经历中国加入WTO的法律准备

文／李国光

往事回首

经历中国加入WTO的法律准备

文／李国光

（接上期66页）

关于知识产权法律保护制度

WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协定）是第一个将知识产权保护纳入到多边贸易体系的协定。该协定不仅制定了知识产权的各个领域实体权利保护标准，而且还详细规定了知识产权法律保护的实施程序，包括刑事、民事、行政程序。中国从1992—1993年、2000—2001年，作了较为充分的法律准备。可以说，在入世前，中国知识产权法律实体权利保护方面与WTO规则的要求已基本相当，在司法程序方面还需要进一步完善和细化。

一、关于知识产权的保护范围

TRIPs规定了知识产权广泛的保护，即：(1)版权与邻接权（相关权利）；(2)商标权；(3)地理标志；(4)工业设计；(5)专利；(6)集成电路布图设计；(7)未公开信息。在上述保护范围内，下列三个问题是在修改知识产权法律保护时重点涉及到的：

第一，TRIPs协定将驰名商标保护扩大到不相类似的商品和服务（第16条第3款），只要这类商品或服务上的商标与驰名商标相联系，损害驰名商标人的利益，也应禁止注册与使用。而根据《巴黎公约》的规定，只有在与驰名商标相同或类似的商品上注册模仿的商标才构成侵权。虽然我国已经从1985年起就已经按照《巴黎公约》的要求对驰名商标进行了保护，并且国家工商行政管理局从1989年先后几批认定了数百件国内商标为驰名商标，人民法院也从审理个案中认定了数起驰名商标，但是在我国原商标法和实施细则中并没有对驰名商标的保护作出明确规定。第 九届全国人大常委会第24次会议于2001年10月27日通过了《关于修改商标法的决定》，明确规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”同时还对认定驰名商标应当考虑的条件和因素作了规定。

第二，地理标志是TRIPs协定提出应予保护的除商标之外的又一商业标记，是指识别货物（产品）原产于一个成员方境内，或境内的一个区域，或区域内的某一地方的标记，并且该货物的特定质量、声

誉或其他特征主要取决于该产地。保护地理标志主要是为了反对假冒和不正当竞争行为，而这类问题最易产生在酒类上，因为这类商品的特征、质量往往和它的产地关系密切，如法国干邑酒、波尔多葡萄酒、苏格兰威士忌、贵州茅台酒等。因此，TRIPs协定第23条专门就葡萄酒和烈性酒的地理标志确立了更为严格的保护。对地理标志的保护可以是行政机关，也可以是法院。对地理标志的保护，在中国原有知识产权法中属于空白。TRIPs协定规定，在原产国不受保护的地理标志，其它成员方也不予保护，由于中国原商标法对地理标志保护未作规定，就可能在国内、国外产生比较严重的侵权行为。为此，我国已对现行商标法进行第二次修改，对地理标志的保护加以明确：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标识的地区，误导公众的，不予以注册并禁止使用。

中国代表团团长石广生于当地时间11日晚在多哈签署中国入世议定书

第三，TRIPs协定有关未公开信息的条款是第一个明确要求成员方保护未公开信息，包括商业秘密和专有技术的国际协定。未公开信息是指不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息，它还包括“提供给政府或政府机构的数据”和“未公开的实验数据”。 1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条对商业秘密作出过司法解释（民事诉讼法第66条和第120条在法律上首次使用过商业秘密的概念，但未对其含义作出界定），但是司法解释的法律位阶低，而且由于当时局限性，仍没有将商业秘密的本质特征完整地表达出来，因而在法律上解决“未公开信息”的含义成为当务之急，估计在下次修改民事诉讼法时，会解决这个问题。

二、关于知识产权执法程序的一般原则

根据TRIPs协定第41条规定，履行知识产权保护的司法与行政程序应遵守以下原则：

第一，有关执法程序能有效地防止、制止和阻止知识产权侵权行为，同时要避免对合法贸易和正当竞争造成障碍，防止程序的滥用。第二，实施知识产权保护必须公平和公正，不应没有必要的复杂、高收费、无端耗时或延误。第三，对行政机关的最终裁定，应给诉讼当事人提供要求司法审查的机会。

