论表见代理的构成要件

姚 黎 黎

(1. 华东政法大学 研究生教育院，上海 200042； 2. 运城学院 政法系，山西 运城 044000)

【责任编辑 马 牛】

论表见代理的构成要件

姚 黎 黎1,2

(1. 华东政法大学 研究生教育院，上海 200042； 2. 运城学院 政法系，山西 运城 044000)

在表见代理的构成要件理论中，被代理人过失要件以及善意相对人的善意信赖要件这两项主观要件一直饱受争议。在现代民法信赖利益保护和公平原则的价值取向指引下，表见代理虽无须要求以被代理人过错为要件，但应要求授权表象系由与被代理人相关联的行为引起。而对相对人的善意要求，应以“轻过失”为构成要件。

被代理人过失；授权表象；关联行为；相对人善意信赖

表见代理是指代理人不享有代理权，但因其具有享有代理权的外部表征，以至相对人在客观上有理由相信该行为人是有权代理，进而与其为民事法律行为，行为的法律后果直接归属于被代理人的代理制度。该制度是一种基于对交易安全的保护，而对无权代理关系中的善意相对人提供积极信赖保护的制度。表见代理被广泛地规定以及应用于各国，我国1999年《合同法》中也正式确认了该制度，表见代理的构成要件分为客观要件和主观要件(有的学者将构成要件分为一般要件和特别要件)。对于客观要件，学理中有不同的表述，但是并没有原则上的冲突，基本已达成共识；而表见代理的主观要件，多年来，在学理上备受争议，在实践中，不同的法院对于其认定也存在冲突和不确定。《合同法》第49条规定的模糊性和不确定性，也使得对于表见代理的主观要件一直难以取得一致的观点。对于主观要件的争议主要集中在两个方面，一是要不要将被代理人过失作为表见代理的构成要件之一，二是要不要对善意相对人苛以过失要件。

一、国外表见代理制度之考察

(一)大陆法系中表见代理构成要件之认定

在大陆法系国家，表见代理最早规定于《德国民法典》中，其后被其他国家引入并确立，在引入的同时，各国也做了相应的修正，随着各国代理实务的不断发展，表见代理制度逐步趋于完善。

1.《德国民法典》

《德国民法典》对表见代理规定分散在170条至173条中。德国的表见代理构成要件采用了“权利表见责任”原则，虽然没有将被代理人的过错作为必要要件，但却要求表见责任的权利外观只能由被代理人的特定行为引起，其实这样的规定在一定程度可以理解为对被代理人的过失有一定的要求。

德国对于表见代理制度并没有设定总的构成要件理论，而是分别就不同的情况做出相应规定。很明显，这样的模式已经无法适应社会生活对于表见代理制度的需求，一方面，《德国民法典》对表见代理的授权表象仅规定了由于被代理人的直接行为所引起的有限几种，致使虽然不是由于被代理人的行为直接导致，但是仍然使得善意相对人有足够理由相信行为人具有代理权的情况无法可依；另一方面，这样列举式的规定存在明显的滞后性，需要不断地加以补充，否则永远难以适应社会需求的变化。

2.《日本民法典》

《日本民法典》承袭了《德国民法典》的规定，并做了进一步的完善，其进步之处在于日本民法典增加了“如相对人有正当理由相信其有此权限的规定”，即增加了相对人善意相信行为人具有代理权则该行为应由被代理人负责的规定，同时认为如果授权表象不是由被代理人的行为所导致，但是，善意相对人仍有足够的理由信赖此表象，则也构成表见代理。

3. 法国的规定

法国的表见代理制度缘起于法国最高院对“加拿大国家银行案”的判决，法国最高法院认为：“如果相对人对超越代理权的代理人的信赖是合理的，那么即使被代理人没有可归责的过错，他也应当基于代理权外观而对相对人承担责任。”[1]在“加拿大国家银行案”后，法国法院很快将表见代理理论拓展适用于无权代理等众多领域，尤其是在通过公证人或者代理人为中介的不动产交易中。在法国法中，表见代理以“独立的表象”为基础而建立的一种对善意第三人的保护制度，因此，表见代理的构成要件有两个，第一，存在代理权外观；第二，相对人为合理信赖，并不需要被代理人的过错。“合理信赖”这一要件是法国法中表见代理构成要件显著的特征之一，这里的“合理信赖”有两层含义：一是相对人主观上为善意，二是有特定的客观环境免除了相对人的核实义务，只有同时满足了这两点才可能认定相对人具备合理信赖。

