卡式保险业务流程的法律性质分析

邓 颖

一、问题的提出

近几年保险市场出现了一种新的业务形式——卡式保险业务。卡式保险业务，又称自助保险卡业务、卡式业务，是指以购买自助保险卡(以下简称“保险卡”)为前提，凭保险卡上的账号及密码上网或打电话激活，在激活过程中按要求填写相关信息，成功激活后生成电子保单的一种保险业务。卡式保险业务所对应的保险合同称为卡式电子保单。由于网上激活方式在实践中使用的频率更高，本文仅讨论网上激活的情形。电话激活的情形可类推适用。网上激活保险卡一般要经历五个阶段，即登录、阅读投保须知、填写信息、确认信息及生成电子保单号。

在保险实务中，依据保险卡形态的不同，可分为实物保险卡与虚拟保险卡两种。实物保险卡的办理与传统的保险营销并无区别。实物保险卡上常会简单地列出几个保险条款，但其核心内容仍然是账号和密码。虚拟保险卡则不以卡片形式存在，不像实物保险卡那样附着于固定的载体，其本质上是一则信息。客户通过电话或网络销售渠道发出购买保险卡的要约并付费，保险人通过手机短信或电子邮件的形式向客户发送账号及密码。

保险卡或介绍卡式保险业务的网页上往往作出“本自助保险卡不接受挂失”“本自助保险卡不记名”的提示，表明保险卡具有不记名、可转让的特征。这适应了实践中客户将保险卡转让、赠与给他人的需求，也与商事交易的便利性相符。

尽管实践中已开展了大量的卡式保险业务，但到目前为止，学者和实务界人士尚未就其业务流程的法律定性达成共识，具有进一步研究的必要。与此同时，实践中出现的卡式保险纠纷也需要在理论上给出解决方案。

实践中主要有两类涉及业务流程定性的案件。第一类案件的争议焦点是，发生保险事故时保险卡尚未激活的，保险公司是否承担保险责任。典型案例为张兆锦等诉华夏人寿保险公司案①南京市鼓楼区人民法院(2011)鼓商初字第683 号民事判决书。。这类案例向我们提出的问题是:激活在卡式保险业务中处于何种地位?第二类案件的核心问题是，在购卡人与激活人不一致时，投保人应当如何认定。典型案例是顾建华诉华夏人寿保险股份有限公司江苏分公司案②南京市鼓楼区人民法院(2011)鼓商初字第396 号民事判决书。。这类案例需要我们明确，谁是卡式保险业务中的投保人。本文将以解决这两类案件为目的探究卡式保险业务流程的法律性质。

二、卡式保险业务的理论分析框架

卡式保险业务融合了传统的保险销售方式和新兴的网上操作，存在购卡和激活两个关键行为。如何看待购卡、激活这两个行为会直接影响卡式保险业务理论分析框架的搭建，并最终影响纠纷处理结果。本文拟从两个层次对这一问题进行探讨:一是购卡、激活的过程对应的是一个合同还是两个合同;二是保险合同的成立时间是购卡时还是激活时。

(一)学说争议:同一合同说和不同合同说

学者对卡式保险业务中购卡、激活行为的关系问题的理解可谓五花八门。总结起来主要有两种针锋相对的观点:有学者将购卡和激活这两个阶段视为一个合同，也有学者认为购卡和激活分属两个不同的合同。本文将它们分别概括为“同一合同说”和“不同合同说”。

1.同一合同说

同一合同说将购卡和激活这两个阶段视为一个合同，但对合同成立时点的认定仍有分歧。据此又可细分为两种学说，本文将它们概括为“购卡时成立说”和“成功激活时成立说”。

(1)购卡时成立说。所谓购卡时成立说，是指保险卡所对应的保险合同的成立时间是双方交易保险卡的意思表示达成一致时。实践中通常也是购卡人交费、保险人交付保险卡的时点。将购卡时认定为保险合同成立时间的观点不乏支持者。大多数支持者仅依据购卡时购卡人缴纳了保费、保险人交付了保险卡的事实而认定双方已就订立保险合同形成合意，保险合同成立。例如，“本案中原告张某……购买了被告公司开设的‘家家乐无忧卡’，并交纳了保险费后，即与被告建立了保险合同法律关系”③河北省宁晋县人民法院(2011)宁民初字第1709 号民事判决书。;“邝玉环向国华公司购买‘国华人寿守护卡’并支付了相应的保险费，双方保险合同成立”④广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第1334 号民事判决书。;“刘某伟将保费交给开封生命人寿公司业务员赵某平，赵某平将保险卡交给刘某伟，该保险合同成立”⑤河南省开封市中级人民法院(2014)汴民终字第1143 号民事判决书。。也有法院虽未明确将购卡时所缴费用认定为保费，但认为双方对保险合同的主要条款达成了一致⑥河北省隆化县人民法院(2010)隆民初字第696 号民事判决书。，购卡时购卡人希望订立保险合同的意思表示很明确，保险合同内容亦已明确，其购卡的请求实为保险合同的要约，保险人出售保险卡实为承诺，保险合同自保险卡销售之时起已成立⑦浙江省绍兴市中级人民法院(2013)绍民终字第1489 号民事判决书。。还有学者在承认缴费购卡是要约、所缴费用是保费的基础上指出，购买保险卡缔结的保险合同是一个开放式的简易保险合同，虽然被保险人尚不确定，但被保险人只要符合保险人在激活程序中设定的条件即可①参见邢嘉栋《自助卡式电子保单相关问题研究》，谢宪主编《保险法评论》(第四卷)，法律出版社2012年版，第97页。。

