强制与自治间的利益博弈——试论民法的强制性规范

李 玲 玲

(西南政法大学， 重庆 401120)

强制与自治间的利益博弈
——试论民法的强制性规范

李 玲 玲

(西南政法大学， 重庆 401120)

本文采用最狭义强制性规范学说视角下强制性规范的内涵与外延，证成了民法中强制性规范存在的合理正当性。在探讨了其一般表现形式之后，对其在适用方面出现的困境做出了回应，提出应当使用利益比较的方法来判断是否应当以该强制性规范否认当事人间法律行为的效力。

强制性规范； 意思自治； 表现形式； 具体适用； 利益衡量

一、 强制性规范的内涵与外延

强制性规范是指行为主体必须作为或者不作为的规定。[1]徐国栋教授认为，所有法律规范都具有强制性，否则法律规范将失去命令或诱导人们为一定行为或不为一定行为，以实现一定秩序的实际功能。因此，不同学者对强制性规范的范围有着不同的认识。根据对强制性规范中“强制”程度的界定，理论界划分了强制性规范的不同射程。

(一) 强制性规范的广义学说

法律以人的行为为主要的调整对象，规定强制性的制裁措施对逆向行为进行制裁，以期矫正现实中错误的法律关系，引导当事人做出正确的行为。法律的强制性从法律诞生之日起一直存在于社会生活中。

持强制性规范广义学说的学者是将“强制”予以最广义程度上的理解。他们从“法律具有强制性”的概括层面出发，得出所有民法法律规范都具有“强制性”的结论。其实“法律具有强制性”和“强制性规范”从概念内涵看,是整体与局部的关系。如果将这两个术语中的“强制性”不加区分,势必会互相越界,一笔糊涂账。[2]因此，将两个“强制性”等同的理解无疑扩大了民法中强制性规范的范围，不利于对民法中强制性规范问题进行理论研究和实践适用。

(二) 强制性规范的狭义学说

随着对强制性规范的深入研究，学者们适时创设出了另一概念与之相对应——任意性规范。当事人能够通过自己的意愿变通适用的法律规范即为任意性规范。其他的规范则为强制性规范。此乃狭义强制性规范论者的“二元规范观”。任意性规范依据其功能的不同亦可以分为补充性的任意规范和解释性的任意规范。[3]当当事人既没有先前约定也没有补充约定时，法官可以适用补充性任意条款对当事人的约定进行补充，从而对案件进行裁判。解释性任意条款的适用余地是在当事人的约定不明确时，用以明晰确定当事人之间的权利义务。

持狭义学说的学者看到了那些可以不总是适用于法律主体的法律规范，这无疑是一大进步。但是，将所有无法通过当事人意思变通而适用的法律规范统一纳入强制性法律规范的范畴，也同样欠佳考虑。因此，实际上还有许多效力上非强制性的规范被纳入了强制性规范体系之中，为“伪强制性规范”的滥用留下了缺口。

(三) 强制性规范的最狭义学说

笔者将该部分命名为“强制性规范最狭义学说”并非哗众取宠，而是狭义学说中强制性规范的外延仍过广泛，需要对强制性规范进行重新定位。为了和狭义学说相区别，笔者不得不将该部分命名为“强制性规范的最狭义学说”。该学说体系下的强制性规范与狭义学说的强制性规范相比，将“授权一方当事人的规范”、“授权特定第三人的规范”以及“半强制性规范”剔除在外，没有纳入强制性规范的范畴之中。

具体而言，“授权一方当事人的规范”是指，法律赋予一方当事人决定相关行为效力的权利的法律规范。一般而言，该一方当事人往往在经济地位、生活经验或者受教育程度等方面存在劣势，因而法律赋予他们决定行为效力有无的权利，以实现实质意义上的公平。

“授权特定第三人的规范”是指，法律赋予相关行为主体以外的第三人决定该行为效力的法律规范。法律之所以赋予法律关系主体以外的第三人该权利，主要是因为该法律关系的内容涉及该第三人的利益，为了对其予以保护，法律赋予其决定他人行为效力的权利。这些规范主要存在于调整涉他领域合同的合同法之中。

“半强制性规范”是指，为了实现某种公共利益的需要，法律为当事人的行为设置了一定的底线，当事人不得跨越。但是如果当事人的行为标准高于该底线，并更有利于该公共利益之实现时，该规范就失去了必须适用的效力。

