刑事政策司法化：历史叙事、功能阐释与风险防范

石聚航

(南京师范大学法学院 江苏 南京 210023)



刑事政策司法化：历史叙事、功能阐释与风险防范

石聚航

(南京师范大学法学院 江苏 南京 210023)

近代刑事司法观经历了从司法克制到司法能动的过程，刑事政策在此过程中开始作为重要参量融入到刑事司法中。刑事政策的话语变迁，不同程度地调整着刑事司法的策略与运作机理。刑事政策的兴起对于推动国家与社会的深入合作，形成治理犯罪的互济合作模式裨益良多。但同时存在着重大的风险隐患：刑事政策的过度宣扬会加剧刑法“规范侵蚀”的可能趋向，并可能因过度强调政策性论证思路，不当地克减公民的权利和自由。采取规范化进路和原则性论证进路是防范刑事政策司法化风险的可取策略。

刑事政策司法化；历史叙事；功能阐释；风险防范

一、刑事政策司法化的历史叙事

(一)司法克制与边缘化的刑事政策

刑事政策司法化与刑事司法观念的嬗变有密切的关联，在司法克制语境中，刑事政策始终处于边缘的地位。在古典时期，理性主义以其巨大的号召力成为人们认识与理解世界的重要分析工具。在以“人是万物尺度”的价值驱动下，国家刑权力因被视为“异物”受到了人们鞭辟入里的批判。启蒙思想家们在反思罪刑擅断的封建司法基础上，主张采取各种方法极力限制国家刑权力的肆意发动。基于这种理路，近代司法通常被人们描述为立法的传声筒或法律的嘴巴。尤其是在刑事司法中，因其攸关普通国民的重大法益，人们认为并不需要发挥司法人员的能动性。司法经常被比喻为“自动售货机”，即只要按照制度设计的模式和程序，将法律规范、案件事实按照三段论的模式，就可以直接生产出裁判结论。不可否认，这种司法观念反映了人们在理性主义感召下无限拓展人的认识能力的设想。为保障刑法规范的安定性，人们极力排斥各种可能冲击刑法规范安定性的因素。其中，作为国家治理犯罪的刑事政策长期以来都牵动着人们敏感的神经。尤其是在当代中国，制度缺位而仰赖政策治国的范式以及由此造成的历史沉痛，一直在警醒着人们始终要防范刑事政策对刑法规范的吞噬。

正是缘由如此，在相当长的历史时期，刑法理论和实践一直将李斯特所说的“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”视为铁则，在排斥刑事政策的学术努力与践履中，力求实现刑法规范内在的自足性和体系的完整性是立法的重要任务。在国外，刑事政策同样在历史上面临着如此的遭遇。在法国刑法学家在安塞尔先生看来，“传统的法学家阵营对于犯罪学、刑事政策学的介入一直有一种戒备心理。因为法学家是在对法律的顶礼膜拜中成长起来的，用刑法术语来说，他所感兴趣的就是犯罪的法律特征，而不太考虑犯罪人的个体条件和犯罪的社会背景。”[1]如此，刑事政策被作为一种规范外的知识游离在刑事司法的边缘，享受着与刑法规范天渊之别的礼遇。但问题是，案件事实本身需要按照一定的规则予以提炼，刑法规范也必须依凭一定的方法予以解释。裁判者并非理性主义者所设想的位于司法舞台上的木偶，案件本身的复杂性、刑法术语的专业性，以及刑法规范与案件事实之间形成的张力，都需要首肯裁判者的能动性。由此，近代司法观发生了历史性的变革，即从严格限制司法裁量权的司法克制转向适度允许扩张司法裁判权的司法能动。

