辩护律师调查取证权问题的研究

杨 霞

江南大学法学院，江苏 无锡 214122

在律师实务之中，有利证据的获取往往能够增加胜诉机会，能够更大程度上的维护当事人权益。但实务中“取证难”的问题一直未得到根本性的解决，尤其对于辩护律师而言。本文拟对这种情况加以分析，借以寻找出更有利于辩护律师调查取证权实现的救济方案。

我国现行法律确定了辩护律师调查取证的两种模式。一是自行调查取证模式，二是申请调查取证模式。自行调查取证权是指辩护律师以辩护人的身份从侦查阶段开始介入案件，经人民检察院或者人民法院许可，并经证人或者其他有关单位和个人同意，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向他们收集与本案相关的材料。申请调查取证权是指辩护律师在自行调查取证受阻时申请人民检察院、人民法院收集调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证［1］。

自行调查取证属于民间调查性质，不具有强制力。而且辩护律师调查取证时，还需征得证人、有关单位以及个人的同意。如果对方并不同意，那么辩护律师即使心有疑问也无计可施。申请调查取证中，因为有求于检察院、法院，所以相对而言辩护律师也处于被动的地位。自《刑事诉讼法》2012年修订后，法律对于辩护律师的调查取证权也做出了相关的增加规定。比如说第33条第1款规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”，律师介入取证的范围从审前起诉阶段、审判阶段扩展到侦查阶段，这无疑是一个积极的信号，意味着律师在此阶段能够掌握更多的主动权［2］。再如第39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”，虽未直接规定辩护律师的调查取证权，但是给公安机关和人民检察院设定了直接的义务。同时新《刑诉》对于辩护律师的阅卷权的范围也有所扩大。

新《刑诉法》的出台在一定程度上确实使得辩护律师掌握了更多的主动权，对于调查取证的实施在法律上也有了进一步的保障。但是就实践而言，基于“取证难”这一现象长期存在的原因尚未得以彻底解决，故而辩护律师调查取证依旧存在重重难度。进而在一份关于辩护律师调查取证情况的数据分析文件中，现状依旧不容乐观［3］。大多辩护律师自行调查或是申请调查取证无功而返，所以实务中调查取证最为常见的方式也便是“阅卷权”的行使。可想而知，以这么狭隘的方式寻得的证据能有多少说服力?故而也不能很好的行使辩护权。

辩护律师调查取证权受到阻碍，总的来说基于以下原因。其一，传统司法理念和侦查模式的束缚和干扰。2012年之前侦查阶段国家公权力运用广泛，调查取证一向由公安机关加以运行。虽然新《刑诉》也规定了辩护律师在案件侦查阶段的调查取证权，但是实践中辩护律师在此阶段是否享有取证权仍是不明确的。其二，相关立法缺乏清晰明确的内涵而导致理论释义冲突。其三，人民检察院与辩护律师的对立性，导致申请调查取证时，人民检察院可能基于对自身利益的维护而对于辩护律师的申请不加理睬。基于人民检察院强有力的取证力度，犯罪嫌疑人或被告处于弱势一方，缺乏有力证据加以反驳，显然控辩双方地位严重失衡，不利于司法权利的救济。但这就是我国常态之下与法理宗旨严重相悖的双方地位情况。最后，《刑法》中“306条款”的存在无疑也是阻碍辩护律师调查取证的一大原因。306条款规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，从最初的禁止到后来的明确犯罪刑罚，立法者在逐步加强对辩护律师的防范。他们希望始终掌握案件侦查走向的主动权，用一纸律文来警示与之对抗的本就处于弱势的辩护律师。这一条款的存在很大程度上成了公权力机关滥用权力的表面的法律依据之所在，使得一些辩护律师惹上刑法的制裁，故而在法律界该条款也是黑色条款，让不少有正义感的辩护律师也基于对自身安危的考量而不敢有所作为。

为了改善辩护律师调查取证权难以行使的状况，针对上述缘由提出了完善司法的一些途径。首先需要司法理念的突破和创新，我国单轨制的调查取证要向双轨制迈进。其次立法应对调查取证权的具体范围及情况加以具体阐明，主观裁量权不宜过大。再者，要切实保障犯罪嫌疑人或被告的合法权益，使控辩双方的地位平等，同时在辩护律师向人民检察院申请调查取证时，也要有相关机关对于检察院的行为加以监督，防止其不作为。此外，针对306条款，要完善律师执业豁免权，除有确实证据证明辩护律师有不法行为外，其他情况下应免除追究辩护律师责任。最后，可以建立法院调查令制度，辩护律师通过向法院申请调查令的方式，使得权利变为权力，督促他人的配合取证，收获实效。

［1］王琼．辩护律师的调查取证权［D］．华东政法大学，2014-04-15．

［2］闫小雪．辩护律师调查取证权研究［D］．辽宁师范大学，2014-05-01．

［3］郭敏．辩护律师调查取证实务研究［D］．西南大学，2013-04-08．