改革语境下的立案调查令角色研究

袁樟盛

（浙江工商大学，浙江杭州　310018）

改革语境下的立案调查令角色研究

袁樟盛

（浙江工商大学，浙江杭州310018）

两张面孔因特定的历史背景产生，具有各自特点，在民事诉讼发展中承担不同的程序功能和角色安排。立案调查令在立案审查模式中发挥着便民立案、保障诉权的制度功能，却遭遇法律依据不足的瓶颈。在司法改革语境下，对两张面孔在起诉、立案调解、诉答程序中命运进行比较分析，论证立案制度的未来走向。

立案调查令；调查令；角色定位；新展望

一、似是而非之面孔

诉讼结构转变，举证责任由法院转移到当事人，但法院却未考虑当事人举证能力相对弱化的现实。证据收集方式规定对阶段适用限制留下诸多弊端，调查令和立案调查令两张面孔作为证据收集手段的补充，能弥补当事人取证能力、解决立案难困境。

（一）现实的呼声

审判追求法律真实，证据将左右诉讼进程和诉讼结果以契合判定机制。取证难、举证难是民事诉讼实践与理论的一大重要问题，关乎诉权保障、责任承担。两张面孔正是在取证难、举证难的现实情况下出现，提供当事人相应的举证手段。相比司法探知主义中的司法机关，当事人举证能力相对较弱，占用资源少，对于保管在政府部门、公司企业的证据取证门槛太高。自然人之间能力差异也非常大，取证、举证能力差距相应凸显。现行调查制度下，法院不依职权调查，是导致当事人举证能力不足的重要因素。

（二）揭开面纱

从各个省份实践看，调查令制度的内涵基本一致，指当事人及其代理人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获取受诉人民法院核准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位或个人收集所需证据材料的法律性文件。［1］而对于立案调查令，浙江省高院在《关于民事诉讼立案审查阶段适用调查令的意见》中将其定义为：“当事人在民事诉讼立案审查阶段因客观原因无法取得诉讼所需要的证据，经申请并获人民法院批准，由人民法院签发给当事人的代理律师或者基层法律服务工作者，由其向有关单位收集所需证据的法律文书。”①从词义上解释，立案调查令和调查令应属于种属范畴，立案调查令是调查令的一种形式。审判中，很多法官也认为立案调查令可以归入调查令制度。理论阐述中，两种制度有很多相似之处，比如法律依据，制度属性等。从历史角度解释，调查令制度有特定的背景和含义，是案件受理后的当事人证据获取手段，与立案调查令制度存在较大区别。

1.适用阶段不同

从立案调查令词语结构上可以看出，该制度应适用在立案阶段。这也是在调查令制度之后再提出立案调查令的缘由，明显区别于调查令制度。而调查令制度的产生有其历史背景和特定内涵，是针对案件受理后当事人因客观原因无法获取证据的情形下而辅以当事人取证之手段。学者虽未界定调查令制度范围，但据当时的理论和实践来考察，范围应界定为案件受理后的诉讼阶段。

2.制度目的不同

当事人取证难是两种机制诞生的原因之一，但两种机制设置的目的或价值考量不同。调查令制度的目的是迎合当事人主义模式权利配置，增强当事人收集证据的能力，尽可能还原案件事实，减轻法院依职权取证的压力。然，立案调查令制度是针对现存立案审查制下当事人举证难，为保障当事人诉权，防止案件在受理、驳回起诉、再次受理的程序中徘徊，提高诉讼效率，给予当事人帮助的制度。

3.取证范围不同

两个制度适用阶段与制度设计的不同安排决定了其取证范围应不同，这也是形式要件和诉讼要件区分原理的要求。浙江高院和上海高院下发的文件中均认为立案调查令取证范围应限定在与立案有关的程序性证据，包括主体资格、管辖权证据等。但某个证据所包含的信息或材料往往不是单一的，而是可以证明多个事实，难免与调查令获取的证据涵盖的信息交叉。调查令的取证范围覆盖整个案件事实、争点，是为当事人对抗和法官判定提供依据做出努力的。