因此，本文中强制性规范的内涵与外延建立在“强制性规范最狭义学说”基础之上，探讨民法之所以设置强制性规范的原因、民法中强制性规范的表现形式以及如何对民法中的强制性规范予以适用这三个问题。

二、 民法强制性规范的设立目的

在民法领域内探讨强制性规范总会让人觉得有点格格不入。民法以意思自治为其基本原则，强调当事人的平等自由。强制性规范强调法律的约束控制，体现的是对当事人行为、意思的约束。人们一般认为，该二者是冲突而不能共存的。其实不然，正如卢梭所述：“人生而自由却无往不在枷锁之中”。任何的自由都不是绝对的，只有受到约束的自由方能在限制中体现自身的价值。民法强制性规范即是对民法所倡导的自由、自治的限制。当然这种限制也应当具有一定的正当性。

(一) 弥补私法影响力自治之不足

私法自治强调民事主体的意思自由，其理论前提是立法者将形形色色的人抽象为统一的富有理性的民事主体。这些极富经济头脑的民事主体在做出意思表示时定会对他的权利义务做最佳的考量，从而做出最符合其利益的意思表示。然而现实并非如立法者所预期的那样，个案中民事主体经济水平、受教育程度差别万千，其中不乏有毫无经济头脑的民事主体，他们的行为能力只是略高于无民事行为能力、限制行为能力的人，该能力也仅能支撑他们从事民事行为，至于该民事行为是否能最大限度地实现他们的利益只能留给运气。

意思自治的另一理论前提是抽象的民事主体地位相同。在民法中，所有的民事主体地位是相同的。然而现实总是残酷无情的，具化的民事主体地位的差异性不会因民法的抽象而被填平。因而让两个地位、能力完全不对等的民事主体进行意思自治，无疑是对民法意思自治最大的讽刺与亵渎。

因此，民法所强调的自治与自由建立在民事主体实际地位、能力平等的基础之上，代表着民法对所有主体能力等同的期待。但是现实生活中民事主体的能力不可能完全相同，所以完全意思自治的理论基础是不可靠的，纯粹的意思自治是行不通的，它需要借助外力的推动才能最大限度地实现私法自治。而这一外力即是国家强制。国家强制的干涉渠道便是通过民法上的强制性规范，不断融入民事立法中。因此,正是为了弥补民法私法自治的不足，强制性规范才会顺势进入民法体系之中，成为民法众多规范中的一部分。

(二) 彰显公共政策之需要

强制性规范作为对民法的一种干涉，主要是出于一定时期的公共政策之需要，将隐藏在这些公共政策背后的利益进行考量。

公共政策的一大特点是其具有“公共”性。公共即意味着多数人，几乎是所有人，必然包括因公共政策的影响而导致法律行为效力存在瑕疵的当事人。公共利益和个人利益在主体上的量的差异，并不意味着两者发生冲突时个人利益必然让位于公共利益，我们仍需提防多数人的暴政。其实由于民事交易的互换性，受到影响的当事人在另一法律关系中又会成为引用公共政策的受益者，所以公共政策的利处其实波及所有人，具有极大的广泛性。

公共政策的另一大特点是其具有“政策”性。政策都以一定的时间背景、社会条件背景为基础，具有较强的不稳定性。因此，将公共政策化为强制性法律规范实则是对立法者的一次挑战。立法者在立法时需要对现有的或将有的政策及背后的利益考量进行比较、思考，选择最能实现社会控制、最能体现当下最迫切需要实现的利益的政策，并将其以法律规范的形式出现在民法之中。

因此，国家在放手民事主体进行民事活动时，不免夹杂一丝担忧，将自己的这一丝担忧化为民法中的强制性规范便是国家做出的权宜之计。一方面，直接诉诸于政策、宪法、行政法此类公法，未免强制性太强，也会使得政策大肆横行。另一方面，这样的做法确实又实现了管控的需要。但是这种转化也不应当被滥用，国家以强制性规范的形式进行干涉，其背后体现的价值必须要高于意思自治体现的价值。这是防止借公共政策的空壳强行干预市民社会的价值考量。

三、 民法中的强制性规范的表现形式

民法常常以温和、谦逊的形象出现在世人眼中，因而人们一般会忽略隐藏在其中的强制性规范。但是倘若对我国目前的相关民事立法进行仔细检索，不难发现体现许多国家外在强制力的强制性规范。这种强制性规范大致有两种表现形式。