(二)司法能动语境下刑事政策的激活

在司法能动的语境中，刑事政策开始作为一种重要的参量日渐发挥其重要的影响作用，不断型塑着刑事司法的话语。作为公共政策在刑事法领域内的彰显，刑事政策(学)从出场之时就被称为“批判的学科”，亦即带有对刑法规范浓厚的反思意识。尤其是在面临刑法规范、裁判结论与社会的需求之间所可能形成的冲突与矛盾时，这种反思尤为强烈。20世纪初的西方社会，在面对累犯的高居不下、社会治安的稳定系数下降等现实情况时，传统的刑法体系在应对上述问题时表现出疲惫甚至焦灼，刑事政策开始从司法舞台的幕后走向台前。这是因为，随着社会分工的日渐精细化，刑法规范的体系也弥渐庞大。但作为现代性的刑法规范设计的基本理路仍然没有摆脱概念法学的影响。以演绎、归纳等论证思路为主要分析工具的刑法在面对日渐纷繁复杂的社会面前，似乎多少显得封闭有余而开放不足。从知识进化的理路上看，一旦刑法规范的体系性达到某种高度的缜密状态时，也可能是刑法知识备受体系封锁甚至窒息的时期。刑法体系的发展似乎需要从体系外寻找新的血液，刑事政策正是在此种情势下被人们重新认识。人们试图通过刑事政策的融入来纠偏刑法规范可能存在的问题。

肇事于德国的刑法教义学，其实就强烈地表现出了试图与刑事政策“贯通”[2]的学术努力。如罗克辛提出“刑法教义学必须以刑事政策为指导方向，这意味着，在构建理论体系时，要考虑刑法教义学的主要研究对象方面的目标设定，刑法教义学应当满足刑事政策的效用。”[3]并且认为：“在德国刑法学理中占据主导地位的见解，不再是以存在事实( 比如，因果关系或目的性) 为导向的体系了，而是以刑法的任务和目标作为指导的体系。”[4]尽管这种理论宣示可能有过于夸大刑事政策的可能意义并且因有失客观而引发争议。但在知识演进的理路上，这种现象其实解释了在现代社会治理中公共政策与法律规范互动渗透的趋势。在刑事司法中，刑事政策正在以全新的知识话语，改变着传统刑事司法的生态。刑事政策在一个更广的视野内为人们提供了反思刑法规范的知识工具。作为一种独特的知识系统，刑事政策为合理地组织对犯罪的反应，在资源整合层面提供更为丰富也可能更为有效的策略与方式。刑事政策与刑法规范关系的日渐交错，对于刑法规范的知识增量生产以及增强刑事司法的技术操作，回应社会实践的需求提供了智识的保障。

二、刑事政策司法化的功能阐释

(一)刑事政策对刑事司法的导向功能

传统司法观认为，刑事司法的主要任务是保证刑法规范的适用。但问题是，刑法规范及其适用过程充满着诸多规范性与非规范性、内在及外在因素的交融，不可能是简单的知识搬运活动。也由此，追求刑法规范适用的妥当性以及有效性成为刑法司法的重要意向。刑事政策作为犯罪治理的策略，表达了包括政党、国家以及社会群体乃至普通公民参与犯罪治理的集体努力，是国家对犯罪态势评估以及在此基础上作出的回应型策略。刑事政策的变动，在实践上会影响刑事司法的工作策略甚至会导致工作重点的转移。其传递的信息尽管并非是刑事司法必须恪守的铁则，但可能因具有宏观的指导性，而为刑事司法奠定基本的基调。刑事政策对不同犯罪的分层式治理突出体现了国家特定时空语境中的犯罪治理策略，在刑事政策的话语表达实践中，这种治理策略通常采取实质性的标准，国家根据特定时期犯罪态势作出具体的回应。通过运用犯罪分层理论，[5]可以使刑事打击对象理性化、固定化，避免刑事决策的情绪化，提高决策科学性。实现从动态治理到日常治理的转变以及实现刑法效益最大化等优点。[6]从这个角度而言，我们也不难理解宽严相济政策的合理性了。自宽严相济刑事政策问世以来，其带给刑法司法最大的信号是应当从传统的对待一切犯罪“零容忍”以及“眉毛胡子一把抓”式的治理策略转向区分化的策略。而这种区分化的策略转型，其实在很大程度上也迎合了社会发展的趋势，进而使得刑事司法能够在最大限度内与社会发展交相辉映。

