刑法第64条之“供犯罪所用的本人财物”认定

阮建华

（北京市顺义区人民检察院侦查监督处，北京101300）

一、问题之提出

我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”如何理解此处的“供犯罪所用的本人财物”？刑法理论界和司法实务中主要存在以下几种观点：

（一）犯罪工具说

该观点认为，“供犯罪所用的本人财物”就是犯罪工具，因此，只要是犯罪工具就应当予以没收。①对犯罪工具的没收，我国学者一般称之为特别没收。刘德法.论刑法中的没收犯罪物品［J］.郑州大学学报（哲学社会科学版），2009，（2）：49.如杀人使用的菜刀、制造假钞使用的机械、走私货物过程中使用的手机等，这些都是犯罪工具，理当予以没收。

（二）违禁品相当说

此观点认为，刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物”。②张明楷.论刑法中的没收［J］.法学家，2012，（3）：63.此观点认为并非所有供犯罪所使用的本人财物都要没收，只有当此财物在犯罪中所产生的法益侵害性与违禁品相当时，才能予以没收。

（三）直接故意说

持这种观点的学者认为，所谓供犯罪所用之物，是指直接用以实施故意犯罪之财物。③李中华.供犯罪所用的本人财物的认定与处理［J］.人民司法，2008，（4）：53.根据这种观点，只有故意犯罪才存在没收财物的问题，过失犯罪由于在主观上并非有意识的，所以在其过程中所使用的本人财物就不能没收。当然，故意犯罪并非一概都能没收，只有直接用于犯罪时才有没收的可能。

（四）罪刑相适应说

罪刑相适应说从主客观两方面对“供犯罪所用的本人财物”进行了认定：从主观上说，“供犯罪所用”表明了行为主观上有意识地将某种财物用于犯罪，是滥用财物所有权的行为，反映了其主观上具有可归责性；从客观上说，该财物在犯罪中确实起到了不可磨灭的作用，促进了犯罪行为的发生。④张勇，殷涛，蒋晓春.“供犯罪所用的本人财物”之界定与处置［J］.人民检察（实务研究），2008，（2）：17.换言之，“供犯罪所用的本人财物”既要考虑行为人主观上的可非难性，也要关注该财物在犯罪中所发挥的作用，只有这样才能准确判断。

（五）直接说或者专门说

持这种观点的学者认为，供犯罪所用之本人财物，必须直接用于犯罪，于犯罪中起决定性或促进性作用且属于犯罪人本人之财物。①李润华.“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收［J］.中国检察官，2012，（3）：66.“供犯罪所用的本人财物”应理解为专用于或主要用于犯罪活动的财物。②曲升霞，袁江华.论我国《刑法》第64条的理解与适用——兼议我国《刑法》第64条的完善［J］.法律适用，2007，（4）：87.据此，只有当某一财物专门用于犯罪或者主要用于犯罪时，才有没收之必要。

由上可见，我国刑法理论对“供犯罪所用的本人财物”的理解和适用不统一，又无相关司法解释对其细化和具体化，使司法工作人员在司法实务中难以准确把握，从而导致了在相同或者相似的案件中判决结果截然相反，影响刑法规范的统一性和权威性。鉴于此，对刑法第64条中的“供犯罪所用的本人财物”重新界定和梳理就显得尤为必要。