(2)成功激活时成立说。所谓成功激活时成立说，是指购卡时所交费用为预交的保费，交费购卡是保险合同的要约，成功激活并通过核保为承诺，此时保险合同成立。持这种观点的学者认为，被保险人的姓名是保险合同的主要条款，在激活保险卡前，有关被保险人的信息无法确定，保险合同因主要条款不齐备而无法成立②参见刘崇理《鼓楼法院研讨会发言》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第29—31页。。保险人网站上“自助保险卡激活，也叫自助保险卡投保”的表述以及“投保须知”的标题都表明保险人认为购卡时保险合同还没有成立，激活后保险合同才成立。更有实务人士直言“保险公司一般认为成功注册时保险合同成立”③这里的“注册”指的就是“激活”。卫文:《电子保单有关问题探讨》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第82页。。有些法院在审判过程中采纳这种观点，例如，“本案原告武绍书向被告长安保险公司购入的长安吉祥卡被激活后，保险合同成立”④浙江省诸暨市人民法院(2013)绍诸民初字第2143 号民事判决书。;“姬某从保险人处购买‘玉’卡两张，且该两张卡已被通过网络成功激活，故被保险人姬某与保险人之间的保险合同成立”⑤山西省运城市中级人民法院(2011)运中民终字第1256 号民事判决书。。

2.不同合同说

保险卡具有可转让性，购卡人若将保险卡转让或赠与他人，最终由该他人完成激活，最初从保险人处购买保险卡的购卡人可能与保险合同毫无关联。若仍将购卡、激活看成是一个合同，恐怕不能对此种情形作出合理的解释。

基于上述考虑，有学者提出了一种新的学说——不同合同说。该学说主张，卡式保险业务中购卡、激活这两个阶段成立了两个不同的合同。依对两个合同关系的不同理解，又形成了两种不同的观点，本文将它们分别概括为“预约本约说”和“完全独立说”。

(1)预约本约说。预约本约说主张卡式保险业务中存在两个合同，即保险卡买卖合同⑥另有学者认为购卡行为成立的不是买卖合同，而是服务类合同。参见王燕《自助保险卡业务中电子保险合同的成立与生效问题研究》，上海大学2014年硕士毕业论文。和保险合同，二者构成预约与本约的关系，前者是预约，后者是本约。购卡人与保险人在购卡时具有一种将来订立保险合同的意向，将来激活时，只要以符合保险人设定的承保条件的人为被保险人，就可订立保险合同。依这种观点，购卡的合同构成预约，购卡人购卡的意思表示构成预约的要约，保险人同意售卡的意思表示构成预约的承诺，购卡人交付费用、保险人交付保险卡都是履行预约的行为;成功激活后的保险合同构成本约，持卡人激活保险卡进行投保构成本约的要约，保险人的网上系统依预置的投保条件对投保信息自动核保，满足投保条件的立即承保并生成电子保单，由于电子化操作的便捷性，承保和生成电子保单的时间相差无几，可将确定的生成电子保单的行为认定为本约的承诺。这种观点较为新颖，充分考虑到了卡式保险业务中，被保险人往往在激活时才能确定的特点⑦邑家言:《买卖自助保险卡应属签订预约保险合同——与邢嘉栋法官商榷》，《江苏保险》2013年第3期;刘清元:《未注册保险卡法律关系探析》，《中国保险报》2013年5 月17 日，第7 版。。但从现有资料来看，审判实践中还没有法院直接运用这一学说进行裁判。

(2)完全独立说。完全独立说是在预约本约说之后出现的，针对预约本约说难以解释的一些问题而加以修正的学说。这种学说认为，购卡行为成立买卖合同，但并未涉及保险合同的内容，激活行为才是保险合同的投保，通过核保形成电子保单就是承保，保险合同有效成立。购卡行为和激活行为分别对应不同性质的合同，但并非预约和本约的关系⑧谢瑾:《自助保险卡销售与激活行为的法律性质研究》，http://www.circ.gov.cn/web/site24/tab4281/info234683.htm，2015-03-10。。从目前的资料来看，不论是学界和实务界，这种观点的支持者都甚少。

