论辩护人对特定证据的展示义务——基于对《刑事诉讼法》第40条的解读

丁慧媛 侯日欣

1．中国政法大学刑事司法学院，北京 100088;2．北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875

2012年新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》(在不致混淆的情况下，以下简称《刑事诉讼法》)在刑事辩护制度方面进行了大刀阔斧的改革:明确了辩护律师在侦查阶段的法律地位和权利，扩大了法律援助的范围，一定程度上改善了辩护人会见难、阅卷难、调查取证难的状况，等等;与此同时，《刑事诉讼法》在第40条增设了辩护人对特定证据的展示义务(又称证据开示义务)，要求“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。这一规定将我国刑事证据展示的主体扩大至辩护人，开启了我国刑事证据双向展示的先河，引起了理论界和实务界的广泛关注。

一、发展概览:我国的刑事证据展示制度

《刑事诉讼法》修改以前，我国的刑事证据展示是单向的，只规定了控方向辩方的证据展示，并不要求辩方向控方展示证据，且控方证据展示的方式为配合辩方的阅卷，即通过保障辩护人阅卷权来实现证据展示的目的。因此，从辩护人阅卷权的变化可反映我国刑事证据展示制度的沿革。

1979年《刑事诉讼法》体现了强职权主义的特征，检察院向法院提起公诉时须移送全部卷宗，辩护人在案件移交至法院后便可以查阅本案案卷材料。此后，1996年修改的《刑事诉讼法》开始吸收英美法系中对抗式主义诉讼模式的一些元素，为防止审判人员庭前接触证据，先入为主，形成偏见，采用了起诉书一本主义，检察院向法院提起公诉时仅提交起诉书和主要证据，而非全部案卷材料，这样一来，辩护人在审判阶段的阅卷范围也就仅限于检察院提交的起诉书和主要证据材料。此外，辩护人在审查起诉阶段也享有阅卷权，但查阅范围仅是本案的诉讼文书和技术性鉴定资料，用于指控的证据则不在阅卷范围之内。

最新修改的《刑事诉讼法》初步确立了证据的双向展示原则，既通过保障辩护人阅卷权的方式要求控方充分展示证据，又明确了辩护人对特定证据的展示义务。

首先，辩护人的阅卷权得到重视。一方面，自审查起诉之日起，辩护律师可以在检察院、法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，其他辩护人经许可也可行使上述权利;另一方面，由于本法恢复了全案卷宗移送制度，辩护人得以在审判阶段查阅全部案卷材料和证据，有效保障了辩护人阅卷权的实现。除此之外，本法第39条还赋予了辩护人申请调取公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的权利，进一步促使控方履行证据展示义务。

与此相对，《刑事诉讼法》首次规定了辩护人在侦查、审查起诉阶段向公安机关、人民检察院的展示特定的证据的义务，实现了双向证据展示，在防止审判过程中的证据突袭、提高刑事审判效率、节省司法资源等方面具有重大意义。但是，也有不少学者及司法实务工作者对这一规定提出质疑，指出在刑事诉讼中应由控方承担举证责任，辩方不承担举证责任，现要求辩护人在审前程序中把这些证据及时告知办案机关，违反了这一基本原理。还有人认为，辩护人何时向办案机关告知、提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，是辩护人的诉讼权利，应当由辩护人根据诉讼的进展和辩护的策略决定，法律不应硬性规定。还有律师担心一旦其将这些证据告知办案机关，若办案人员针对这些证据“做手脚”，可能会使这些证据发生变化，造成对辩方不利的局面。①在我国目前实际上“以侦查为中心”、辩护方力量薄弱、控辩武装平等难以实现的情况下，上述担心和质疑是完全可以理解且有必要的。

二、立法背景:缘何增设辩护人对特定证据的展示义务

关于增设辩护人对特定证据的展示义务的理由，立法机关将其解释为“如果律师掌握了犯罪嫌疑人无罪的确实证据，却为了所谓的辩护效果故意压住来搞‘证据突袭’，既损害了其委托人的合法权益，不将其及时解脱出来，违反律师的职业要求，也不利于司法机关及时纠正错案，改变侦查方向，损害公正司法。”②因此，一般认为，辩护人对特定证据的展示义务在维护司法公正和促进诉讼效率方面具有重要意义。除此之外，世界主要发达国家刑事诉讼中证据双向展示的发展趋势以及证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据重要性都在一定程度上推动了在2012年修改《刑事诉讼法》时增加辩护人对特定证据的展示义务。

(一)维护司法公正和促进诉讼效率的需要

辩护人及时将其掌握的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据告知公安机关、人民检察院，经上述机关审查后认为上述证据属实，就意味着犯罪嫌疑人依法不负刑事责任。在这种情况下，刑事追诉活动即应终止，犯罪嫌疑人因而得以脱离刑事诉讼活动，已采取的强制措施应及时解除，既有利于保障犯罪嫌疑人的各项权利，促进司法机关及时纠正错案，改变侦查方向，实现司法公正，也有助于提高诉讼效率，避免无谓的诉讼活动继续进行，消耗司法资源。

