行政检察:一种中国特色的权力监督

张英民

行政检察:一种中国特色的权力监督

张英民*

一、问题的提出

中国检察制度诞生较晚，截至目前，不过百余年(1906～2014)。清末司法制度改革，赋予检察机关行政审判监督权与行政诉讼参与权，可以说是中国行政检察制度最早的“蛛丝马迹”。此后，伴随20世纪中国政治形势的复杂多变，中国行政检察制度也经历了曲折变迁。

进入21世纪以来，随着社会转型的深入，社会矛盾日趋多发，阶层群体冲突增加。在计划经济时代，中国的社会结构比较简单，大体上属于两个阶级和一个阶层，即工人阶级、农民阶级和知识分子阶层，工人、农民与知识分子三者的利益高度一致，社会冲突发生的概率较低。如今，市场经济的蓬勃发展，催生了新的社会阶层与社会利益群体，也改变了不同群体之间的利益关系，由此引发了一系列的矛盾冲突。譬如，暴力征收、暴力拆迁、恶意欠薪、暴力城管、环境污染、食品安全，等等。与此同时，公民法治意识、权利意识加速觉醒，过去不是问题的问题今天成为了大问题，过去理所当然的事情今天越来越理不直气不壮了，过去坚不可摧的合法性基础今天越来越有些靠不住了。〔2〕辛鸣:“中国新‘赶考'”，载《南风窗》2011年第8期，第35页。传统的国家根据“法定权力”作出相关决定的治理理念正遭遇愈来愈多的质疑。如何增强行政行为、审判行为的合理性和可接受性，妥当约束行政机关、审判机关的自由裁量权，提升社会管理和服务的水平成为执政党与国家面临的新型课题。于是，2004年6月，执政党的十六届四中全会提出要“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”，2007年，执政党“十七大”报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。2009年，中央政法委提出把“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁司法”作为政法机关的三项重点工作。

基于此，检察机关对于行政检察活动进行了新的探索与实践。譬如，浙江省检察机关加强与行政机关的配合协作，探索尝试对行政机关的法律监督，江苏省无锡市检察院与市司法局联合出台了《关于规范民事行政检察息诉与人民调解对接工作的规定》。〔1〕张英民:“行政检察的现状及其完善”，载《广西政法管理干部学院学报》2012年第2期，第25页。检察机关的上述相关活动逐渐获得了人大机关、人大代表、政协委员的认可与支持，截至2011年7月，全国已有29个省、自治区、直辖市出台决定、决议，加强检察机关的法律监督工作;2009年以来，在全国“两会”期间，全国政协委员汤维建、全国人大代表陈云龙、全国人大代表王永明等先后提出了制定法律监督法的提案或议案。〔2〕2009年全国“两会”期间，全国政协委员、北京市人大常委会委员汤维建提交了“关于制定人民检察院监督法的提案”;2010年全国“两会”上，全国人大代表、浙江省检察院检察长陈云龙提交了“关于制定中华人民共和国法律监督法的议案”;2011年全国“两会”上，全国人大代表、浙江省人大常委会常务副主任王永明联名其他代表，提交了“关于加强人民检察院法律监督的决议稿”。参见庄永廉:“29个省级人大常委会出台决定决议推动检察机关加强法律监督工作”，载《检察日报》2011年7月11日，第01版。

全面、深入地研究行政检察这种中国特色的权力监督类型，探索这种权力监督的运行逻辑，具有重要的理论意义与实践意义。

在理论方面:(1)重新检视列宁的“法制统一”思想以及关于检察机关组织原则的观点。〔3〕列宁主张法制统一的必要性要求建立一个能够严格监督法律的遵守，保障法律在全国范围内有统一的了解和适用的机关，这个机关必须有充分的威信并须脱离地方政权而独立。因此，列宁认为地方检察机关只能服从中央，并保留检察机关有从维护地方当局决议的法制的观点上来抗议地方当局一切决议的权限和职责，但无权停止该决议案的执行，而只有将案件提交法院处决。参见甄贞等:《检察制度比较研究》，法律出版社2010年版，第224页。关注列宁检察理论提出的具体语境，反思运用列宁检察理论指导我国检察立法和检察实践的可行性及其挑战。〔4〕彭真在1979年6月份所做的《关于七个法律草案的说明》中指出:“列宁在十月革命以后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法治的统一，我们的检察院组织法就是运用列宁的这一指导思想结合我国的实际情况制定的。”参见:《彭真文选》，人民出版社1991年版，第392页。(2)正视实务界所倡导的社会主义法治理念对于行政检察制度的影响，语境化地说明社会主义法治理念对行政检察思想及其制度的发展所带来的契机与期待，同时，也细致地描述行政检察的理论探索、制度实践对于社会主义法治理念的丰富与完善，争取发现最适合中国国情的行政检察理论。(3)力求打通政治学、宪法学、行政法学、诉讼法学、社会学等相关学科，在多个学科的交叉地带建立起行政检察的基本理论。