(二)学说评述

上述学说观点都有其合理之处，本文拟对其逐一进行评价。

1.同一合同说之评述

(1)购卡时成立说之评述。以购卡时为保险合同成立的时点，最主要的依据就是购卡人缴纳了保费，保险人也予以接受，双方就订立保险合同已达成合意。这一理由是否成立?对这一问题的回答取决于如何看待缴纳保费和保险合同成立的关系。根据《保险法》第14 条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费”的规定，投保人交付保费应属保险合同成立后投保人应当履行的义务无疑。保险合同成立在先，缴纳保费在后，如此认定方与保险合同的诺成性属性一致。但实践中为降低投保人反悔的可能性，尤其在人寿保险中也为避免投保人不交保费又不能通过诉讼获取的窘境，保险人往往预收保费。这种预收保费的行为是否就意味着保险人同意承保?保险作为分散风险的措施，保费、保险金额以及赔偿金额都经保险精算确定。不论是人身保险还是财产保险，每份投保单都须经过保险人的核保程序。保险人通过对投保单中的事项进行审核、评估，根据评估结果确定保险标的的风险状况，在此基础上才能作出承保与否的决定①John F.Dobbyn，Insurance Law in a Nutshell，4th edition，West Group Publishing，2003.pp.2-3.。在保险人决定承保的情况下，也还可能存在由于保险标的风险过高而被要求增加保费的情况。以核保结果决定是否承保是保险人的正当权利，若因预收保费而剥夺保险人的核保权利会显著提高保险人的经营风险，对保险人不公。在预收保费的情况下，有人在有效期内激活保险卡，一旦保险标的符合承保条件，保险人的缔约自由便受到限制，不能拒绝承保，对双方而言都较为公平。所以，把保险人接受购卡人所交保费界定为同意承保的理由并不充分。以购卡人提出购卡要求为保险合同的要约，保险人同意出售保险卡为保险合同的承诺，认定双方已订立保险合同，这一思路也值得商榷。保险合同的成立必须具备特定的内容。依据《保险法》第10 条第1 款有关保险合同的立法定义，保险合同成立至少要包含投保人、保险人以及保险权利义务三方面内容。在保险卡交易中，保险人是确定的，保险权利义务也基本确定，主要的问题是投保人、被保险人或保险标的可能尚未确定。首先，由于实践中购卡时所缴费用和保费数额相等，将购卡时所缴费用认定为保费，争议不大。购卡人就是缴纳保费的人。依据我国《保险法》第10 条第2 款的规定，“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人”，购卡人很容易被认定为投保人。我国《保险法》第16 条规定了投保人在订立保险合同时的如实告知义务。自助保险卡实践中，很可能出现这样的情况:在人身保险中，购卡人与被保险人并非同一人;在财产保险中，保险标的并非为购卡人所有或占有(如为抵押权人)。此时，购卡人极有可能难以在上述情形下履行订立保险合同时的如实告知义务。这一做法如此强人所难，也许正说明投保人未必就是购卡人。其次，被保险人的确定也是难题。即便认定购卡人是投保人，在购卡人将保险卡赠与他人供他人处置的情况下，被保险人无法确定，保险合同恐无法成立。有学者针对此种质疑作出回应，保险合同中被保险人并非当事人，被保险人是否具体确定与保险合同成立、生效无关②参见邢嘉栋《浅析电子保单纠纷中的相关法律适用问题》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第6页。。从我国目前的立法来看，被保险人确实并非合同的当事人，但保险人核保时必须知晓被保险人的具体情况。若被保险人不能具体确定，保险标的只能明确在某种类型范围内而无法确定具体内容，则保险人无法对风险进行评估，无法完成核保程序，保险合同无法成立，“开放式的简易保险合同”的提法不能成立。最后，如果认定购卡时保险合同成立，就应要求在售卡过程中履行说明义务。而实践中保险人主要通过激活过程的网页设置来履行说明义务，这与说明义务这一先合同义务的履行时间要求有所不符，须为时间延迟提供必要的解释。由此可见，购卡时成立说违背了保险法的基本原理，难以用它来解读卡式保险业务。