二、诸观点评析

（一）犯罪工具说本身存在缺陷

犯罪工具说将“供犯罪所用的本人财物”看作是犯罪工具，无疑可以简化“供犯罪所用的本人财物”这一问题，但这种观点仍然存在可商榷之处。其一，犯罪工具的概念不清晰。由于犯罪工具的没收尚缺乏系统的理论，个案中对某一财产应否认定为犯罪工具歧义丛生。③吴燕，赵祥东.“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收［M］.北京：法律出版社，2006：58.到底何为犯罪工具，学界众说纷纭，莫衷一是。有些国家如法国、日本的刑法将犯罪工具界定为“实行犯罪之物”。④张阳，郭小峰.论“犯罪工具”的内涵及其处理模式［J］.昆明理工大学学报·社科（法学）版，2008，（5）：62.在我国台湾地区，通说认为犯罪工具是指与犯罪具有直接联系，且排除将平常有其他合法用途仅偶尔用于犯罪的情形。⑤谢财能.台湾地区没收犯罪工具界说［J］.台湾法研究，2007，（2）：65.我国有大陆学者对犯罪工具从犯罪“实行”的角度进行解释，“……犯罪工具，是指实行犯罪所使用的一切物品”。⑥陈兴良.刑法适用总论（上）［M］.北京：法律出版社，1999：403.由此可见，犯罪工具的概念本身就存在争议，用另一个有争议的概念来界定一个有争议的问题，不但不能解决问题，反而还会使问题更加扑朔迷离。其二，将“供犯罪所用的本人财物”界定为犯罪工具并不周延。正如张明楷教授所指出：“没收‘供犯罪所用的本人财物’（刑法第64条），包括没收犯罪工具与组成犯罪行为之物。”⑦张明楷.论刑法中的没收［J］.法学家，2012，（3）：57.事实上，“供犯罪所用的本人财物”除了犯罪工具，还包括组成犯罪行为之物，如赌博犯罪中的赌资、行贿人用于行贿的财物等。组成犯罪行为之物是构成要件的一部分，是犯罪所必需的，与犯罪工具有着本质的差别。因此，将“供犯罪所用的本人财物”仅仅界定为犯罪工具有些欠妥。

（二）违禁品相当说缺少明确具体可操作性的标准

违禁品相当说从解释论的角度对“供犯罪所用的本人财物”进行了界定，思路上值得借鉴，但同样存在问题。其一，判断标准不明确，不易操作。何为违禁品？此问题相关法律法规有明确规定，按照其规定进行判断即可。论者根据是否具有生活用途以及使用频率来判断“供犯罪所用的本人财物”是否与违禁品相当，但这一标准仍然很模糊，难以将其付诸于实践。因为对于具有生活用途以及使用频率的判断是主观的、恣意的，每个人都会有自己的见解，难以把握。其二，违禁品与“供犯罪所用的本人财物”在性质上存在巨大差异，将其等量齐观并不合适。从同类解释规则的角度来看，将违禁品和“供犯罪所用的本人财物”相同看待并无问题，但违禁品本身就具有危险性，而“供犯罪所用的本人财物”在性质上是安全的，只是被利用来实施了犯罪而已，鉴于此，二者适用同样的标准并不科学。

（三）直接故意说和罪刑相适应说均有放纵犯罪之嫌

直接故意说和罪刑相适应说为了限制没收财物的范围，将“供犯罪所用的本人财物”限定在故意犯罪的场合，这一初衷是好的，但均有放纵犯罪之嫌。诚然，一般情况下故意犯罪的可非难性比过失犯罪要高，但过失犯罪中所使用的本人财物是不是一定不能没收呢？对此，笔者认为不宜一刀切，应分情况具体考虑。如一个粗心大意的驾驶员甲驾驶其本人所有的车（价值100万元）在第一次交通事故中撞伤或撞死遵守交通规则的行人，同样的事由导致了第二次甚至第三次事故。在此案例中，假设甲构成交通肇事罪，按照直接故意说的观点，这种情况下是不能没收其机动车的。但笔者认为，从预防犯罪的角度来考虑，没收其所有的机动车更为合适。

（四）直接说或者专门说限制法律规范功能的发挥

直接说只将直接用于犯罪的本人财物纳入没收范围，无疑可以防止侵犯公民的私有财产权，但其标准过于模糊，难以操作。何为直接？如何区分直接和间接？是不是直接用于犯罪的本人财物都得没收呢？以上问题论者的标准并不明确，导致其难以操作。而专门说要求本人财物必须专门用于或者主要用于犯罪才能予以没收，但这一标准又过于缩小了没收财产的范围，难以发挥该条规范预防犯罪的功能。此外，专门说的标准亦不明确，同样难以把握。