刑事政策对刑事司法的运行机理亦会产生强烈的导向功能。亘古以来，刑事司法的运作都是一种仪式性的实践活动，在这种仪式活动中，国家对于犯罪人的态度以及刑权力支配的范围和支配形式的变迁，直接反映出了刑事政策的价值取向与决策信息。在将国家与极端蔑视社会统治秩序的个体关系视为改造与被改造的语境中，犯罪人在刑事法律关系中所扮演的角色永远是作为权力支配的客体。刑权力展示的方式更多选择以运动式的宣扬甚至不惜以对个体的羞辱来反衬其力量的威猛，作为个体应当具有的尊严，在喧闹的市井之中被无情湮没。此种情形的刑事司法不是一场技术性的裁判活动，更像是从法庭走向广场的政治性运动。对于犯罪人和国家而言，都是一场尊严和文明如何被羞辱的戏剧化表演。当刑事政策从政治运动转向“和风细雨的常规预防法”[7]时，刑法司法更多地成为了理性对话的平台，犯罪人的角色亦开始从权力客体的境地中逐渐转为刑事法律关系的主体，成为可以与代表国家刑权力的指控者和裁判者据理争辩的独立性角色。其表征了现代刑事司法在宏观上实现从“主客体”转向“主体间性”模式的转向。一种在既有制度框架下以说理性为核心的论证格局正在成为现代刑事司法的显著特征。刑事政策的话语变迁，对刑事司法的仪式运作以及策略选择都会不同程度施以影响，并促使其作出适当的调整。在这个意义上可以说，刑事政策是刑事司法走不出的背景，其强烈的意向指导性，无不深深地渗透于刑事司法具体制度的实践中。

(二)刑事政策对刑事司法资源的整合与优化

国家治理犯罪需要投入巨大的资源，然而这种资源投入并非像生产作业一样可以实现预期的财富增值。尤其是在特定时期内犯罪数量激增的情况下，刑事司法资源甚至会陷入“捉襟见肘”的窘迫与困境。尽管现代刑事政策一直宣示合理地组织对犯罪的反应，但在我国，对刑事政策的理解主要集中于国家对犯罪预防控制和预防的应对策略，是国家整体对犯罪问题的正面反应，是国家层面对犯罪与刑罚的实然立场。[8]国家治理犯罪具有自身的优势：第一，近现代国家在组织结构上采取科层化的管理模式，使其在分工明确的同时，又可以随时组成联合行动组，[9]强有力地治理犯罪；第二，刑法司法通过运用惩罚性措施，经常以一贯正确的道德话语为外衣，向人们宣示对被标签化的犯罪人的否定评价。正如福柯所说：“对于犯人来说，刑罚是一种关于符号、利益和时间的机制。”[10]在通过仪式性的展示后，刑事司法可以更加强烈地刺激人们关于犯罪及其危害，更重要的是因为犯罪而可能付出的代价的感官认识。但在多元化的现代社会，国家治理犯罪的劣势也日渐出现：首先，现代社会是一个流动性很强的动态社会，国家对社会成员信息的掌控并不及时和全面，再加上科层化的国家组织体系存在权力运用中的边际效应，国家治理在特定的犯罪治理场域中甚至表现出强弩之末般的无奈。其次，国家刑事司法的运作资源消耗过大，可能为其带来经济上的负担，导致在宏观上对社会资源分配上的偏差。最后，在治理犯罪的效能上，通过仪式化的司法展示，犯罪人成为司法权关于如何规训肉体，以及在基础上培育与建构面向普通公众“规范化训练机制”[11]的媒介，可能会进一步(尤其是在熟人社会中)增强犯罪人及其家属对国家和社会的离心力。这对于犯罪人的矫正功能也会大打折扣。