(二)世界范围内刑事证据双向展示的普遍趋势

证据展示制度起源于英国，并在美国得到了继承和发扬，在奉行当事人主义的诉讼模式的英美法系国家，证据展示制度作为起诉状一本主义的依附是其必经程序之一。③而且，英美法系国家的证据展示义务由原本的仅要求控方向辩方展示其收集到的证据，后来通过判例逐步确定要求辩方也需向控方展示证据，形成双向的证据展示制度。在实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家，由于在起诉中多采用全案卷宗移送制度，因此辩护人主要通过在审判前通过阅卷来了解全案的证据材料，阅卷成为证据展示的一种方式，其证据展示义务是单向的。但日本在职权主义诉讼模式的基础上吸收大量当事人主义模式的因素，形成混合式诉讼模式，证据展示义务也从原来仅由控方承担，发展为控辩双方都需要在审前整理程序中向对方展示证据和表达主张。由此可见，证据展示虽一开始主要是控方承担的义务，但在当事人主义模式下，尤其是在辩护律师具有调查取证权的情况下，证据展示责任应当是相互的，即使也许一方的责任更大。④我国刑事诉讼长期以来都实行控方向辩方单向的证据展示，以2012年修改《刑事诉讼法》吸收不少当事人主义诉讼模式的因素为契机，适时引入辩方向控方展示特定证据符合世界范围内相关刑事证据规则的发展趋势。

(三)不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据证明犯罪嫌疑人不负刑事责任的直接性

犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，能够直接证明其并未实施相关犯罪行为，或者虽然实施了犯罪行为，但因欠缺刑事责任能力而不负刑事责任。以上证据一经查证属实，应当直接终止刑事追诉程序，已被采取强制措施的应当及时解除强制措施。正是因为如此，《刑事诉讼法》第40条才仅将这三项证据规定为辩护人证据展示义务的内容。

三、问题剖析:对《刑事诉讼法》第40条的深入解读

《刑事诉讼法》第40条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这一条文确立了我国的辩护人对特定证据的处理原则。笔者拟结合《刑事诉讼法》的其他相关规定，从以下几个方面切入，对第40条的不足之处予以剖析。

(一)义务主体:辩护人

1．辩护律师在侦查阶段的调查取证权

由《刑事诉讼法》第40条可知，辩护人对特定证据需向公安机关告知，意味着其在侦查阶段就负有证据展示义务，展示的前提当然是其掌握了上述证据，而掌握的途径就是其在侦查阶段进行调查取证。辩护律师的调查取证权规定在《刑事诉讼法》的第41条，直接沿用了1996年《刑事诉讼法》的第37条，未作修改，但由于《刑事诉讼法》相较于1996年《刑事诉讼法》将辩护律师介入案件的时间提前到侦查阶段，而根据第41条第一款中“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据”的表述，似乎将辩护律师的调查取证权限定在审查起诉和审判阶段。此外，《刑事诉讼法》第36条集中规定了侦查期间辩护律师的权利，也未涉及调查取证权。辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权问题在学界引起了不少争议。有学者指出，如果辩护律师在侦查阶段不能取证，显然不可能获得有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据并告知公、检机关。⑤

2．其他辩护人的调查取证权

在我国，辩护人既包括辩护律师，也包括其他有特定资格并受犯罪嫌疑人、被告人委托的非律师辩护人。两者虽都冠以“辩护人”的头衔，但在具体行使权利方面存在诸多差异。比如，在案件侦查阶段，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人;辩护律师在一般情况下可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，自案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，而其他辩护人在行使上述权利时则需经办案机关的许可。《刑事诉讼法》第41条更是明确将享有调查取证权的主体限定为“辩护律师”，而将其他辩护人排除在外。《刑事诉讼法》未赋予其他辩护人调查取证权是基于多方面考虑的结果，但在其无权调查取证的情况下要求其履行证据展示义务不免有强人所难之嫌。

(二)告知对象:公安机关、人民检察院

由告知对象是公安机关、人民检察院可知，辩护人的证据展示义务仅限于公诉案件，那么在自诉案件中，辩护人是否有必要向自诉人展示特定证据?笔者认为，自诉案件中由自诉人对被告人构成犯罪承担举证责任，但由于自诉人往往是该刑事案件中的被害人，作为个人并不享有侦查权，而只有搜查证据这一保障性的权利，仅依靠其力量完成刑事诉讼中的证明任务已经非常艰难，遑论收集有关被告人无罪的证据。况且，在侦查机关享有强有力的侦查权力的情况下，辩护人收集的上述证据尚需展示给公安机关、人民检察院，而面对取证能力薄弱的自诉人，辩护人则不需履行这一义务，实属不妥。因此，笔者认为，当辩护人收集到了有关被告人无罪的证据，应及时告知自诉人，以便自诉人根据实际情况选择继续诉讼或撤回自诉。