(2)成功激活时成立说之评述。成功激活时成立说认为，预交保费购卡为保险合同的要约，成功激活并通过核保为承诺。其可取之处在于，以激活后完成核保为保险合同的成立时点，符合保险实践——在保险合同中，一般将保险人完成核保、确认符合承保条件认定为保险人同意承保①参见王静《保险类案裁判规则与法律适用》，人民法院出版社2013年版，第2—3页。。但诚如学者所质疑的那样，采纳这种学说存在两个问题:一是持卡人激活前可随时撤销要约，使已售出的保险卡处于效力不确定状态，不利于维护交易安全;二是若购卡人在有效期内未激活保险卡，导致保险合同未成立，保险人售卡时收取的保费就成了不当得利，须返还给购卡人，结论不合理②参见邢嘉栋《浅析电子保单纠纷中的相关法律适用问题》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第5页。。另外，该学说是建立在将购卡、激活视为一个合同的基础上的，若交费购卡是要约，激活后通过核保为承诺，那保险人交付保险卡的行为这一重要行为将处于十分尴尬的地位:交卡与交费是不同主体的行为，所以不能将交卡、交费视作一体都认定为要约;激活时通过核保与交卡行为并非同时完成，若两者时间间隔过长，也很难将交卡认定为承诺;激活通过核保为承诺，此时保险合同才成立，交卡的行为也不可能是履行保险合同的行为。这样一来，在卡式保险业务中非常重要的交付保险卡行为，只能勉强被认定为订立保险合同过程中的附随义务，与实践中交易双方的观念和期待不符。

综上，同一合同说的两种观点都无法妥当地描述卡式保险业务的流程，不宜作为理论分析框架。

2.不同合同说之评述

(1)预约本约说之评述。预约本约说将购卡和激活分别定性为买卖合同和保险合同，且为预约、本约关系。这种观点既注意到了两个行为的独立性，又考虑到了二者的紧密联系，对购卡、激活等一系列活动的解读十分精确，充分体现了卡式保险业务的特点，与同一合同说相比，更具有解释力。预约与本约是以手段与目的的关系为标准对两个合同的关系进行的划分③朱广新:《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第25页。。预约是约定将来订立一定合同的合同，本约是基于该预约而订立的合同，预约以订立本约为其债务内容④韩世远:《合同法总论》，法律出版社2008年版，第56页;王泽鉴:《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第115页。。预约、本约虽不是我国《合同法》中的概念，但依照《合同法》第4 条的合同自由原则，预约制度仍有适用的可能。《买卖合同司法解释》第2 条中首次明确使用了“预约合同”的概念，在规范层面正式承认了预约的存在⑤王利明:《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期。，将这一学理上的合同分类引进我国的规范体系，使得预约制度具备了更充足的规范依据。

在运用预约本约说解释卡式保险业务流程时，以下四个问题仍然值得讨论。

一是主体问题。购卡人将保险卡转让或赠与他人时，预约的主体是购卡人与保险人，本约的主体是最终的持卡人和保险人，预约与本约主体并不完全相同，此时是否仍构成预约本约的关系存有疑问。有观点认为，预约是为了将来订立合同，因此从法理上讲预约与本约的当事人应相同。当事人不同的情况下，无法成立预约与本约的关系⑥谢瑾:《自助保险卡销售与激活行为的法律性质研究》，http://www.circ.gov.cn/web/site24/tab4281/info234683.htm，2015-03-10。。持卡人与购卡人是否一致并非保险人关注的问题。由于保险卡具有不记名特征，持卡人与购卡人不同也符合保险人的自由意志。只要持卡人激活保险卡时，所填写的被保险人信息合乎保险人设定的条件，就可订立保险合同。亦即，在卡式保险业务中，购卡人、保险人并未给持卡人设定义务，而是赋予了持卡人订立保险合同的权利——只要持卡人完成激活程序，就可要求保险人承保，订立本约的义务实际上只存在于保险人一方，属于一种典型的单务预约。我们也应根据实践的需要，对这种预约的存在予以认可。此外，预约本约的当事人不同不仅不是否定其成立预约本约关系的理由，反而因此使两个合同具备了实质上的不同之处，使预约的存在更具必要性，从而使预约本约关系更易被认可。

二是购卡人所缴费用的定性问题。有学者指出，购卡时所缴费用与保费数额相等，所缴费用显然不属于约定为本约合同订立所交付的定金，预约的定位无法解释费用问题①谢瑾:《自助保险卡销售与激活行为的法律性质研究》，http://www.circ.gov.cn/web/site24/tab4281/info234683.htm，2015年3 月10 日。。本文认为，仅因为订立预约时缴纳等同于本约对价的数额而否定其预约的性质，可能太过武断。但购卡费用与保费数额相等的设计让人不免困惑，100 元究竟是预约的对价还是本约的对价?双方针对保险卡进行交易，本质上购卡人获得的是在符合激活流程中的承保条件的情况下，能够订立相应保险合同的权利。所以预约的对价是购卡费用，但绝不仅仅是卡的工本费，而是所享有的订立保险合同的权利的对价。因此这笔费用是为了保留持卡人在卡的有效期内提出投保要求的权利，一旦符合承保条件的持卡人提出投保要求，保险人必须承保，亦即持卡人有要求保险人强制缔约的权利。而预约的对价实际上与本约的对价相同，还有便利交易的考虑，在持卡人投保的情况下，这笔费用与保费数额相同，可直接冲抵，不必再另行缴纳。