人们关于犯罪的认识进入了“必须改变唯技术理性为中轴的治理观念，并进一步地重新理解犯罪治理性质”的阶段了。以技术理性为理论依据的现代社会管理，可能会压缩社会的生存空间。“社会管理制度的高度技术化以及对民众的区隔化使得社会碎片化严重，阻碍了公共性的生长。”[12]犯罪治理公共性的缺失，致使犯罪治理在模式上体现为一种“线性力量观”。国家与社会组织、公民之间的协作关系无法形成，犯罪治理被理解为官员们带有政治性考核的作业。因此，在加大犯罪治理成本的同时，也忽视了社会本身对于犯罪治理的可能贡献。在犯罪治理是一项公共事业的语境下，国家需要与社会、公民之间达成一种协同的合作关系。“它把民主建立在合作的基础上，鼓励公民和政府在政治生活、经济生活和社会生活的各个方面进行建设性的合作。”[13]刑事司法在犯罪治理中担纲着重要使命，应当展现出一种开放性的格局。实际上，现行《刑法》已经在制度上为这种格局提供了制度性的保障。例如，《刑法修正案八》对缓刑适用条件的修改，将原先缓刑适用的实质条件“适用缓刑不致再危害社会”具体量化为“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等标准。在刑罚裁量过程中，对于上述条件的把握和理解，显然已经不可能按照规范的演绎逻辑能够完成，从缓刑适用条件的语词表述上看，对犯罪人是否要适用缓刑，需要裁判者对犯罪人的个人情况予以评估和审查。但在我国当前的司法体制下，单纯依靠国家为主体的犯罪治理模式不可能对具体犯罪人的实际情况了如指掌。对犯罪人个人信息的调查，显然离不开作为社会力量的基本单位——社区予以配合。与国家机关相较而言，社区因在地缘上的优势对于犯罪人的有关情况更为全面和周全。从这个意义上可以说，在刑事司法适用的过程中，社会已经开始以正式的制度形式进入司法裁量的视野。这无疑对于推动国家与社会的深入合作，形成治理犯罪的互济合作模式裨益良多。

三、刑事政策司法化的风险防范

(一)以规范化为进路堵截刑事政策对刑法“规范侵蚀”的可能趋向

刑法政策在司法运用中由于摄入了“目的性”因素，势必会冲击刑法规范的稳定性。刑事政策较刑法规范而言，功利指向性较为强烈，并可能表现出不稳定性。在刑事政策司法化的过程中，不免会显示出可能吞噬刑法规范甚至搁置刑法规范的危险。如前所述，在刑事政策的语境中，刑事司法的目的出现由贯彻规范的适用到寻求妥当纠纷处理方案的转变。由此，诸如刑事和解、量刑建议等一些新的纠纷解决模式迎刃而生。但采取“用私下协议、犯罪者和受害人之间可以讨价还价的调解以及类似的做法来代替政府刑事诉讼，也加剧了‘规范侵蚀’(Norm erosion)和可疑的‘共识取向’趋势。”[14]尤其应当关切的是，刑事政策可能在政治话语的推动下成为推行与宣扬政治理念的工具，并以宏大叙事甚至轰轰烈烈的形式直接损伤刑法规范司法适用的明确性与逻辑性，极端的情形则会导致刑事政策成为司法适用的直接标准。而这对于刑法规范而言，不啻为一种灾难。刑事政策尽管以其独特的知识谱系大有“再造刑法”之势，但其活动边界应该有约束。“这是因为，刑事政策本身是政治的产物……尤其是政策的需要遵奉的是一种纯粹功利主义的逻辑，它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。”[15]

面对刑事政策的强势话语，必须给予高度的警惕。笔者认为，基本的思路应当是承认刑事政策司法化的有限理性，[16]保持这种应有的谨慎与警惕是法治国的应有之义。正如波普尔说，“国家尽管是必要的，但必定是一种始终存在的危险或者罪恶。”[17]在现代社会中，可能对公民权利形成规模化侵害的主要来源是国家以“公共”的名义来强行攻取属于公民权利的阵地。实现刑事政策有限理性的基本进路则是应当建构一套过滤性的机制对刑事政策予以规范化。