鉴于此观点均存在或多或少的不足，笔者认为，有必要总结经验教训，建构新的认定标准，以保证认定的准确性和合理性。需要说明的是，“供犯罪所用的本人财物”的认定标准难免会有一定的抽象性，难以确保原则性和灵活性的统一。故而，笔者在此讨论的并非某一个案的适用规则，而是“供犯罪所用的本人财物”的认定标准。

三、“供犯罪所用的本人财物”之认定标准

（一）“供犯罪所用的本人财物”的性质

“供犯罪所用的本人财物”属于特别没收中的一种，在理论上争议不大。但关于其性质，却存在刑罚说和保安处分说之争。刑罚说认为，刑法将没收规定为附加刑，而没收“供犯罪所用的本人财物”又是没收中的一种，理当属于刑罚。保安处分说则认为：“对于供犯罪所用或供犯罪预备之物的没收，其作用应该是着眼于让犯罪人不能再利用这些东西来犯罪，基本上也是保安处分的意义。”①黄荣坚.基础刑法学（上）（第三版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：60.笔者认为，刑罚说虽具有一定的合理性，但值得商榷。其一，我国刑法虽将没收财产规定为附加刑，但以此为理由认为没收“供犯罪所用的本人财物”也是属于刑罚的观点欠缺说服力。因为没收财产属于一般没收；而没收“供犯罪所用的本人财物”是特别没收，二者存在质上的差别，不宜等同视之。从刑法体系的安排来看，没收财产归属于《刑法》第三章“刑罚”之下，应视为附加刑；而没收“供犯罪所用的本人财物”所在的第64条被编排在《刑法》第四章“刑罚的具体应用”下，从刑法条文的安排来看并不属于刑罚的范畴。其二，如果将没收“供犯罪所用的本人财物”看作是刑罚，在具体案件中将会产生不合理现象。但一律没收或一律不没收又不尽合理，难以维护刑法权威。

笔者认为，将“供犯罪所用的本人财物”界定为保安处分更具有合理性和可行性。理由如下：其一，如前所述，我国刑法将没收“供犯罪所用的本人财物”安排在了“刑罚的具体应用”之下，而非在“刑罚”章节之下，将“供犯罪所用的本人财物”界定为保安处分，从体系解释上看至少是一种可行的路径；其二，从文义解释的角度上看，将“供犯罪所用的本人财物”界定为保安处分亦是恰当的；其三，保安处分可能造成的没收范围过宽的问题，可通过其认定标准加以解决。刑罚是以有责性为前提的，因此，在决定刑罚时会在责任的限度内做出具体裁量，而保安处分是不以有责性为前提的，没有责任方面的裁量问题。简言之，刑罚是在责任之下考虑预防犯罪问题，而保安处分则只考虑有无再犯罪的危险性问题。需要说明的是，保安处分并非不存在比例原则的问题，只是这种比例并非罪刑相适应下的比例原则，而是与特殊预防成比例的问题。对于“供犯罪所用的本人财物”，我国刑法第64条规定的是“应当予以没收”，不存在裁量的问题。一旦被认定为是“供犯罪所用的本人财物”，根据“保安处分说”的观点，就应该一律予以没收，没有例外。果真如此，那么无疑会使没收的范围过宽过大，可能会不当损害公民私有财产权，造成处罚畸重。为了防止处罚过重，给犯罪人造成过多的剥夺性痛苦，我们将通过认定标准来做出限制。

