护社会稳定、建设和谐社会的综合目标， 但这种表述可能会引发一些理论和实践问题。 在英美国家，能动司法指的是法院或法官超越自己依法办事的领域及角色， 以司法的名义做出一些本该由立法机关、 行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定。 这与中国目前所说的“能动司法”显然不同。 一般而言，中国现阶段的能动司法是指法官在司法审查案件中变通甚至偏离已有成文法或先例之规定， 以政治信仰或公共政策为指导，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的个体尊严及自有价值， 最终实现社会公平。

由于政治体制的不同， 中国的能动司法并没有招致 “司法不安分， 僭越立法和行政机关的权力”等等类似这样负面的评判。 然而，在如今反复强调要依法治国的大背景下， 能动司法无异于一把双刃剑，即作为司法机关更应该率先垂范，应严格遵守法律法规，于规定框架下司法，否则有可能会引发一些重大社会问题， 令司法和法官自身的权威受损，同时使当事人的合法权益受损。

3.法院调解——被放大的司法功能

我国经过长期的审判方式改革和司法体制改革，取得了一些阶段性成果，如程序正义、当事人自治、审判公开、陪审制度等基本司法原则得以确立，司法审判机制逐步走上正轨等。 然而，笔者也注意到，与“马锡五审判方式”一脉相承的法院调解，在充分运用司法权威、实现调判结合同时，司法权的固有弊端也限制了该项制度的发挥： 在法院审判的过程中，也夹杂着诸如和稀泥式调解、压迫式调解、封闭式调解、法外任意调解等诸多弊端卷土重来， 司法功能的任意放大在一定程度上影响了司法审判改革的进程。

（二）不容乐观的民间ADR——以人民调解为例

民间ADR①“ADR”原指自20 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为普遍存在于世界各国社会治理实践之中的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。的纠纷解决模式一直以来有之，它不同于由司法机构或行政主体主持的公力救济途径，而是由民间团体、社会组织或相关人士为调解中介的非诉纠纷解决机制。 笔者仅就其中的一个主要类型——人民调解制度进行分析。

1.亟待改观的制度环境

2011 年，中央综治委等16 家单位印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，“大调解”成为全国多地实行的一种多元化社会调处机制。 伴随着“大调解”机制的构建，本在夹缝中生存的人民调解制度重新受到了国家和社会高度的重视。 一方面，就社会治理而言，人民调解的制度功能和现实意义无论如何强调都不为过； 另一方面，人民调解从制度到实践都存在很多缺陷，成为“大调解”机制中的短板，严重影响了整个机制的构建。 然而，依然有不少地方政府及某些部门一如既往地轻视人民调解的制度功能，表现为人民调解的系列工作依然难以摆上这些地方政府或部门的重要议事日程、政府对当前人民调解工作的重要性认识不足、扶持力度不够、业务指导严重缺位等等。

2.亟待强化的调解员队伍建设

从中国现阶段社会纠纷的特点来看， 纠纷数量爆增、涉及面广、种类繁多、表现各异，客观上要求调解人员必须具有良好的身体素质、文化基础、专业知识、法律知识与调解技能等，这些直接关系到人民调解制度的权威和纠纷解决效果。 但就中国目前调解人员的现状来看， 普遍表现为人民调解员队伍总体上年龄偏大、知识结构单一、法律素养偏低， 严重缺乏调解工作所必需的文化知识及创新精神， 这些客观存在使人民调解员队伍的建设处于瓶颈之态。 更为严重的是，乡镇一级的人民调解组织十分松散，基本上无固定人员，且普遍是兼职，导致工作时顾此失彼。 同时，因为调解员队伍的更新替代机制尚未依法建立， 一时间又无法吸收德才兼备的人员进入调解员队伍。

三、行政调解的比较优势

如前所述， 行政调解的运行机制及原理与司法制度以及其他纠纷解决制度存在着明显区别，尤其是在行政争议解决中越来越多地采用协商和解与调解方式的当代， 行政调解的功能和形式更具灵活性和多元化特点，被视为“大调解”纠纷解决机制中的重要组成部分。 究其原因，笔者以为，其优势主要体现在以下几个方面：

（一）行政调解兼顾权威与合意

众所周知， 不论是诉讼制度还是行政复议等准诉讼制度， 都难免使得纠纷当事人在纠纷解决过程中处于对抗状态。 而行政调解则不同，它是通过行政主体与相对人的平等对话、 沟通协商来解决社会纠纷，二者之间是一种相互信赖、彼此合作的关系，双方的合意得到最合理的放大。 这在一定程度上不仅减少了许多潜在的冲突或争讼， 而且可以改善行政主体与相对人之间的关系， 改变以往双方一遇纠纷即对簿公堂的对立状态， 逐渐转为彼此合作、相互信赖的良性互动的和谐关系。 同时， 由于行政调解制度的法律地位和纠纷解决功能均由立法或行政法规加以认可， 调解主体具有资格专属性和职权法定性， 使行政调解之结果具备权威性和正当性。