(三)告知内容:有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据

辩护人作为受犯罪嫌疑人、被告人或其监护人、近亲属委托的人或者受指派为其辩护的人，与犯罪嫌疑人、被告人的联系密切，通过与其会见、通信以及一定程度上的调查取证、了解情况，易于优先于控方获得上述证据材料，尤其是不在犯罪现场以及未达到刑事责任年龄的证据，往往不需要过多的调查即可获知。但有关犯罪嫌疑人是否属于依法不负刑事责任的精神病人的证据则要通过鉴定获得。

在我国，侦查中的鉴定是指公安机关、人民检察院指派或者聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行鉴别、判断的一种侦查活动。根据《刑事诉讼法》第144条，以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关条文，我国刑事案件的鉴定启动权在公安机关和检察机关，由职权机关垄断鉴定启动权，将其作为职权机关办案手段的专门性措施。⑥虽然我国《刑事诉讼法》第146条规定了“如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”，但犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人毕竟仍无权主动启动鉴定程序，辩护人因而也无法主动收集犯罪嫌疑人属于依法不负刑事责任的精神病人的证据并向公安机关、检察机关及时告知。

(四)控方收集证据的原则

由控方承担证明被告人有罪的责任是刑事诉讼无罪推定的一项具体内容和要求，《刑事诉讼法》第49条具体明确了这一要求，第50条还要求“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。因此，公安机关、人民检察院基于其调查取证的权力，一方面需收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，以履行其证明有罪的证明责任，另一方面，也需收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。尽管由于侦查行动的前提预设或其心理动机本身就是以有罪推定为前提，侦查机关片面收集有罪证据在所难免，⑦但是要求辩护人将其收集到的无罪证据必须向控方展示，在一定程度上纵容了侦查机关怠于收集无罪证据，甚至故意不向人民法院提交上述证据材料的行为。

(五)处理方式及法律后果

对于收集到的特定证据，辩护人有两种选择:依照第40条的规定及时告知公安机关、人民检察院;或者违反第40条的规定不告知公、检机关，而在法庭审理中进行“证据突袭”，使控方措手不及。相应地，也会产生两种法律效果，前者产生公、检机关对被告知证据的审查义务，后者则产生辩护人的违法责任问题。

辩护人及时告知公安机关、人民检察院上述证据，并不直接导致该证据被采纳从而终止诉讼程序，公安机关、人民检察院需对被告知及提交的证据材料进行审查，确认这些证据符合客观性、关联性以及合法性。但在实践中，由于办案人员的素质参差不齐，不少辩护律师担心一旦将上述证明犯罪嫌疑人无罪的证据告知给侦查机关，侦查机关的办案人员有可能出于种种原因针对上述证据“做手脚”。尤其对于言词证据，在办案人员的“威逼利诱”下，证人极易改变证言，做出不利于辩方的证言，形成不利于辩方的诉讼局面，因此，有经验的律师一般并不收集并向公安机关、人民检察院展示言词证据，而仅收集并提交客观性较强的实物证据。

若辩护人虽掌握了上述特定证据，但出于辩护策略等原因怠于向公安机关、人民检察院展示证据，而在法庭审理过程中直接提出上述证据进行抗辩，显然违反了第40条的规定，但本条并未规定相应的法律责任，《律师法》等相关法律法规也未对其作出规定。法律责任付诸阙如的现象在我国的《刑事诉讼法》中普遍存在，缺少法律责任的规定易导致诉讼主体的肆意违反，使得该项程序形同虚设。为督促辩护人积极履行该义务，有的学者提出的所谓的“程序性制裁”，还有的学者主张可以对辩护律师进行警告、吊销营业执照等实体性处罚，笔者认为，都是可以尝试的解决路径。

四、结语

《刑事诉讼法》规定的辩护人对特定证据的展示义务，在我国首次确立了刑事诉讼双向证据展示制度，这在有效防止证据突袭、提高法庭辩论的针对性、提高审判效率等方面具有重要意义。但是，该制度的建立与完善也不是一蹴而就的，仍需在规范层面加强与其他制度的协调，也需也需在司法实践中逐渐摸索出一条适合该制度的适用进路。

［ 注 释 ］

①陈光中主编．＜中华人民共和国刑事诉讼法＞修改条文释义与点评［M］．北京:人民法院出版社，2012．37．

②全国人大常委会法制工作委员会刑法室编．＜关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定＞条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京:北京大学出版社，2012．33．

③徐丽英．关于刑事证据开示制度的思考［J］．中国刑事法杂志，2013(9)．

④龙宗智．刑事诉讼中的证据开示制度研究(上)［J］．政法论坛，1998(1)．

⑤陈光中，于增尊．关于修改后＜刑事诉讼法＞司法解释若干问题的思考［J］．法学，2012(11)．

⑥郭华．切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施［J］．法学，2012(6)．

⑦陆而启．论不在犯罪现场的证明［J］．证据科学，2014(5)．