（二）“供犯罪所用的本人财物”的认定标准

关于如何认定“供犯罪所用的本人财物”，许多国家和地区的理论和经验都值得借鉴。但由于立法规定上的差异，其成功经验是否可供我国学习和参考，笔者认为有待进一步研究。例如，美国的“促进理论”认为，行为人以任何方式使用的或者部分使用的，用以实行犯罪、打算实行犯罪、打算用以实行犯罪，或者促进犯罪实施的一切财物，如果与犯罪活动具有“足够联系”或者“密切联系”，就属于犯罪工具，予以没收。②王飞跃.犯罪工具没收研究［J］.中外法学，2010，（4）：617.但所谓的“足够联系”或者“密切联系”并没有明确的标准，无法把握。如A容留卖淫女B在其所有的房屋内卖淫，按照“促进理论”理当要没收A的房屋，但这不合理，也和司法实践中的做法不符。又如，我国台湾地区的“直接论”认为，供犯罪所用的物，是指直接用以实施犯罪之物。①林山田.刑法通论（下册）［M］.北京：北京大学出版社，2008：484.但如前所述，何为“直接”却不甚明朗。根据这种观点，前述A的房屋同样需要没收，但这种结论无疑过于严苛。我国台湾地区之所以采用这样的理论，是因为其刑法第38条规定对违禁品应该没收，但对供犯罪所用的物，得没收之，而非应当没收。当没收违反比例原则时，法官可以自由裁量不没收其犯罪所使用之物。据此，“直接论”也不适合我国国情。再如，我国有学者提倡“关联理论”，使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物，属于犯罪工具中的实行工具；为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联强度的物，属于犯罪工具中的非实行工具。②王飞跃.犯罪工具没收研究［J］.中外法学，2010，（4）：620.但根据这一理论，前述A所有的房屋同样应被没收，处罚范围仍然过于宽泛。

笔者认为，“供犯罪所用的本人财物”宜采用综合性标准，不宜采取单一标准。因为现实生活中案件多种多样，采取单一标准往往不能适应现实社会生活的发展，难以发挥其预防犯罪的功能。判断供犯罪所用的某一财物应否没收，应当考虑以下因素：

1.该物在犯罪中的作用大小

没收“供犯罪所用的本人财物”是为了剥夺行为人的财产所有权，以防止其利用该财物二次实施犯罪。如果某一财物在犯罪中发挥的作用大，那么其被没收的可能性就越大。相反，如果在犯罪中没有发挥作用或者只是起到了极其轻微的作用，那么，可能就不会被没收。例如，甲利用菜刀杀人，由于菜刀在犯罪中起到了非常重要的作用，理当予以没收。又如，乙驾驶机动车到丙地实施抢劫犯罪，该机动车是否应该没收？笔者持否定态度。理由是乙即便不使用该机动车，他也可以通过乘坐其他交通工具或者采取其他方式来实施抢劫行为。在这种情形下，该机动车发挥的作用就比较小，不宜没收。

2.该物的使用是故意还是过失

从刑法的文字表述来看，条文并没有将“供犯罪所用的本人财物”限定在故意类型的犯罪中，因此，将“供犯罪所用的本人财物”解释为所有的犯罪类型并无不可，既包括故意犯罪，亦包含过失犯罪。从刑法的表述来看，如果需要将某一情形限定在故意犯罪之中，立法者通常会在刑法中明确指出。如《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一表述正是为了表明共同犯罪只存在于故意类型的犯罪中，过失类犯罪没有共同犯罪的问题。在分则的某些条文中，虽然从字面上看刑法并无限定其犯罪类型，但都会通过相似的文字来表明其限定，如刑法第133条中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，第408条中的“严重不负责任”均表明这些犯罪主观上只能由过失构成。鉴于刑法条文在用语上并没有做出某种限定，人为的将“供犯罪所用的本人财物”限定在故意类犯罪上的做法是有待进一步研究的。笔者认为，过失犯罪所使用的本人财物也可以没收，不宜在犯罪类型上做出限制。由于故意犯罪在主观上的非难可能性比过失犯罪要高，故意犯罪中行为人所使用的财物更有可能被没收，但不能据此否认过失犯罪也有这种可能。