4. 我国台湾地区民法典的规定

我国台湾地区民法典对于表见代理的表述见于其第107条和第169条的规定。其特别之处在于，将容忍代理明确置于表见代理之下，作为表见代理的一种类型加以规定。对于被代理人的过错，“台湾民法典”虽然未将其作为表见代理的构成要件予以规定，而是选择将“被代理人之自己的行为表示”作为表见代理的构成要件之一。

(二)英美法系的不容否认代理制度

与大陆法系的表见代理相对应的制度在英美法系中表现为不容否认代理制度。二者在制度功能、适用情形、构成要件和法律效果等方面，基本上大致相同。不容否认代理指的是善意或合理的相对人基于行为人所具有的表面授权与行为人发生民事法律行为，被代理人应当承担不容否认代理的责任，而不能以未经其授权而予以否认其效果。

二、我国表见代理制度的规范依据

我国《合同法》第49条规定了对于无权代理人以被代理人的名义与相对人订立合同的，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为直接对被代理人生效。此乃表见代理在我国民事立法上的首次规定。同时，由于代表行为适用代理规则，因此，《合同法》第50条对于法定代表人、负责人超越权限订立合同，在相对人善意不知情的情形下，该代表行为亦为有效的规定也可以作为我国表见代理的规范依据。

对于《民法通则》中第66条第1款“被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”是否属于表见代理，学者之间存在争议。该款中的规定，在理论上被称为“容忍代理”，对于容忍代理的性质在学理上有两种解释，一是属于默示授权，二是属于表见代理的一种，张俊浩认为其与表见代理相关；[2]朱庆育则认为66条第1款中所规定的容忍代理应该是基于默示授权所致，而非表见代理。[3]356王泽鉴认为台湾地区民法169条中规定的容忍代理属于表见代理的一种；[3]252在德国，普遍观点认为，容忍代理权属于基于外观保护的表见代理之一种，而少数观点认为其是一种默示授权。

笔者认为，容忍代理在严格意义上并不能归入表见代理之一种，根据法条中使用字眼的表述，不难发现立法者用语之不同，在《合同法》49中对于表见代理的行为结果直接规定为“该代理行为有效”，而在《民法通则》中则用了“视为同意”这样的表述。在容忍代理中，并没有忽略被代理人的态度，而是基于被代理人的默示行为推定其态度为同意，因此，不能与表见代理中强制附于被代理人责任相提并论。

三、表见代理构成要件争议之探讨

(一)被代理人的可归责性

学界对于被代理人过失这一构成要件的争论主要集中在单一要件说和双重要件说的辩驳。目前，单一要件说仍占主导地位，代表学者包括佟柔[4]306、马俊驹等[5]，也称为相对人无过失说，基本观点是，不管被代理人是否有过失，只要相对人有足够的理由相信行为人有代理权即可构成表见代理，即被代理人的过失不构成表见代理的必要要件。单一要件说的理论支撑在于：

1. 表见代理的制度目标在于保护相对人的信赖利益、进而维护交易安全，在这一价值目标路径的指引下，善意相对人比被代理人更需要保护，所以在两种利益发生冲突时，选择牺牲被代理人的利益而保护善意相对人的利益，从而实现社会效益与秩序。这种利益的选择取向，适应了民法从个人本位向社会本位的发展趋势。

2. 代理人由被代理人选择，因此与相对人比较，被代理人对于代理人的行为更具有控制可能性，所以被代理人必须要承担代理行为可能产生的风险。双重要件说会大大限制表见代理制度的适用范围，影响表见代理制度发挥作用的空间，难以对善意相对人提供适当的保护。

3. 采用双重要件说，将会严重阻碍司法操作，因为在认定表见代理时，不仅要确认相对人无过失，还必须确认被代理人有过失，这种双重主观要件的要求无疑会导致在司法判断中，对于表见代理的认定面临更多的困难。

双重要件说由尹田教授首先提出[6]，后有多名学者赞成，又称为被代理人有过错说。认为表见代理不仅需要相对人有足够理由信赖行为人享有代理权，还需要被代理人主观上有过错，即被代理人的过错构成表见代理的必要要件。理论界认为被代理人的过失行为可以表现为疏于通知，未及时收回相关的权利证明，或者被代理人的沉默(在台湾将这种容忍代理也称为表见代理，但在大陆尚有争议)等。双重要件说有以下理论依据：