三是有效期内未激活保险卡，购卡人应否承担违约责任的问题。有学者指出，激活属于预约中对持卡人的义务约定。若投保人未尽预约约定的激活保险卡义务，须承担违约责任②张秀全、王燕:《电子保单的成立与生效时间探析——以自助保险卡业务为背景》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第40、41页。。购卡人购卡是为了获取保险服务，但未激活不仅丧失了订立保险合同的权利，还须承担预约的违约责任。这与大众的直观认识差别较大。欲澄清此问题，必须对卡式保险业务中预约的主要内容加以说明。本文认为，预约双方的主要义务如下:保险人的义务是，在保险卡有效期内，符合承保条件的持卡人按照规定流程激活，保险人应当承保、与其订立保险合同。购卡人的义务是，为自己或其他持卡人享有有效期内激活投保的权利而缴纳相应费用。由此可见，购卡人的义务主要是缴费，激活并非预约项下购卡人的义务，而应属于购卡人的权利。是否激活取决于购卡人的意思表示。如前所述，购卡的买卖合同是一种单务预约。仅购卡人一方有预约权，购卡人以激活行为表示订立本约的意思，保险人一方必须对此承诺而成立保险合同。所以，购卡人(持卡人)不必为未激活而承担违约责任。

四是有效期内未激活保险卡，所缴费用如何处理的问题。有学者主张，预约也有约束力，持卡人在有效期内未进行激活，应当视为弃权③参见刘学生《卡式电子保单若干法律问题探讨》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第58页。。也有学者主张，所缴费用是预交的保费，未激活保险卡时，费用全部不退，恐有失公平，应在扣除必要的手续费后退还④张秀全、王燕:《电子保单的成立与生效时间探析——以自助保险卡业务为背景》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第40、41页。。本文认为，所缴费用是投保权的对价，激活是持卡人的权利。持卡人在有效期内未行使激活以订立保险合同的权利，确属弃权，故不能要求返还所缴费用。

(2)完全独立说之评述。该说与预约本约说一样，都明确认定购卡、激活这两个行为所对应的合同属不同性质，分别为买卖合同和保险合同。且因该说针对预约本约说遭到的质疑而提出，对预约本约说面临的难题具有很强的解释力。首先，因买卖合同和保险合同的主体可能不同，运用预约本约说进行解释存在理论上障碍。前文已经表明，可以通过淡化购卡人的地位，强调持卡人的权利，承认这种新的主体不同的预约而尝试解决这一问题。但在预约制度本身不够完善的情况下，这种做法缺乏请求权规范基础，解释力有限。如果采纳完全独立说，配合债权让与制度，整个解释更为顺畅、简洁。购卡时，购卡人与保险人之间成立买卖合同。从形式上看，双方交易的是保险卡，但实际上双方交易的是卡上用以激活投保的账号密码信息。也就是说，买卖合同的标的物并非自助保险卡本身，而是卡上的投保权。在购卡的买卖合同中，双方的权利义务如下:购卡人享有在有效期内持卡激活投保的权利，负有为投保权支付对价——预付保费的义务;保险人享有预收保费的权利，其承担的义务是，在符合条件的持卡人激活时应当承保，与之订立保险合同。在购卡人将保险卡转让或赠与的情况下，应解读为债权让与，购卡人将自己的投保权转让给持卡人，持卡人就享有了激活投保的权利，可要求保险人与其订立保险合同。不论是在购卡人最终激活投保的情况下，还是在购卡人将保险卡转让或赠与的情况下，保险人都必须与激活投保的持卡人缔结保险合同。实践中购卡人将保险卡转让、赠与给他人都不曾通知保险人，这与《合同法》第80 条债权让与时让与人对债务人负有通知义务的规定似有不符。这需要结合通知义务的法理基础进行思考。在债权让与中，让与合同的当事人居于核心地位，原合同债务人只是消极地被涉及，其居于信息弱势的不利境地，为避免债务人因不知债权转让而向原债权人为给付致履行无效的不公平结果，让与合同的当事人应当承担信息披露义务①韩松等编著:《民法分论》，中国政法大学出版社2014年版，第447页。。在卡式保险业务中，仅购买保险卡并不导致立即订立保险合同的后果，持卡人须进行网上激活方能订立保险合同。保险人不会在激活前向让与人(购卡人)承保，不会发生因不知债权让与而向原债权人给付的问题，所以购卡人不必负担通知义务。

其次，预约本约说对购卡人所缴费用的定性始终不明晰。笔者对此也尝试进行解释，指出购卡人所缴费用是激活投保权利的对价，但始终未能合理解释预约与本约的对价相同的现象。完全独立说认为购卡人因获得投保权而缴费，又没有预约的制度负担，不必为两个合同的对价相同而担忧，可直接以务实的态度承认，购卡人购卡时缴纳费用是预交保费的行为。