首先，在刑法规范“不在场”时，刑事政策无论如何也不能成为司法适用的具体准则。在刑法规范“在场”时，刑事政策则可以通过对刑法规范的内部调节及刑法规范与社会需求之间关系的外部调节，适度地以精神输入的方式融入刑事司法，彰显其有限的功利主义价值偏向。

其次，对当下普遍的“以策入刑”[18]现象必须进行彻底的反思。尤其是刑事政策以刑法司法解释入侵刑法规范的现象，在当下尤为令人堪忧。以非法经营罪为例，众所周知，非法经营罪是从1979年刑法中的投机倒把罪中分离出来的罪名，刑法立法的修改在向公众传达一种信号，即非法经营罪的设立是为了防范口袋罪的滥用。但令人遗憾的是，今日非法经营罪俨然正在朝向口径日渐宽大的口袋罪演变，变成了刑罚过剩的“恶罪”[19]而造成这种现象的原因之一，就是刑法司法解释在变相地对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营”作与非法经营罪罪质严重不符的泛化解释。在刑法学界对这种僭越立法权限的“创设性刑法规范解释”[20]口诛笔伐时，最高司机关对非法经营的认定非但没有丝毫的收敛，反而进一步张扬。2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”通过司法解释，最高司法机关将促进特定行业稳定的刑事政策任务以“准法律”的方式，对非法经营罪作了“最有利于国家”的彻底改造。以司法解释作为载体，刑事政策明火执仗地大肆吞噬刑法规范的完整性。面对刑事政策如此雄赳赳入侵刑法规范的气势，必须对之予以强有力的防范。

再次，刑事政策渗入刑法规范，必须要接受构成要件类型化的指导与约束，亦即在刑事政策转化为具体的司法解释时，必须考量所意欲规制的行为是否能够为刑法罪名的具体构成要件所涵摄。具体的刑事政策一旦超脱了或游离了构成要件的可能含义，则无论如何都不应当以任何方式成为直接改造构成要件的依据。否则，构成要件限缩刑权力、保证刑法规范预测性的应有功能将消失殆尽。

最后，建立对不当司法解释的审查救济机制。在我国现行司法体制中，规范司法解释的主要文件是2007年最高人民法院颁布的《关于司法解释工作的规定》，[21]从内容上看，聊聊30余条的规定，均是最高人民法院自我授权的事项。没有一处提及司法解释制定过程中的制约机制或限制条件，尤其是当司法解释越权解释时，应当采取何种救济措施，从上述文件中无从获知任何信息。对此情况，简单地套用《立法法》的规定寻求救济，似乎并不妥当。因为《立法法》所规制的对象主要为制定法律、行政法规、地方性法规、单行条例和自治条例的行为，通观《立法法》的规定，自然没有也不应当有关于司法解释救济机制的规定。实践中，对于不当司法解释的救济，通常是由最高司法机关自我纠错。但这种自我纠错是否能够起到“理性地从变相立法中撤退”的效果，着实令人忧虑。近年来最高司法机关集中清理了一批司法解释，表面上看，似乎是自我纠错的一种表现。但与此同时，在清理的过程中，最高司法机关仍然不失时机地将刑事政策转化为司法解释，并大张旗鼓地侵蚀刑法规范。由此可见，将希望寄托于通过司法机关自我纠错的方式，显然过于天真。在这种情况下，可行的路径是，通过激活全国人大常委会的审查权限，对刑事政策转变为司法解释进行实质性的审查，而不是目前简单的备案，从而将与刑法规范冲突的司法解释屏蔽和过滤，形成良性的刑事政策刑法化的合理进路。