1. 保护信赖利益应兼顾公平原则，单一要件说完全舍弃被代理人的利益，仅仅保护相对人的利益，有矫枉过正之嫌，违背了公平原则。只有双重要件才能同时兼顾信赖利益保护与公平原则。

2. 纵观国外及我国台湾立法例，多数国家关于表见代理的构成要件的规定中虽没有明确要求被代理人有过失，但都要求授权表象系直接或间接由被代理人引起。并且众多立法例中所列举的属于表见代理的具体情形，其代理权客观表象的形成，从中均可大致推断出被代理人与有过失。[7]256-257

3. 在表见代理中，可归责性所指向的义务是一种不真正义务，从本质上说，是被代理人违背了他对自己的保护义务，结果不是对他人承担损害赔偿责任，反而仅是自己蒙受不利益。[8]可归责性是被代理人承担不利益的正当化依据，如果仅仅因为相对人的行为是正当的，是合理的，就为了保护相对人的利益而将不利益赋予被代理人，是一定会受到质疑的。因此，被代理人的可归责性应作为其承担相应责任的理论依据。

除以上两种主要争议观点外，还存在着其他观点。其中一种观点主张承继德国、日本的立法例，即不要求被代理人有过错，但须要求代理权之法律表象是由被代理人行为所致。该说主张，表见代理不能厚此薄彼，应该兼顾被代理人和相对人的双方利益，在二者之间寻求利益的平衡点。被代理人的行为导致授权表象，从被代理人的主观方面来看，可以是过错，也可以是无过错。相对人据此表象与行为人为民事行为，从交易安全的角度出发，立法上理应使被代理人对该行为承担责任。而且，从《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区民法的规定中得以发现，被代理人行为致授权表象是三个民法典中表见代理共同的必要要件。

笔者认为，相对于单一要件说，双重要件说确实支撑理由单薄，不具有足够的说服力，但是，双重要件说提出的“信赖利益的保护与公平原则的衡平”理念是不容忽视的。笔者认为，在应用以及分析表见代理制度时，必须将其置于民法以及《合同法》的整体框架内进行，不能将其孤立出来，试图创造一套完整的表见代理制度以解决所有问题，这是不可能实现的，也是不合法理的。德国立法中的“权利表见责任”对于表见代理限制太大，不能完全将表见代理得以适用，法国法中完全忽视了被代理人的过错容易造成相对人权力滥用，但是法国法中的“合理信赖”要件在一定程度上弥补了这一缺失。因此，应将“授权表象系被代理人关联行为所致”作为构成要件之一，以达到信赖利益保护以及公平原则的衡平，一方面不僵硬地要求被代理人一定要具有过失，另一方面不能无限扩大表见代理的适用范围，忽视被代理人的利益。关联行为包括关联作为、关联不作为、关联身份三种。关联作为即被代理的积极作为引起了授权表象，例如对外宣称授权，内部并没有发生授权的情况，这种情况下，当事人明显有过失，认定构成表见代理没有任何争议；关联不作为是指被代理人的消极不作为引发授权表象的情况，这里的消极不作为并不包括容忍代理，而是指本应收回相关权利证书而没有收回之类的情况；关联身份则是指由于特殊身份关系所引发的授权表象，例如公司负责人、遗产管理人以及近亲属关系等，关联身份并不是一个单一要件，应综合应用，例如法国的“杜皮斯”案，应该结合多重身份而定。

(二)对于相对人善意信赖的认定

在学理上，达成一致的是，表见代理的构成要件中，一定要求相对人善意信赖授权表象，在《合同法》49条的规定中表述为“相对人有理由相信”，《民商事合同案件指导意见》第13条明确指出，相对人在主观上善意且无过失地相信代理人有代理权。对于善意的认定，很多学者认为应适用《合同法》第50条中的规定，即善意应当解释为不知道也不应当知道。

我国《民法通则》中并没有使用“过失”的表述，而采用了“过错”的概念，但在学理以及实践中，通说认为二者含义是相同的。对于轻过失以及重过失的区分，是在《合同法》中开始的，将过失区分为重大过失和一般过失，基本同德国的理论一致，一般过失相当于德国的轻过失。