最后，针对有效期内未激活自助保险卡的责任和费用返还问题，预约本约说采用单务预约的路径予以回应。若依据完全独立说，购卡人享有有效期内持卡激活投保的权利，同时负担预交保费的义务。购卡人(持卡人)预交保费后在有效期内没有激活投保，是弃权的行为，属于对自己权利的处分，没有违反合同义务，不存在承担违约责任的问题。购卡费用实际上是有效期内投保权的对价，即便购卡人(持卡人)在有效期内未激活投保，保险人也承担了有效期内对激活投保进行承保的义务，保险人无须返还购卡费用。此种解释路径更为简单合理。

(三)本文观点

在前文学说评述的基础上，本文认为，不同合同说下的预约本约说和完全独立说将购卡、激活视为两个不同的合同，将保险合同的成立、生效时间确定在激活后生成电子保单的时点，比同一合同说下的购卡时成立说和成功激活时成立说更能充分说明卡式保险业务的流程，对其中涉及的所有行为的性质认定更为准确。但将预约本约说和完全独立说加以比较，预约本约说理论负担过重、需要另外回应诸多问题，完全独立说则较为简洁，在结合债权让与制度后能更好地解决实践中出现的具体问题，值得采纳。

对前文提及的实践中第一类最常见的卡式保险业务纠纷——未激活自助保险卡的处理问题，本文认为需要区分两种情形:一是投保人根本未开始激活程序，二是投保人已提交激活信息，却因保险人的原因未获承保。对于第一种情形，应根据完全独立说作如下处理:购买保险卡只成立了买卖合同，持卡人未进行激活则未成立保险合同，不能依据保险合同要求保险人履行赔付义务。第二种情形主要是指，持卡人已按照要求进行网上激活提交投保信息，但因保险人未作出承保与否的决定(如网页上的系统故障)而未能完成激活程序。这种情形相当于投保人向保险人提交投保单并缴纳保险费，保险人尚未作出承保决定，应依据《保险法司法解释(二)》第4 条的规定，以是否符合承保条件作为保险人是否承担保险责任的判断标准。

对于第二类案件的投保人认定问题，至此也可作出回应。投保人是保险合同的主体，应在订立保险合同时确定。在卡式保险业务中，激活后通过核保生成电子保单时保险合同成立。因此，购卡时不能确定投保人，购卡人未必就是投保人，投保人在激活时才得以确定——持保险卡完成激活的人是投保人。如网上激活是持卡人委托他人进行的，不以实际进行激活的人为投保人，而应将委托人认定为投保人。

三、卡式电子保单的生效时间与保险责任开始时间

对卡式保险业务的流程进行定性后，只解决了卡式电子保单的成立时间问题。尚需解决卡式电子保单的生效时间问题，主要是判断卡式电子保单的成立与生效时间是否一致。另外，依据我国《保险法》第14 条可以约定保险责任开始时间的规定，还需单独认定保险责任开始时间。

(一)学界基本观点

1.卡式电子保单的生效时间

对于保险合同的生效问题，《保险法》第13 条第3 款确立的规则是:原则上保险合同成立时间与生效时间一致，同时为了维护合同当事人的意思自治，例外情形即当事人约定附条件、附期限时，保险合同的生效时间遵从约定，可不同于成立时间。以保险卡这种新形式订立的卡式电子保单也须遵循上述规则。

依据卡式保险业务的办理流程，学者对保险合同的成立、生效时间是否一致的问题，发表了各自的看法。主要有以下三种观点:卡式保险业务中，保险合同的成立、生效时间均为购卡时;购卡时成立但未生效，激活通过核保时生效①宋占军:《自助保险卡法律效力分析》，《中国保险报》2009年12 月15 日，第2 版。;激活时成立，激活后的生效时间为合同生效时间或保险责任开始时间②任自力:《电子保单研讨会发言提纲》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第43页。。暂且不谈上述观点对成立时间的认定是否正确，上述观点至少表明，对卡式电子保单的成立、生效时间问题，有学者主张适用《保险法》的原则性规定，无正当理由时，不宜人为制造保险合同成立、生效时间上的断裂，也有学者主张适用《保险法》的例外规定，依据条件的约定更精准地区分保险合同的成立、生效时间。

前两种看法都只考虑了卡式保险业务中的购卡、激活两个时点，属于对流程大而化之的判断，没有考虑到实践中保险人在保险卡上作出声明的做法。第三种观点显然注意到了声明的存在，所谓“激活后的生效时间”即声明中指明的时间，但该观点对声明的内涵未作明确解读，在合同生效时间与保险责任开始时间之间犹疑不决。因此对卡式电子保单生效时间的认定，还取决于对声明内涵的分析。