(二)以原则性论证思路限制刑事政策司法化中政策性论证思路的可能偏差

刑事政策司法运用的逻辑思路与刑法规范适用有着本质的区别。刑事政策对刑法立法和司法的渗透导致一种全新的论证进路——政策性论证进路的产生。“政策的论证尽力显示，如果特定的计划得以实行，则共同体整体的利益将受到促进。”[22]由此，刑事政策的司法运用可能面临着被秩序乃至社会道德捆绑的危险，其可能以促进与谋求公共利益的最大化的名义而堂而皇之地占据司法的阵地，并且在整个过程中以一以贯之的政治合法性或道德合法性的辩解强行冲击刑法领域。刑事政策司法化的论证思路主要是采取以社会反映为衡量标尺的“倒逼式”的方法。在追求“法律效果与社会效果有机统一”[23]这一官方设置的语境下，司法裁判对于社会公众的反映始终保持着高度的敏锐感。刑事政策的司法运用，对于裁判者而言与其说是展现个人知识储备与司法技巧的实践活动，而毋宁被理解为是当下司法被视为“职业”语境下裁判者的一种生存智慧。迫于社会效果的追求以及可能因违背社会效果所带来的职业负担及风险，裁判者更偏向大众化的情绪反应，以避免被卷入话题争辩的危险境地。明确了这一点，我们就不难理解了为什么经常在本是法言法语领地的裁判文本中会出现“不杀不以平民愤”的通俗性表达。但政策性论证无疑会使刑法规范在实践运用中的效力会大打折扣。对此，应当从两处入手对刑事政策论证进路的偏差予以纠正。

首先，在刑事司法裁判中，非规范的评价因素应当受制于规范评价。司法裁判蕴含着对包括纠纷当事人乃至社会大众之间的利益平衡，充满着法律文本无法揭示的精巧。刑法司法的面向是具体的案件纠纷决定了裁判者自身的经验、智识、阅历等因素以及普通民众对于司法基于不同目的的态度表示都会无形地影响着裁判活动。非规范评价通常会以诸如“民意”、“社会形势”等要素展现出来，当这些评价累计并形成规模效应时，通常会以一种“压力”的方式向政治决策者传达。刑事政策的出台往往是对这种压力的缓解或缓冲的减压器。例如，当人们在特定历史时期的社会不安感增强时，决策者通常会以“专项整治”的活动形式，运动性地开展对某类降低公众安全感的犯罪集中治理。但这种非规范评价通常较之实定法意义上的规范评价而言，具有泛化的特征。诚然，在刑事司法实践中，非规范性评价是裁判者裁判不能回避的问题。在面临着错案追究、绩效考核等复杂的体制性因素影响影响下，完全以居中的身份来定纷止争的情况着实有些过于理想。“如果统治政权对被统治者的利益漠不关心，换言之，如果统治政权倾向于不顾被统治者的利益或者否认它们的正统性，那么它就是压制性的。其结果是，国民的地位既不安稳，又很脆弱。”[24]但如果过度地关照非规范评价，则也可能会消解刑法规范的意义指向。毕竟，非规范性评价在案件裁判中的作用实际上是无法真正把握的。因此，以刑事政策为载体的非规范性评价，一定要受到刑法规范的有效制约。“基于罪刑法定和现代刑事法治的基本要求，非刑法规范在刑事案件的裁判过程中，不具有独立裁判功能。其裁判价值只能依附于刑法规范，才能彰显。”[25]

其次，以尊重少数人的基本底线来提防刑事政策由于过度彰显大众化话语而可能形成的知识霸权。即在政策性的论证进路中，应当使之真正成为一种协商性的论证。以使政策的贯彻与执行真正符合人们的期许，“社会的组成，是由于人类的生活有组织起来的必要才慢慢实现的，人类结合在一起，是由于人类的生活环境有公共生活的必要，而不是由于天性。”[26]既然如此，那就必须承认个体在刑事司法乃至普遍意义上的独立性与自主性，使之能够被政治国家以充分尊重的角色和地位参与到刑事政策论证的过程中。这就意味着，这种论证应当与法律论证保持思维上的同质性，即追求政策制定的正当性和可接受性是其出发点和最终归宿。政策性论证的过程应该是围绕这一目的展开的说理过程。论证需要以交流的姿态得以进行，既不是一种独断性的决定也不是独白，它应当是“商谈”、“对话”与沟通，它强调不同主体之间的交互作用过程。[27]