二、制度评析

（一）解决立案难困境

立案难一直是民事诉讼理论中的热点问题，也是实践中的困扰。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料，自此起诉应提供证据。然而，实践中法院对起诉形式要件、诉讼要件混淆，用诉讼要件标准来进行审查立案，将管辖和主管争议划定在受理前解决。法院的曲解并形成通行做法，实务和理论关注难以对抗现行制度下法官对责任逃避的追求。在体制机制未改革前，立案调查令可以在一定程度上弥补理论缺漏，对提高立案成功率，减轻法院压力起到重要作用。2012年8月至2013年11月，上海法院共开具调查令1588份，其中成功调查1346件占84.76%，调查后成功立案1268件，成功立案率为94.21%。［2］上海法院启动的立案调查令将严格案件受理与保障诉权紧密结合，极大地保护了当事人的诉权，也有利于保障诉讼程序的顺利进行，缩短审判期限，提高司法效率。立案调查令为当事人起诉提供必要协助，可以解决立案难问题，避免案件受理后又驳回起诉、转移管辖、再次起诉等程序徘徊，实现公正、高效司法。

（二）法律依据不足

法律依据不足从两个方面考察：一个是法律未对现实存在的行为规定；一个是法律已对行为规定，具备上位法规定之源但非常模糊，又没有在司法解释上进行扩展。我国现行立法体制是一元二级多层次，分属中央和地方、纵向与横向立法权限划分。关于证据调查，现行民事诉讼主要有律师、当事人调查、以及法院依职权或依申请调查。立案调查令是为协助当事人调查取证而产生的制度，是当事人调查取证权的延伸或拓展，与法院依职权或依申请调查取证不同。《民事诉讼法》规定人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。同时，又明确规定人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。这是赋予人民法院调查取证的权力之规定，并不是司法协助取证权力，也就是法律并未对法院司法协助当事人在立案阶段取证进行规定，不具有上位法依据，自然司法解释也不可能产生。上海高院和浙江高院在实践的基础上颁布了关于立案调查令制度的规定，具备了一套程序。就目前国内立法体制框架来说，省高院并不是立法机构，其颁布的规定应不具有普遍适用性，只能作为某地区法院内部的一个文件。法律依据的不足，是立案调查令制度前行的巨大障碍，关系该制度的未来走向。

三、角色定位：制度与理论

当前民事立案程序模式主要有两种，一是立案审查制，一是立案登记制。这里笔者把立案审查制称为制度，将立案登记制称为理论，并试图将立案调查令制度在二者中予以定位，比较分析改革语境下两张面孔在起诉、立案调解、诉答程序中的命运。

（一）制度功能安排

制度设立既要考虑到解决问题，又要关注司法公正、中立和效率，否则该制度设计就不能契合现行民诉理念。民事立案程序按审级又可分为一审立案程序、二审立案程序和再审立案程序，而各类立案程序的审查标准、功能预设和程序结构都有很大差异。［3］本文仅讨论立案调查令制度在一审立案程序中的角色定位。

根据立案调查令设置背景来看，目的就是要解决当前司法技术进步，了却立案难的矛盾。立案难的主要原因是立审假分离、以诉讼要件标准审查起诉，难免遭受非议。立案调查令制度就是为了缓解现行立案模式的矛盾，在有限的司法资源中解决最多的案件。在立案阶段适用调查令是为了防止案件进入诉讼程序后发现诉讼主体不适格，管辖错误等事由而驳回起诉、转移管辖，大量节约司法资源。从上海法院的实践中可以看出，立案调查令在程序上可以方便当事人起诉立案、降低起诉门槛、加快司法程序进程，在实体上可以帮助发现案件真实、明确权利义务归置、更好地实现司法正义。

诉讼是权利救济的最后一道屏障，但审判花钱费时和一刀两断式的判决未必能真正地解决纠纷的问题。［4］调解可在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都充分发挥通过合意来解决纠纷这一固有功能，带来审判无法达到的良好社会效果。［5］《民事诉讼法》第一百二十二条规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。这是对先行调解的规定，主要指向法院立案前或立案后不久的调解。［6］立案调查令只适用于立案阶段，故此只探讨其在立案调解的功能安排。立案调解制度本身的矛盾与立案调查令的融合，造成了两者之间一定的紧张和关联。一方面，立案调解与诉前或庭审调解不同，其是在立案之前尚未进入诉讼程序的调解，是法律规定的诉讼衔接机制。立案调解的主体性质、调解过程或者调解协议效力是否和诉前或庭审调解一致，值得商榷。另一方面，立案调查令的目的是为了解决立案难困境，与立案调解没有关联，目的各异。然而，经立案调查令获得的证据无疑能明晰案件争点、形成权利义务配置，推动立案调解进程。