2.卡式电子保单的保险责任开始时间

就保险责任开始时间这一问题而言，学界主要有两种观点。一种观点认为购卡时保险责任期间开始，另一种观点认为激活时保险责任期间开始③这两种观点都是南京鼓楼区法院在审理相关案件时的讨论意见，后者为主审法官的意见，也是后来实际裁判中采纳的观点。参见邢嘉栋《浅析电子保单纠纷中的相关法律适用问题》，《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第5页。。第一种观点认为激活不影响卡式电子保单的成立、生效、保险责任开始，完全忽略了激活的作用，与实践中激活被作为卡式业务之关键步骤的定位不符。第二种观点虽然考虑到了激活在卡式业务中的重要作用，但将激活时认定为保险责任开始时间，未能注意到实践中保险人所作的声明，结论有失准确。

(二)声明的内涵:保险合同生效时间抑或保险责任开始时间

鉴于学界对实践中保险人所作的声明关注不足，本文拟从实践中声明的内涵入手，讨论保险合同生效时间和保险责任开始时间的问题。

实践中，保险卡背面以及激活的页面上往往有保险人的声明，内容大致是“自助卡激活后的次日零时(或第n 天)开始生效”(以下简称“激活次日零时生效”)。就如何理解上述声明的内涵而言，有人指出，很多商业保险合同中的“次日零时生效”的规定，是指保险合同的生效时间，亦即附生效期限的约定①高悦:《“次日零时生效”保险条款的效力问题研究》，http://syzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=6314，2015-03-10。。卡式电子保单中“激活次日零时生效”的类似规定是附生效条件的约定②任自力:《电子保单研讨会发言提纲》，载《中国电子保单理论与司法实务研讨会论文集》(未出版)，2012年6 月，第42页。。该观点将声明中的“生效”理解为保险合同的生效时间。这种观点过于片面。根据《保险法》第13 条第3 款的规定，通常情况下保险合同自成立时生效，除非当事人约定附条件或者附期限。也就是说附条件、附期限并非保险合同的基本条款，而是根据当事人的需要而额外规定的条款。将卡式保险业务中如此频繁出现的内容解读成附生效条件的例外规定，似乎有些牵强，有反客为主的嫌疑。实践中“激活次日零时生效”的规定究竟是否指保险合同的生效时间，不能一概而论，还需要结合具体的表述进行解读。从具体表述来看，各种保险卡的规定有细微差别。以下举出几例进行分析。

平安保险公司的“金万福保险卡E 款二代”产品规定，“本保险卡需要激活保险才能生效……卡激活后的第6 天保险开始生效”③中国平安保险股份有限公司:《金万福保险卡E 款二代》，http://baoxian.pingan.com/baoxianka/jinwanfue.shtml?tab=1，2015-03-10。。由于“保险”一词的表述含义模糊，此处的“生效”既可以理解为保险合同的生效条件，也可以理解为保险责任的开始时间。而该产品的实物保险卡上的声明内容略有不同，“在获得保单号后，该卡所对应的保险责任于您选择的保险起期当日零时方能生效，保险生效日最早为激活当天后第六日。对保险责任生效前所发生的保险事故本公司不负给付保险金责任”。这里的“生效”针对的是“保险责任”，显然指的是保险责任的开始时间。阳光人寿保险公司的“绚丽阳光”自助保险卡载明，“在获得保险单号后该卡所对应的保险责任于激活次日零时生效”④南京市鼓楼区人民法院(2009)鼓民二初字第1079 号民事判决书。。这一表述已明确指出“激活次日零时”为保险责任开始时间。长安责任保险公司的“长安吉祥”自助保险卡载明，“保险期限一年，自激活成功获得电子保单号后的次日零时生效”⑤浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍民终字第1489 号民事判决书。。相对而言，这种表述的含义较为明确，争议不大。这里的“生效”不能仅从文义上与生效条件相联系，而要结合前半句的“保险期限”一词来加以理解。所谓“生效”指的是保险责任的开始，即保险期间的起算。上述声明实际上是保险人为回避卡式电子保单成立、生效的理论争议而提出的解决方案。即便卡式电子保单已经成立、生效，由于保险责任期间尚未开始，保险人也不必承担保险责任。该公司的另一款“长安安居卡”载明，“本卡生效日期:本卡在激活成功获得电子保单号的次日零时生效至生效日满一年对应日的二十四时止。保险人对本卡生效前所发生的保险事故不承担保险责任。”⑥长安责任保险股份有限公司:《长安安居卡产品介绍》，http://www.ecaic.com:8070/cardactive/productionChiefAction.do?action=searchProductionContent＆id=57＆cardCode=0301＆visaCode=AD0301@2012A37，2015-03-10。这也是对保险期间的规定，“次日零时生效”指的是保险责任开始时间。