在实践层面:(1)《行政诉讼法》已颁布实施20多年(1990～2014)，其第10条所规定的行政诉讼检察监督制度也已经实践20余年，积累了一定的经验与教训，因此，很有必要对行政诉讼检察监督制度的实践情况进行一个相对全面的回顾与总结，发现行政诉讼检察监督制度实际的监督范围、监督方式、监督效果、运行规律。(2)为了提升行政检察的社会认同，实践中，检察机关对尚未进入诉讼程序的行政行为实施了相关的监督活动。这就要求我们必须思考如何评价上述不具有法律意义的事实性活动?能否将其纳入行政检察的法定制度之中?

二、行政检察的历史追溯

缘于法律传统、政治体制的差异，中华法系没有自我演化生成检察制度。从法制史学的角度来说，国内的检察制度诞生较晚，截至目前，不过百年(1906～2014);其移植于国外，是一种舶来品，正所谓远师法德、近师日本;其发展轨迹可以分为清末、民国、共和国初期三个阶段。至于行政检察制度，其在清末、民国、共和国初期三个阶段分别呈现出不同特点。具体来说:(1)清朝末期:依据相关法律，监督行政审判权、参与行政诉讼权等权力是检察厅的应有职权;(2)民国时期:在国民政府实际管辖区域，与清末相比，行政检察制度没有实质性改变;在中共实际管辖区域，行政检察制度获得了较快发展。(3)新中国成立初期:检察制度受到“苏式风格”的影响，行政检察职权得到“空前扩张”，然而，在“文革”中，行政检察职权变得“一无所有”。可是，前文已经论及，探讨行政检察制度不得不谈中国古代的御史制度，因为，两者共同之处在于通过专门机构对行政权加以约束。

(一)古代中国:御史制度蕴含的行政检察基因

秦国统一六国之后，建立了御史制度，御史直接听命于皇帝，负责纠察百官。〔1〕参见谢如程:《清末检察制度及其实践》，华东政法大学2007年博士学位论文，第10页。关于御史的职权，存在多种观点，其中之一认为，御史的主要职权包括:“讨奸猾、治大狱”、“肃正纪纲、纠弹百官”、“察治稽违”。三者分别对应刑事监督、法纪监督与行政监督。〔2〕参见孙谦:《检察理论研究综述》，中国检察出版社1990年版，第37页。在关于御史制度与检察制度的关系各类学说中，笔者比较赞同历史本源说。〔3〕有学者将关于御史制度与检察制度关系的各种观点概括为“现代检察制度说”、“广义检察制度说”、“类似检察制度说”、“历史本源说”、“相似区别说”、“清末引进始有中国检察制度说”等六种学说。参见谢如程:《清末检察制度及其实践》，华东政法大学2007年博士学位论文，第12-14页。毕竟，从实质层面来说，古代御史与当代行政检察官的部分使命是相同的。当然，也不能忽视，古代御史的基本职责还是在于监察百官，其他方面的职责都是由监察百官的职责延伸而至。从职责的角度来说，古代的御史制度与我国现行的纪检监察制度更为接近。可是，不管怎么说，对行政权力加以约束、对地方主义加以控制是自古以来世界各国的共同课题。秦朝以来的历代王朝一直在探索如何妥善抑制地方主义的过度成长，鉴于行政权处于中国古代地方政权中强势地位，制约行政权与控制地方主义有着高度的一致性。历史表明，中央政权逐渐通过军事、财政、人事、御史甚至特务组织对地方加以制约，终于在宋朝以后，封建王朝逐渐解决了地方政权的“叛变”问题。诚然，封建王朝遏制地方主义目的的实现，是诸多措施合力的结果，可是，不可否认，御史在其中也发挥了不可忽略的作用。

(二)清末时期:行政审判监督权和行政诉讼参与权的“蛛丝马迹”