（二）行政调解具有效益优势

从我国目前的实践来看，一方面，行政调解被设定为政府及其他诸多行政主体的特定职能，不必像诉讼、仲裁等走复杂的程序，具有高效、及时、直接、经济等效益优势；另一方面，作为由公共财政支持的公共资源，原则上对当事人免费，从而极大地减轻了当事人的负担， 同时可以有效替代司法诉讼， 整体降低社会治理和纠纷解决的公共成本，具有其他纠纷解决方式无可比拟的效益优势。

（三）行政调解具有专门性和专家优势

就行政调解的方式而言， 行政调解通常由特定领域的行政主管机构参与纠纷解决， 处理纠纷的人员往往具有相关资质， 兼有专业知识和纠纷解决经验，因为行政调解具有专门性和针对性。 同时，在行政调解的过程中，如遇复杂疑难案件或新型案件，作为调解主体的行政机构，还能动员社会力量组成专家委员会或专案调查处理机构， 经多方综合考量后提出合理的解决方案。

四、结语：我国应当重构行政调解制度

基于以上对各种纠纷解决制度及行政调解制度的分析，笔者认为我国应当重构行政调解制度，以应对当今社会转型期产生的所谓纠纷爆炸，促进服务型政府及和谐社会的构建。

（一）明确行政调解基本原则

笔者以为，作为行政调解的基本原则，应是贯穿于行政调解的全过程， 对行政调解的进行具有普遍的指导意义， 参与行政调解的各方都应遵循的行为准则。 它大致应该包括自愿自治、 合法合理、高效便捷、程序保障、保护当事人诉权等。 考虑到行政调解的特殊性， 应尤其强调行政调解应遵循自愿原则与合法原则。

（二）明确行政调解的主体

就现行的行政调解制度来看， 行政调解的主体不明确， 行政调解主体的职责和从业人员的资格不明确。 完善我国行政调解的主体制度，应当主要明确下列几个方面的规定：第一， 明确各级人民政府中相关法制机构的行政和法律授权的社会组织的行政调解职能；第二，明确行政调解主体的内部组织体系； 第三， 明确行政调解人员的从业资格、工作职责以及职权范围。 如此，通过建立一支高素质的行政调解人员队伍来增强行政调解的权威性与正当性。

（三）适当扩大行政调解范围

就行政调解的范围而言， 除法律强制性规定的行政执法行为是不可突破的底线， 是不可调解的。 另外，第一，对民事纠纷的行政调解应当作广义的理解。 所有民事纠纷，包括涉外民事纠纷和海事纠纷等， 只要双方当事人自愿提交行政调解均可纳入行政调解的范围。 第二，对法律的任意性规范、 对法律规定行政机关可以有两种或者两种以上的法律执行方式方法、 法律规定一定幅度的行政行为引起的行政纠纷， 都可以纳入行政调解的范围。 第三，对于轻微刑事违法行为及其所产生的纠纷，可以纳入行政调解的范围，由基层人民政府或者公安机关及派出机构进行调解。

（四）明确行政调解协议的效力

最高人民法院2002 年9 月发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》 确认人民调解协议具有民事合同效力。 民事纠纷行政调解协议的效力可以按照民事合同的效力加以确定； 轻微刑事纠纷的调解协议相对于民事纠纷的调解协议具有一定的特殊性， 但并不影响协议的民事协议性质， 可以明确规定如果轻微刑事纠纷的加害人不履行或者不完全履行调解协议的，受害人可以向人民法院起诉， 要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任和民事赔偿责任； 行政纠纷的调解协议由于其为行政机关与行政相对人之间达成的调解协议，涉及行政权的行使问题，不能简单等同于民事协议[5]。

当然，行政调解制度的重构还涉及很多方面，如健全行政调解程序、 建立行政调解与其他社会纠纷解决方式的衔接制度等等，毕竟，社会纠纷的解决与社会关系的修复， 需要多种社会管理制度的互动与协作。

[1] 胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2003.

[2] 爱德华·A·罗斯.社会控制[M].秦志勇，毛永政，等，译.北京：华夏出版社，1989.

[3] 苏力.农村基层法院的纠纷解决与规则之治[A].北大法律评论（第2 卷第1 辑）[C].北京：法律出版社，1999.

[4] 方流芳.民事诉讼收费考[ J].中国社会科学，1999，（3）.

[5] 刘旺洪.论行政调解的法制建构[ J].学海，2011，（2）.