对知识产权侵权行为的认定，传统的民法原理赋予侵权行为的成立必须具有“侵权行为、实际损失、行为有过错、行为与损害后果有因

果关系”几个要求。这就会遇到这样的问题，虽然行为人仿冒了他人享有权利的专利、商标和行为等，但仿冒品还未进入商业渠道，即尚未造成损害后果，权利人指控他人侵权就无法成立。1999年北京法院审理了一件与传统民法理论冲突的“即发侵权”商标案件，成为我国司法审判走到了立法前面的经典案件。

TRIPs协定第50条正式从法条上提出了“即发侵权”的概念，并要求成员方当局能禁止“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通领域之前，而不是在之后。2000年8月 25日，九届全国人大常委会第17次会议通过了我国专利法第二次修正案，修订后的专利法增加了与TRIPs协定第50条极为相近的第61条，引入了“即将实施专利权的行为”的概念，完成了引入禁止“即发侵权”制度的过程。

三、关于知识产权保护的民事救济

TRIPs协定规定了对知识产权当事人的四种民事救济方法：

(1) 禁令

根据TRIPs协定第44条规定，司法当局有权责令当事人停止侵权，尤其是有权在海关一旦将货物放行后，立即禁止会有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。显然，这条规定适用已开始的侵权行为。我国法律已有类似禁令的规定。民法通则、著作权法等法律明确规定，对民事侵权行为，法院可以责令侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响。根据民诉法第97条和最高人民法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第107条规定，在诉讼过程中，法院可以作出“立即停止侵害、排除妨碍以及立即停止某项行为”的先予执行的裁定。另外，法院还可以根据民法通则第134条规定进行民事制裁，收缴侵权人非法活动的财物和非法所得。这些规定与WTO协定关于禁令规定一样，为有效制止侵权提供了强有力的法律依据。

(2)权利人获取信息权

鉴于侵权人可能已将其侵权商品的大部分或一部分转卖给第三人，或在侵权人生产侵权商品的过程中存在一个与侵权商品密切相关的第三人，为能有效防止、制止和阻止侵犯知识产权，TRIPs协定还为权利人提供了发现有关侵权人侵权行为的范围、规模和查明可能牵涉侵权的其他人的权利，即获得信息权。TRIPs协定第47条规定：各成员方可以规定，只要不与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三人的身份及其销售渠道等信息提供给权利人。获得信息权是打击盗版、仿冒等侵权行为的重要手段。它允许权利人依靠司法当局获得必要的信息，找到并可以起诉参与侵权的同谋者、侵权商品的供应者、销售商以及其他涉嫌侵权者，从而从源头上制止侵权。我国有关法律对此尚未具体规定。

需要指出的是，TRIPs协定对是否授予司法当局此项权利，并不是强制性规定，而是允许各成员自行决定。我国法律虽然没有相应规定，但是我国在行政执法和司法实践中已经按TRIPs协定规定操作了，当然从进一步推广和规范知识产权出发，我国有必要按照实际情况对权利人获取信息权作出相应的法律规定。

(3) 损害赔偿

WTO协定对于侵权人对受害人的赔偿问题，首先确立了判令赔偿损失的一般原则，即赔偿数额应该与被侵权人的损失相当，或者说要足以弥补其损失。第二，规定了不同类型的侵权赔偿的具体项目，即对因过错侵权的，侵权人除了赔偿侵权本身所造成的损失外，还应向被侵权人支付有关诉讼方面的开支，如律师费、调查取证费、路费、住宿费等为诉讼支出的费用，其中对于应支付律师费由成员方自行规定；对于无过错侵权的，侵权人应向权利人返还所得利润或支付法定赔偿金。第三，明确规定了法定赔偿金的赔偿方式，即通常由法律所规定。

根据TRIPs协定的规定，我国修订后的专利法第60条明确规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的数额合理决定。修改后的著作权法、商标法对全额赔偿亦给予明确的确认或规定。著作权法第48条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”修改后的商标法亦规定：“侵权人因侵权获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿。”