在分析声明表述的基础上，本文拟从一般意义上揭示声明的内涵。《保险法》第18 条第1款第(五)项将“保险期间和保险责任开始时间”作为保险合同的主要条款。保险期间可能是一个固定的时间段，如一年、两年、五年等，也可能是一个事件的周期如一个航程。保险责任开始时间通常来讲就是保险期间的起算点，即从何时开始计算上述时间段。保险期间与一般合同的履行期限类似，但仍不相同。履行期限规定的是主义务包括承担风险义务和赔偿义务的履行时间，而保险期间只是保险人承担风险义务的履行时间。保险人履行赔偿义务的时间可能不在保险期间内。所以保险期间与保险责任开始期间是保险合同不同于一般合同的特殊规定。保险期间、保险责任开始时间不是保险合同的有效期，也不是保险合同所附的生效期限。因此，从语言表述上，将“激活次日零时生效”的规定理解成保险责任开始期间，可谓顺理成章。其次，由于实践中“激活次日零时生效”的条款十分常见，将它与作为保险合同基本条款的保险责任开始期间相联系，较为顺畅，比将其认定为例外的附生效期限更有说服力。

结合前述卡式保险业务流程，本文认为，保险合同的生效时间通常与成立时间相同，为激活后通过核保、生成电子保单的时间。故当保险卡上“激活次日零时生效”的声明的含义不明确时，该“生效”不指保险合同的生效，而是指保险责任开始时间。

(三)声明的效力

“激活次日零时生效”声明确实能起到规避保险人运营风险的作用，但这种声明是否合法有效呢?从司法实践来看，这类声明的有效性在近些年的案件中遭到了法院的质疑。有些法院从保险人的提示、说明义务的履行角度来否定其效力;有些法院认为这类声明明显免除了保险人在保险合同成立生效至保险责任开始这段时间的保险责任，违反了保险法的最大诚信原则。

本文认为，不宜否定“激活次日零时生效”声明的效力，上述判决思路并不正确。理由如下:首先，法院从履行说明义务的角度否定该声明的效力，理由不够充分。《保险法》第17 条第2 款针对免除保险人责任的条款提出了提示及明确说明的要求。法院要求保险人对该声明进行提示、明确说明，表明法院认定上述声明属于免除保险人责任的条款。而事实上，责任免除，又称除外责任，包括法定除外责任和约定除外责任两类，是指保险人对某一约定的风险承担保险责任，但对该保险事项下的某些特定事项、情形、原因导致的约定风险做出特别的除外规定①林刚:《保险疑题法律解析》，上海人民出版社2009年版，第28页。。所以除外责任事项的逻辑前提是，除外事项首先本来归属于保险责任的范畴，但由于保险法或者保险合同的规定而又将该责任予以剔除。如上文所述，“激活次日零时生效”声明是关于保险责任开始时间的规定，而非原来属于保险责任又因特殊原因被例外排除出去的责任免除条款。同时它也不涉及免赔额、免赔率等具体的免除或减轻保险人责任的内容，依据《保险法司法解释(二)》第9 条的规定，从性质上讲应当将该声明认定为保险合同中的一般条款②霍艳梅:《保险期间条款的含义及性质——由“不保险的保单”引发的思考》，《甘肃金融》2014年第1期。。因此保险人只需要依照《保险法》第17 条第1 款的规定对该声明履行一般的说明义务即可，不必履行明确说明义务。其次，法院认为“激活次日零时生效”声明违反了最大诚信原则，该观点存在错误。法院之所以认为保险人的声明违反了最大诚信原则，主要是因为投保人已经缴纳保费，但保险人却不承担保险责任，似乎很不公平。然而正如前文所述，保费的缴纳与保险合同的成立、生效无关，也不影响保险人的责任承担。综上，“激活次日零时生效”声明对保险责任开始时间进行的约定符合《保险法》第14 条的规定，应当认定为合法有效。既然声明有效，就应依声明中的时间来确定卡式电子保单的保险责任开始时间，为保险卡被激活后的特定时点。

因此，激活是保险合同成立的时点，原则上保险合同的生效时间也是激活时，且依保险人所作的声明确定保险责任开始时间。实践中还有极少数保险卡上没有类似声明，此时卡式电子保单的保险责任开始时间与保险合同的成立、生效时间保持一致。

结语

卡式保险业务本身具有特殊性，确定合适的理论分析框架、对各项行为进行定性十分关键。在卡式保险的业务流程中，购卡和激活行为宜被认定为两个独立的合同，即购卡行为是订立买卖合同，激活行为是订立保险合同。买卖合同赋予购卡人(持卡人)提出订立保险合同要求的权利。买卖合同中双方交易的是卡中的账号和密码信息，凭此信息可享有要求投保的权利。激活后生成电子保单时保险合同成立。卡式保险业务中保险合同的生效时点与成立时点一致，均为成功激活后通过核保并生成电子保单时。实践中保险人在自助保险卡或网页上所作的“激活次日零时生效”的声明，是对卡式电子保单的保险责任开始时间的规定。如未声明，卡式电子保单的保险责任开始时间与成立、生效时间相同。明确卡式保险业务中的流程的法律性质后，尚有具体问题如代激活、如实告知义务的履行、明确说明义务的履行等有待研究。