(一) 内化于民法之中

内化于民法一般规范之中是强制性规范进入民法中采用的第一种形式。民法规范直接吸收国家意志的内核，对民事主体的自治活动提供了最低的要求。民法上的自由已经是受限制的自由。这些规范主要包括民事主体的一般主体资格、民事主体的特殊主体资格、民事行为构成要件、生效要件、关于权利的基本结构规定等。这些规定并不如“子女可以随父姓、也可随母姓”这样的民事规范那样的任意，如果不满足这样的规范的要求，往往会导致民事行为的效力瑕疵。但是这些规范又不是总是被适用。倘若一个民事主体并没有从事与物权有关的行为，调整物权变动的相关法律规范就不会对他产生任何影响。因此有学者这样描述此类民法中的强制性规范，“强制性规范中强制，是指它们总是适用，而无论当事人的意志如何。至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定”[4]这些规范看似是对意思自治的限制，实则是为意思自治提供了支撑。

这种内化的依据主要来源于一个国家的宪法。众所周知，能够“凌驾”于一个国家民法之上，对其产生指导性影响的法律只有宪法。宪法为民法的制定提供了宏观上的指引，其中对于公民基本权利义务的规定，更是为民法的制定提供了具体的指导。但是，就目前而言，在我国的司法实践中，还没有“大张旗鼓”地承认宪法的可司法性，宪法不能直接作为请求权的基础和裁判依据，因而要想体现宪法中有关民事方面的原则性规定，就必须将其内化于民事规范中，通过适用民法规范，体现蕴藏在宪法中的价值追求。

(二) 援引于民法之外

除宪法之外，能够与民法的自由价值目标相互制约的法律即为一个国家的相关行政立法。宪法可以将它的相关规定内化为民法中的条条款款，但是相关行政立法作为和民法同位阶的法律，只能通过被援引的方式出现在民事裁判之中，援引这些立法的民事规范被称为引致条款。这种规范本身没有独立的规范内涵，只是单纯起到引致某一具体规范的作用。法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果。[5]如果能将行政性的规范通过恰当援引适用于民事案件中，最终会实现一个双赢的局面。首先，赋予民事规范主要地或附带地承担辅助管制政策的职责，这样的民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。其次，通过引进国家行政管制实现对自治条件不足的弥补。特别是，由于我国的市场经济还不健全，在很多领域出现了不完全竞争的现象，因而通过援引反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律的“通道条款”，实现对自治条件的完善。当然这样的双赢局面的形成依赖于一个前提——即行政性规范的恰当援引。

因此，规定于民法之外的强制性规范除了在被援引时会对民事活动产生影响之外，它在其自身领域本就有一席用武之地。它只是作为国家利益和社会公共利益的守护者和代言人，站在民法的“门口”，告诉民法里面的人：这是我的“地盘”，是你们的“禁地”；如果你们想要进来就必须买门票(行政许可)，否则将处以公法上的处罚。[6]

四、 民法强制性规范的适用

(一) 强制性规范的适用困境

在适用强制性规范的过程中，尤其是在适用通过引致得来的强制性规范的过程中还是出现了许多问题。这一点可以从《合同法》第52条第4款的引致条款的适用即可窥见一斑。《合同法》第52条第4款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”《合同法司法解释(一)》第4条对此做出解释：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该条解释从正反两方面划定了被援引的规范位阶即仅限于狭义上的法律和国务院制定的行政法规。《合同法司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条的强制性规定仅指效力强制性规定。因此便排除了管理性强制性规定的适用。

通过上述司法解释的规定，《合同法》第52条第4款的适用问题好像已经非常明确。但是何谓管理性规范，何谓效力性规范，第14条并没有对此做出说明。企图对《合同法》第52条第5款的适用做出完美的回应，却让人觉得这仅是解释者在苍白地呐喊。我们似乎还要对《合同法司法解释(二)》第14条进行再解释才能真正解决《合同法》第52条第5款的适用问题，而这现在也只能交由法官自己掂量。

合同作为民事领域最主要的民事法律行为，研究强制性规范对合同效力的影响，其实也为理顺强制性规范与其他所有各类民事法律行为效力的关系扫清障碍。

当然，对于直接内化为民法规范的强制性规范予以适用要简单得多。这些规范的存在只是为交易主体提供了交易规则，如果民事主体没有从事交易行为，这些规则就不会被适用，倘若这些交易主体从事了这些活动，但是没有遵循这些内化了的民事规范，那么则根据民事行为的效力规则，对民事行为的效力进行判断。