(4) 其他救济方法

根据TRIPs协定规定，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，对已经生产出来的侵权商品、制作侵权商品的材料与工具进行有效处置，具体有以下三种方式：一是对侵权商品可判令将其排除出商业渠道之外或进行销毁：二是对生产侵权商品的材料和工具可判令将其排除出商品渠道之外；三是对冒牌货，不得允许将其商标除去后仍允许其进入商业渠道。与TRIPs规定相比，我国法律、法规对侵权物品的制裁手段不够严厉，缺乏直接销毁侵权商品、排除出商业渠道之外的规定，对于我国在这方面存在的差距在修改相关法律时应予以考虑。

四、关于知识产权保护的临时措施

TRIPs协定第50条明确要求成员方应授权司法当局为了防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道以及保存与被控侵权行为有关的证据，有权采取及时的、有效的临时措施。这种临时措施分为两种：一是临时禁令，即为了制止即将发生的或者存在着发生危险性的侵权行为，法院在作出判决前可以发布命令，责令行为人不得为某种行为；二是证据保全措施，即法院对可能或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定或保存。根据TRIPs定的规定，临时措施可以在诉讼前采取，也可以在诉讼中采取。在适当的时候，特别是迟延会对权利人造成不可弥补的损害或证据有可能灭失时，司法部门在不事先听取被告陈述的情况下可采取临时措施。TRIPs协定第50条还规定了采取临时措施的程序，即当事人除必须提出申请外，还需证明自己是受害的知识产权权利人，以及侵权行为已经或马上就会发生的证据；提供保证金，以及供司法当局辨认侵权行为的必要资料。在司法当局采取了临时措施后，如申请人在规定期限内没有起诉，司法当局可撤销临时措施，若在此过程中发现所控侵权不实，则司法当局有权责令申请人向被告作出赔偿。

我国新修订的专利法较好地吸收了TRIPs协定关于“临时措施”的规定，新修改的专利法第61条规定，专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第49条、新修改的商标法第58条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，或者商标注册人或利害关系人，都可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。新修改的著作权法第50条和新修改的商标法第57条进一步明确规定，为制止侵权行为，可以在起诉前向人民法院申请证据保全，这比新修改的专利法又向前跨出一大步。为正确适用新修改的专利法，最高人民法院已经颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题均作出了详细规定。最高人民法院还将对新修改的 著作权法和商标法作出司法解释。

我认为中国在适用WTO规则时应当注意的问题及所采取对策，主要有：

一是WTO规则在国内法院的适用。

中国加入WTO后，将按WTO规则办事，这是WTO成员方的应尽义务。对国内法院来说，其所要解决的问题是WTO规则或法律原则哪些可以在法院审判中适用及如何适用。具体要回答三个问题：一是国内法院如何运用WTO法律规则；二是国内现行法律、法规与WTO协定相冲突时，谁优先适用；三是WTO争端解决程序与国内法院判决的关系。

对于国家如何适用国际公约，在国际法上并无统一规定，在实践中，各国的做法主要有两种：一种是“转化适用”，即为了在国内实施条约的内容，原则上必须制定相应的法律，即将国际法转化为国内法，国际条约在国内不具有直接适用效力。就GATT/WTO协定而言，德国联邦法院曾裁决GATT不能直接适用。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议中也明确声明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不能直接适用。日本法院持同样立场。美国《1994乌拉圭回合协议法》第102节(c)同样规定乌拉圭回合协议与美国任何法律不相一致的条款均属无效。另一种则是“直接适用”，即国家批准或加入某一国际条约后，该条约即可直接适用于国内而无须再进行相应的国内立法。此外，还有些国家事实上采取视条约的不同性质而区别采用“转化适用”或“直接适用”两种做法。美国、欧盟、日本等国之所以明确规定WTO协定在国内不直接适用，其重要原因之一是，这些国家在加

入WTO时都已明确承诺了转化为国内立法的时间。鉴于中国宪法对国际条约在国内的适用方式尚未作出明确规定，因此中国适用WTO协议，最好的办法就是在过渡期内或是在承诺的时间内修改或转化为国内立法与WTO相一致。