3.该物是反复使用还是偶尔使用

如果在犯罪中所使用的财物并非偶然使用，而是经常多次使用，那么其被没收的可能性就会大很多，如贩卖毒品过程中多次用于联系团伙成员的手机。由于其使用的次数较多，与犯罪的完成具有密切的关系，被没收的可能性非常大。相反，容留他人在自己的房屋卖淫一次，如果没有其他特别严重的情节，此房屋一般是不宜被没收的。当然，反复使用还是偶尔使用，对于“供犯罪所使用的本人财物”的判断而言并非核心要素，只是辅助性的资料而已。这一见解也得到我国实务界的认同。如公安部《关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》中明确规定：“赌博时所使用的赌具，不论其价值高低，均应没收。为赌博提供交通工具（如小汽车）以及场所（如房屋等）条件的，是违反治安管理的行为，对行为人应给予治安处罚。但交通工具、场所不是赌具，不应没收。”在此，赌具属于违禁品，不管是否用于犯罪，均应予以没收。而为赌博提供的交通工具、场所，虽然为犯罪人实行犯罪活动提供了交通和场所的便利，但也不能没收。因此，是反复使用还是偶尔使用，应成为判断没收“供犯罪所用的本人财物”的资料。

4.特殊预防的必要性大小

没收“供犯罪所用的本人财物”直接关系到行为人的财产权，不分青红皂白的一律没收，无疑会过度防卫社会，不当地缩小个人权利的范围。因此，没收“供犯罪所用的本人财物”必须要有所限制，即要考虑能不能达到预防行为人重新犯罪的目的？如果答案是肯定的，那么就应该予以没收；反之则不能没收。既然没收“供犯罪所用的本人财物”在性质上属于保安处分，那么精神病人在发病期间所实施的行为，即便其不用承担刑事责任，但也可以没收其用于“犯罪”的本人财物。对于累犯、集团犯罪、再犯等，由于特殊预防的必要性大，没收其所使用的本人财物的可能性就较大；对于初犯、偶犯、少年犯，如果没有其他特别恶劣情节，一般不宜没收其所使用的本人财物。

需要说明的是，对于提供财物的帮助行为，应当遵循禁止双重危险原则。针对同一行为，只能给予行为人一次处罚。如果帮助犯提供财物的行为已经构成犯罪并受到了刑罚惩罚，那么一般就不宜再没收其本人财产。因为其提供财物的行为已经构成共同犯罪行为的一部分而受到了应有的处罚，如果再没收其财物，属于二次处罚，违反禁止双重危险原则。

（三）“供犯罪所用的本人财物”认定标准的适用

2012年10月20日，张某、王某伙同李某经商议后准备盗窃珠宝店的珠宝，乘坐李某所有的宝马车（价值100万元）从房山区到朝阳区的某珠宝店，李某与店主陈某攀谈，以分散其注意力，张某、王某乘机实施盗窃行为，从陈某处窃取了价值1万元的珠宝，后由张某藏匿于李某的小汽车内。张某等人的偷盗行为被大厦门口的保安发现，后被扭送至公安机关。经查，宝马车为李某个人所有，平日里用来上下班以及运输货物，由于张王二人想租用他的车，并承诺另外给其300元一天的报酬，因此，李某就驾车给他们当司机。后人民检察院依法向人民法院提起了公诉，李某的车也被公安机关扣押，且一并移送到了人民法院。

判断供张某、王某所用的宝马车应否没收，应当考虑上述四个因素进行综合分析。本案中，宝马汽车在犯罪中所起的作用较小，因为即便李某不提供他自己的宝马车，他们也能通过租车或者通过其他方式到达盗窃地点。从这一角度看，该宝马车不应被没收。宝马车虽是李某实施犯罪的工具，其主观上的非难可能性较高，但鉴于只是偶然用于犯罪以及没收该宝马车并不能起到预防再犯的功能，故不宜也不应没收。