很多学者主张表见代理中善意的认定应当借鉴《物权法》中善意取得制度中善意的认定，即解释为相对人“不知代理人为无权代理且没有重大过失”，原因是表见代理制度的价值追求与善意取得制度相同，即保护善意相对人，不应赋予相对人太重的注意义务。也有的学者认为应要求相对人不具有轻过失，而应该是抽象轻过失还是具体轻过失也有分歧。在这一问题上并没有太多的学者进行研究探讨。因为我国并没有给予对“过失程度”的研究足够的关注，尤其在民法领域。而事实上，在司法实践中，过失程度的认定对于当事人赔偿责任的确定具有十分重要的作用，因此，民法领域对于过失程度研究的空白应得到关注。

笔者在此仅就表见代理中的过失程度要件的要求抛砖引玉，作初步探讨。按照前述对于重大过失以及轻过失的定义，笔者认为对于表见代理中善意相对人的善意应以轻过失为要件。具体理由如下：

1．虽然表见代理目的在于保护善意相对人，但是这种保护不能在无视公平原则的条件下进行。代理行为常常出现在交易行为中，在代理关系中，将所有的风险和注意义务都苛责于被代理人，而仅仅对相对人要求最低的注意义务。即使不经过代理人而直接与被代理人发生民事法律行为，行为当事人也应当负有谨慎的注意义务，而在相对复杂的代理关系中却仅仅要求相对人承担最低限度的注意义务明显不合理。

2．价值取向虽然相同，但是表见代理仍不同于善意取得制度。物权变动中，当事人受物权行为的公示公信原则的保护，即物权变动模式一旦符合法律规定的要件，则发生物权变动的法律效果，因此，当事人无需对动产的真实权属情况做详细的调查，只需尽最低限度的注意义务即可认定物权归属。而在代理关系中，在没有确定代理人与被代理人之间的代理关系的情况下，或者说在没有确实的证据证明代理人与被代理人之间的代理关系的情况下，当事人有义务谨慎审查其代理关系，在没有充分的理由可以认定代理关系的确存在时，贸然与代理人发生交易，一方面是对自己利益的不负责，另一方面也存在对被代理人利益的不负责之嫌。

3．随着商品经济、网络交易的发展，交易行为尤其是商事交易行为在代理关系中所占比例越来越大，在很多交易行为中都具有一定的专业性和领域性，即要求从事交易的当事人不仅仅需要谨慎甚至需要一定的相关经验，所以，笔者认为，对于特定的交易还必须要求相对人符合“具体的轻过失要件”。

综上，在代理关系中，对于相对人的善意信赖这一要件仍需进行仔细的衡量与判断，从而认定是否构成表见代理。并且，在现实的代理关系中，并不总是被代理人处于更优势的地位，尤其是在个人委托团体进行的民事交易中，往往代理人和相对人掌握着更多的专业技能以及有利条件，在这样的情况下，更加应当要求相对人尽到应有的注意义务，以避免不合理的牺牲被代理人的利益。

四、结 语

表见代理制度的实质是一种以牺牲被代理人的利益来维护善意相对人的信赖利益的制度，因此，表见代理必须以善意为基础。对于表见代理的构成要件的认定影响着该制度的发展，也影响着被代理人与善意相对人的利益。

表见代理的构成要件的确定是对被代理人利益和善意相对人利益的衡量，交易秩序和公平原则的衡量，因此，表见代理构成要件的确定就是在相互关联并冲突的价值之间进行平衡的工作。笔者认为表见代理构成要件有以下四点：代理权缺失，授权表象，授权表象系被代理人关联行为所致，相对人善意信赖，这四个要件缺一不可。其中对被代理人以及相对人的主观要件的认定对于表见代理的认定具有十分关键的作用，应得到司法工作者的足够重视。

[1] 罗瑶.法国表见代理构成要件研究——兼评我国《合同法》49条[J].比较法研究，2011(4).

[2] 张俊浩.民法学原理(上册)[M].北京：中国政法大学出版社,2000.

[3] 朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013.

[4] 王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009.

[5] 佟柔.中国民法学：民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.

[6] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京：法律出版社，1998.

[7] 章戈.表见代理及其适用[J].法学研究，1987(6).

[8] 尹田.论表见代理[J].政治与法律，1988(6).[9] 李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，1997.

[10] 吴国喆.表见代理中被代理人可归责性的认定及其行为样态[J].法学杂志，2009(4).

【责任编辑 杨 强】

2015-05-10

姚黎黎(1982-)，女，山西临猗人，华东政法大学研究生教育院博士研究生，运城学院政法系讲师，研究方向为财产法。

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