问题在于，如果发生争议，国内法没有规定或国内法与WTO规则有不一致处，能否允许当事人在国内法院援引WTO有关规定？我们的回答是否定的。因为：(1)国内法院直接适用《联合国国际货物销售合同公约》等国际条约的原因是这些公约直接规定的是双方当事人的权利义务，而WTO协定约束的是成员方政府的权利义务，在主体上有明显区别，国内法当然排除了对政府的司法管辖；(2)间接适用并不违反WTO协定，根据WTO规定，成员方可以自由决定其国内实施WTO约定的方式；(3)国际法有对等适用原则，如我国国内法院直接适用WTO协定，不利于保护本国诉讼主体的合法权益；(4)鉴于WTO复杂的法律体系及其诸多规定，国内法院如直接适用，则存在诸多不便和困难。

至于WTO争端解决程序与国内法院判决的关系，以下几点应该是明确的：

1.国内法院的判决并不直接引发WT0争端解决机构对一个成员方的诉讼，因为该争端解决机构只裁决国家成员或其它成员之间因国际贸易引起的纠纷，个人或法人无权因不服国内法院判决而直接向该争端解决机构提出裁决的请求，该争端解决机构也无权直接对国内法院的裁决作出审查。

2.争端解决机构只对国内立法和政策进行审查，看国内的立法和政策是否与WTO有关规则一致，根据中国入世议定书的有关规定，中国在入世后的八年过渡期内每年都要接受WTO十六个专门小组和总理事会的分别审查。中国法院的有关判决将作为审查中国有关立法和政策及其执行的重要依据。

3.在争端解决过程中，虽然国内法院的判决将成为专家小组审查国内法的事实依据，但这些判决仅限于国际商事纠纷，对一国行政机关有关反倾销、反补贴、海关估价等事项的司法审查，并不涉及国内民商事和涉外家庭婚姻、继承、财产纠纷。

由此可见，WTO法律制度主要集中在对成员方外贸法律法规、政策方面的约束，并不涉及一个国家诸如刑事、民事等根本法律制度。入世并不会从根本上改变我国的社会主义市场经济的法律框架。

针对中国入世后过渡期内要面对的每一次贸易法规和政策审查，中国法院和法官需要特别注意的是：

(1)正确理解和适用WTO规则和相关国内法，不要在涉外行政诉讼和涉外商事、海事、知识产权裁判文书中授人以柄，否则，国内法院的判决不仅会成为WTO审查中国是否履行了有关义务的依据之一，而且将作为其它成员在WTO争端解决机制中指控我国违反WTO规则的事实和证据。

(2)及时清理和废除与WTO规则不符的司法解释和具有司法解释效力的司法文件，跟踪WTO争端解决机制中有关我国的案例，及时制定符合WTO规则的司法解释，争取通过司法解释和及时作出正确的判决，尽可能地在国内程序中消除某些潜在的国际贸易争端。

二是制定修改国内立法，清理完善司法解释。

加入WTO前后，对我国的涉外经济法律法规、规章，凡是违反WTO规则和我国对外承诺不相一致的，国务院和各级地方政府都通过修改使其一致。同时，根据加入WTO后对外开放的需要，抓紧研究起草相关的法律法规，以保障我国加入WTO后，能够确保对外开放有序进行，切实维护我国的经济安全。其中包括：为进一步完善规范市场主体方面的法律法规，已经修改通过新的公司法、国有企业财产监督条例，正在审议修订企业破产法。为维护市场秩序，已经修改通过证券法，抓紧修改期货交易法和保险法。为规范和保障金融安全，已经修改通过中国人民银行法。商业银行法和银行监管法，等等。根据WTO协定，我国在入世 前后较大规模地修改、制定有关国内法，这在我国立法史上是前所未有的重大实践。

与此同时，至2001年12月11日，我国入世前，最高人民法院已经清理了与WTO协定有关的司法解释1200多件，其中废除或修改的20余件，新制定13件，可以说，在一点上，人民法院的工作已基本达到要求。

其他还有依法行政和实施司法审查；制定法律、法规、政策和司法解释，贯彻透明度原则；保持制定和实施法律、法规的统一性；大力培养熟悉WTO和国际法专门人才。