最后，在刑事政策的制定以及刑事政策转换为司法解释的文本上，应当以一种开放性的格局去还原处于犯罪人的应有话语。例如，在推定问题上，刑事推定方法在很大程度上是国家基于控诉便利而降低对犯罪人主观罪过认定难度的功利做法。“刑事推定是基于经验法则或论理法则而来，一般具有合理性和确定性，但其可靠性只能达到高度盖然性的程度，不具有绝对性。”[28]推定只是一种例外的知识，并且适用的结果并不具有唯一的正确性。刑事司法极有可能以此作为制度的借口，过度运用推定的方法。从衡平纠纷利益的角度看，既然推定是一种功利性的司法技术，则势必应当引入合理限定推定事实的规则。令人欣慰的是，在新近出台的部分司法解释中(值得注意的是，对于“反驳权”的规定，单纯从司法解释公布的实践上看，最高司法解释对此问题的认识仍然没有统一的标准。“反驳权”在推定的规定中，犹如幽魂式的在司法解释中忽隐忽现)，都在不同程度地规定了犯罪人对推定的“反驳权”，这种程序性的设置对于防范以刑事政策为名的推定风险具有积极的功能。另一方面，司法解释对行为人罪过(如明知)的认定过多地罗列了基础事实，而对于基础事实如何具体运用却语焉不详。对此，笔者认为，在运用推定事实认定时，至少应当设立如下几方面的规则：一是次优规则。即凡是能够通过基础事实直接认定“明知”的，应优先适用直接认定方式；只有在根据已有事实无法直接认定或者认定困难时，才可以采用推定事实认定方式。二是保守性规则。即运用推定事实认定“明知”应采取克制和保守的态度。具体来说，基础事实必须具有真实性、基础事实与推定事实之间必须具有常态联系。[29]三是公开适用规则。即运用推定事实认定“明知”的过程和结果必须向犯罪嫌疑人、被告人公开。总之，推定事实认定方式所具有的后置性、补充性特点，决定了对推定事实不宜过于宽泛的适用。在变幻莫测的现代社会，人们由于在心理上对风险的恐惧，急切渴望通过刑法制度的细密化张罗以实现秩序的充分保障。为迎合这种心理，刑法立法和立法出现了基于对公共秩序的过度偏爱，甚至通过刑事政策司法化来大面积地实现处罚的快捷化与简易化。但基于法治的基本立场，需要对这些功利性的制度和规则运用进行反思性处理，防范刑事政策入侵乃至大范围摧垮刑法规范的巨大风险。

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[21]尽管2005年十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，《司法解释备案审查工作程序》就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。从颁布之日起，迄今为止一直被束之高阁，并且在当下诸如“北大法律信息网”、“全国人大常委会法律法规库”等大型法规检索系统中，该文件始终未露面。个中缘由，令人玩味。

[22]劳东燕．罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读[J]．中国法学，2011，(1)．

[23]有学者就如何理解“社会效果” 对法官访谈时，被访法官如此表述：“在法官的语境中，社会效果就是要得到方方面面的认可：一方面是内部管理要搞好，更重要的是要协调好外部关系——这是法官的生存环境。”吴英姿．法官角色与司法行为[M]．北京：中国大百科全书出版社，2008.64．

[24][美]诺内特，[美]赛尔兹．转变中的法律与社会：迈向回应型法[M]．张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004.29．

[25]张心向．死刑案件裁判中非规范因素考量[J]．中外法学，2012，(5)．

[26][法]埃米尔·迪尔凯姆．社会学方法的通则[M]．胡伟译，北京：华夏出版社，1999.87．

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(责任编辑：华 民)

本文系国家社科基金项目“刑法社会化研究”(项目编号：11BFX109)的阶段性成果，并受南京师范大学优秀博士论文选题“刑法目的解释”资助。

2015-07-25

石聚航(1980-)，男，河北邯郸人，南京师范大学法学院刑法学专业博士研究生。研究方向：刑法学。

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1672-1071(2015)05-0088-07