我国没有独立的诉答程序，而是两个阶段紧密联系在一起。起诉和答辩分别安排在立案程序和审前准备程序中，法院的受理审查和答辩通知也分别安排在两个阶段。为减轻法院工作压力，提高司法效率，对起诉进行严格地形式和实质混合审查。立案调查令制度在起诉中能起到很大的协助作用，既符合司法机关的实务态度，也能够保障一方当事人诉权。而在诉的答辩中，答辩应该是被告的一种权利，既不是一种答辩义务，也不会因为未在审前答辩影响庭审答辩的权利。诉的答辩已是立案程序之后的环节，立案调查令的阶段适用特点令其无法在诉的答辩中运用，将导致原被告之间在行使立案调查令司法协助权上的不平等。还应关注的是，被告反诉是有作为原告行使立案调查令司法协助权的空间。虽反诉和本诉同时审理，证据或权利之间能够抵销，但仍掩盖不了两诉中原被告之间的不平等。

（二）理论角色未来

立案登记制是指当事人向法院提交符合要求的诉状，法院无需进行实质审查即予登记立案的制度。我国立案审查制拒案件当事人于千里之外，尤其是没有聘请律师的当事人，侵害了其诉权。因此，很多专家学者提出以立案登记制替代立案审查制，既能改造法律制度以达到和谐一致，又能保障当事人诉权。作为一种理论中的制度，立案调查令的角色如何定位成为一个比较视野问题。

以形式审查进行的立案登记，法官只审查诉状格式和材料是否齐备。只要符合起诉形式条件，法院必须以立案登记的方式向起诉者表明接受案件进入程序。立案后有专门的诉答程序对管辖、主体适格等问题进行判定，这个环节决定了庭审程序的开启。立案登记制区分了起诉要件和诉讼要件，只要提交合规诉状、立案法官形式审查后即予以立案，原告无需提供相应的证据材料。这是和立案审查制重大区别，和法院不得拒接诉请相符。立案调查令是为当事人起诉获取证据提供的司法协助，与立案登记制起诉无需提供证据相冲突，立案调查令在立案登记制度起诉模式下没有适用的余地。

立案登记制是诉状提交、接受和登记三个行为同时完成，立案调查令制度完全无适用的期间。先行调解在不进行改革的情况下具有内部冲突的天然缺陷。与立案审查制不同，立案登记制并不会因为这缺陷造成某方面的联想。立案登记制下的先行调解既不会与立案调查令差产生冲突，也不会因获得立案调查令协助而使纠纷解决。

管理法官和审判法官权力配置区别，立案登记程序与独立的诉答程序的分离与之匹配。法院对于当事人行使程序上诉权的行为只能进行形式审查，对一切实质性问题的审查和决定，比如，案件是否属于司法救济的范围、是否有充分的事实和证据、诉状上载明的被告是否适格，等等，都必须受诉讼程序的约束并符合诉讼法基本原则——包括对审原则、公开原则、辩论原则，等等。［7］独立的诉答程序就是解决关于管辖异议、主体适格等实质性问题的装置，当事人主义模式中的对抗与判定将积极展开。这需要双方提供证据支撑自己的主张，否则将承担相关责任。立案调查令因其自身适用范围限制造成在独立的诉答程序中失去角色预演功能，但与立案调查令制度相对的调查令制度之结构功能将得以全面展开。因立案审查制中没有独立的诉答程序，立案调查令造成的原被告方适用机会的不均等，在立案登记制中是无从窥探的。

立案调查令制度在立案审查混合模式下有很大的作用空间。能够减轻立案阶段司法权对诉权的干预和侵害，提高立案率。能够促进先行调解的进行，符合繁简分流和程序保障理念。在立案登记制模式下几乎无发挥的空间，却令调查令制度之效用得以挖掘，确保诉讼构造符合民事理念，当事人在程序中更加平等。

四、立案模式新展望

（一）证据收集方式构建

当事人举证能力的强弱和案件事实的发现与证据收集方式及其程序构造密切相关。在规范内的民事诉讼证据调查方式中有三种，一种是法院调查证据，一种是当事人调查取证，最后一种是代理人取证。在传统的职权主义诉讼结构下，法院扮演司法探知者角色，积极展开调查取证，当事人取证能力较弱难以成为焦点。随着诉讼结构向当事人主义转变，弱化了法院职权，强调当事人在诉讼活动的积极和主动，证明责任成为诉讼的脊梁及判定手段，当事人取证能力不足日益显得尖锐。大陆法系国家在发现真实观念的引导下，给诉讼当事人构造了一定的证据调查方式，如文书提出义务、资讯请求权等。与其相比，我国的证明妨碍机制并不能完全弥补当事人取证能力不足现状，因该机制在国内并未成为常态化的运用机制。在证据调查制度并不完善的情况下，仅依靠证明责任制度来解决案件，只是提供了法官判决的一种辅助装置，无法真正发现案件真实。