试举一例，《民法通则》第十二条规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。违反该规定，不满十周岁的主体是不能以自己的行为从事民事活动，享有民事权利的(当然一些纯获利的行为，如接受赠与除外),这便否认了该民事行为的法律效力。值得注意的是，并不是所有的违反内化民事规范的民事行为都存在效力瑕疵。如《物权法》第89条规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。但是如果当事人以签订合同的方式，约定一方在另一方的不动产之上设立地役权，便是对该条的违反，但是该合同并不会因此而无效。因此，民法内的强制性规范一般会对民事行为的效力产生影响，但是这种效力影响并不是必然的，有时通过其他手段诸如民事主体之间的利益补偿、损害赔偿等方式亦可以实现强制性规范的另一层面的影响力。

(二) 规范间的利益考量及排序

民事案件中法官必须对该案所涉的民事行为的效力做出判断，从而对有关案件做出判决，这就要求法官对该规范所涉及的利益进行比较考量。[7]此外，强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，相较于任意性规范而言，强制性规范潜藏着更大的危险性，它的适用无疑是对自由的限制与剥夺，有时因立法质量不高而存在戕害私法自治的可能。[8]因此，在适用民法中强制性规范时，必须对此持以悚惕之心。对强制性规范的规范目的价值和行为人意思自治所追求的价值进行利益之间的权衡。

通过对民法中的强制性规范蕴含的利益进行评断，才能理清哪些内置的强制性规范直接影响民事行为的效力，哪些外置的强制性规范是效力性强制性规范，而使得民事主体对于该规范的违反会直接影响其行为的效力。因而，采用利益分析、价值分析的方法，对民法中强制性规范予以辨别适用无疑是现阶段较为妥当的方法。

对强制性规范所予以保护的利益和当事人之间的自由这一利益进行比较，以确定何者优先保护的过程是一个利益衡量的过程，而究竟哪一种利益更应当受到保护并不是恒久不变的。由于利益具有变动性，在某个时期认为很重要需要特殊保护的利益，可能现在就不是那么重要了，这就需要法官重新进行衡量。但是，人类朴素的价值观指引着我们，对于某些利益还是应当一直处于优先保护地位。人作为法律的最终归宿，应当是法律的最终着眼点。而人最重要以及最根本的利益即是生命、身体健康，这些利益应当受到优先保护。至于某些群体的利益、特殊行业的资格限制等等会随着时代的变化，有时需要优先保护，有时又仅作为民法上极其普通的利益。

因此笔者认为，当法官对利益进行衡量时可大致参考下列方式进行：首先，将强制性规范中蕴含的价值予以抽象，通过演绎、归纳、比较等一系列的方式将不同的利益进行比较。在质的方面，如果某一强制性规范保护的价值高于意思自治的价值，则行为效力可能就会被否定，否则反之。在量的方面上，即从利益主体的数量来确定利益的位置。但这也并非是说个人利益的价值位阶就一定最低。其次，用实践对上述抽象予以印证。抽象的价值排序并不一定正确，还需要实践的考验。因此，为了实现上述的价值比较，由法官进行个案掂量是十分必要的。

结语

强制性规范的设立目的是为了实现更高位阶的价值而使当事人的意思自治在一定程度上受限。虽然意思自治保护的是当事人因自由意志而享有的利益，但是为了维护社会秩序等其他利益的要求，必须对这两种利益进行博弈，民法中的强制性规范则为优先保护何种利益提供了法律规范上的指引。

[1] 张文显.[M].北京：法理学高等教育出版社,北京大学出版社1999：25.

[2] 尤俊意.国家强制性、强制性规范与制裁、也论法的强制性问题[J].法学论坛，1996(3).

[3] 韩忠谟.法学绪论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：47.

[4] 德卡尔.拉伦次.王晓晔等译.德国民法通论》上册[M].北京：北京法律出版社，2003：39.

[5] 苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：35.

[6] 钟瑞栋.民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨的立法途径与规范配置技术法律科学[J].西北政法大学学报，2009(2).

[7] 宁红丽.民法强制性规范的反思与优化[J].法学，2012(4).

[8] 付子堂.法理学进阶[M].北京：北京法律出版社，2006(103).

(责任编辑 金 瑛)

2015-03-14

李玲玲(1993—)，女，安徽滁州人，西南政法大学民商法学院在校生。

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