在立案登记制替代立案审查制后，立案调查令将失去适用对象，但调查令制度将迎合立案登记模式自立案到判决程序中的角色扮演。笔者认为，在中国日益关注诉权的今天，可以尝试革除立案审查制弊端，以立案登记制替代立案审查制，配套构建由法院、当事人、律师证据调查及调查令协助的证据收集制度。调查令制度是一种弥补当事人取证能力不足的司法协助令状，实质仍是当事人行使取证权利，在证据调查制度层面上增加了一种方式。调查令能够在一定程度上降低当事人举证义务与取证能力不足之间的矛盾，减少当事人对判决的抵触，保证司法权威及当事人平等运用调查令。三种证据收集方式同时运用，能够让案件接近事实，达到法律要求的真实。

（二）立案制度的进路

十八届四中全会提出，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。”②此次会议以依法治国为主题，为保证司法公正，提高司法公信力，在民事诉讼方面提出立案制度改革有其深厚的历史背景及理论、实践成果。

立案调查令制度虽不能适用在立案登记制模式中，但之前的经验成果通过转化，完全可以借鉴到调查令制度中，因为两者属性基本一样，只是适用阶段有所区分。在新构建的证据收集方式下，立案登记制能和相关制度衔接，服从民诉理念，如诉答程序、起诉与受理、权利平等原则、公开原则等。江伟老师在主编的《民事诉讼法专论》中对立案登记制这样形象写到：“在当代各国普遍采用的形式审查制或登记主义立案程序中，立案庭（室）如同医院的挂号处，经过表面审查，符合形式主义要求的起诉即予登记，取得案号，按照某种特定规则分往合议庭或具体法官；至于起诉是否符合实质性要件，比如法院管辖权、当事人是否适格，等等，均由当事人参与听审甚至举证证明后由审判庭做出裁决。”［8］立案登记制能实现真正的立审分离，结束立案审查制模式下立案庭行使审判权的时代，将审判程序中“权力制约权力”的思路转变为“权利制约权力”。

立案登记制扩大了法院的受案范围，减少信访、上访案件发生，避免了立案制度的不公开性，保障了当事人的诉权和程序利益。立案登记制的结构和功能安排也能破解立案程序中诸多实践问题和理论困境。首先，立案登记制进行形式审查，诉状提交到法院即可确定立案与否，能确保诉讼开始时间的单一性和确定性，保持诉讼时效中断与诉讼程序开始时间的一致性，从而确定诉讼时效中断后的起算点。其次，立案登记制有独立的诉答程序，保证诉讼行为的双边性，一次性对立案相关实质性问题进行判定，避免立案审查制下的诉答程序的冗长及先行调解制度的程序尴尬。最后，现行的立案程序中，被告的答辩只是一种审判辅助的行为，答辩与否并不影响案件审理，致使诉讼标的无法确定具有很大的随意性，甚至审前准备程序全部付诸东流。立案登记制模式中，对答辩义务和权利期间适当法律拘束，强制要求在答辩程序中提交答辩并进行实质答辩，限制当事人及代理诉讼行为，建立诚实信用为基础的诉答程序。

［1］王建平.关于建立我国民事诉讼调查令制度若干问题研究［A］.上海高级人民法院.中国证据制度与司法运用［C］.北京，法律出版社，2002：157-158.

［2］符向军.立案调查令：提高司法效率［N］.人民法院报，2013-11-13（2）.

［3］傅郁林.再论民事诉讼立案程序的功能与结构［J］.上海大学学报（社会科学版），2014，31（1）：40.

［4］［5］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.

［6］全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国民事诉讼法》释解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［7］傅郁林.民事司法制度的功能与结构［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［8］江伟.民事诉讼法专论［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.

（责任编辑：徐忠）

袁樟盛（1990-），男，江西吉安人，浙江工商大学法学院诉讼法学在读硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。

G925

A

1671-752X（2015）01-0012-04

2014-12-08