清朝末期，监督行政审判是检察机关的一项法定职权。清廷给予检察机关的职责很宽，权限也很大。法部明确规定，总检察厅监视大理院行为，纠正判案错误。在《答复高等检察厅稿》中给各级检察厅规定的任务是:“诉讼一事，其始也检察起诉，其继也检察调查，其终也检察执行。”这就使检察工作贯穿于整个诉讼过程之中了。〔4〕郭方正:“略谈中国近代检察制度”，载《法学杂志》1991年第1期，第42页。

光绪三十二年(1906年)颁行的《大理院审判编制法》、光绪三十三年(1907年)十月奏准的《各级审判厅试办章程》、宣统元年(1909年)颁行的《法院编制法》等法令，都对检察厅监督审判的职权作了规定。光绪三十三年(1907年)的《各级审判厅试办章程》第97条规定:“检察官职权如下:……⑥监督审判，并纠正其违误。”第118条规定:“各级审判厅审判统计表，非经各该检察厅查核，不得申报。”从上述相关文献，可以得到一项基本信息，即监督审判是检察机关的一项法定职权。宣统元年(1909年)的《法院编制法》第90条规定:“检察官之职权如下:一、刑事……。二、民事及其他案件……。”〔1〕谢如程、杨勇、李珍苹:“清末检察厅的职权配置”，载《江西科技师范学院学报》2009年第3期，第32页。由此可以看出，在清朝末期，监督行政审判是监督审判权的应有之意。

参与行政诉讼也是清末检察职权的重要内容。四川《检察官服务规则》第26条规定:“审判厅而为民事及行政上之事件之原告或被告时，检察厅有代表审判厅而为之起诉或应诉之义务。”〔2〕谢如程、杨勇、李珍苹:“清末检察厅的职权配置”，载《江西科技师范学院学报》2009年第3期，第32页。清末检察机关参与行政诉讼的法理依据在于检察厅是国家利益的代表者。

(三)民国时期:中共实际管辖区域的行政检察制度获得较快发展

北洋政府时期，基本沿袭清末的检察制度。与此同时，检察总厅还认为检察机关今后需要进一步加强法律监督职能。在这种原则的支配下，北洋政府赋予了检察厅较清末更为具体、丰富的法律监督权，使其较清末的原则性规定更具操作性。〔3〕赵晓耕、刘涛:“法律监督的渊源”，载《法学家》2007年第4期，第138页。此外，北洋政府时期，因为新式的法院还没有在全国普遍设立，加上1914年裁撤了初级审判厅和三分之二的地方审检厅，由县知事兼理审判、检察事务，这就从实际上架空了检察制度。〔4〕赵晓耕、刘涛:“法律监督的渊源”，载《法学家》2007年第4期，第139页。总的来说，与清末相比，这一时期的行政检察制度基本没有变化。

南京国民政府于1935年实施1932年版《法院组织法》。该法改变了检察机关的独立地位，致使检察受制于审判，有论者评为“重审轻检”。〔5〕俞叔平，《检察制度新论》，台北中国法学编译社1977年版，第64页。此后这种情况一直持续到1947年，除最高法院检察署的经费行政仍独立外，高等法院以下各级法院，仅置检察官若干人，预算既未划分，机构亦未独立。在检察权受到“消弱”与“压制”的背景下，行政检察制度依旧难以获得实质发展是情理之中的事情。

民国时期，作为重要政治与军事力量的中国共产党一直实际控制、管辖一定的区域，并在这些地区实施不同于国民政府主导的政治、法律制度。因此，民国时期，除了国民政府主导的检察制度之外，还有一种类型的检察制度需要关注，即中共在其实际管辖区域实施的检察制度。1931年中华苏维埃共和国成立，中华苏维埃共和国的最高权力机构是全国苏维埃代表大会。全国苏维埃代表大会下设中央执行委员会与人民委员会，在人民委员会内设立了工农检察人民委员部，该部为中华苏维埃共和国最高检察机构。〔6〕林海:《中央苏区检察史》，中国检察出版社2001年版，第15页。对法律的实施过程进行一般监督是苏维埃工农检察部的重要使命，具体表现在监督国家企业和机关，以及有国家资本的企业和合作社企业，是否正确贯彻执行苏维埃政府的各项法律、法令和政策。〔7〕刘方:《检察制度史纲要》，法律出版社2007年版，第246页。1941年10月公布实施的《晋冀鲁豫边区高等法院组织条例》赋予检察机关对法院的判决是否合法予以监督的权力。如果对高等法院的判决有不同意见，检察长有权向边区政府提出报告，边区政府接受报告，可以组织特别法庭交还高等法院复审。〔8〕姜伟:《中国检察制度》，北京大学出版社2009年版，第28页。上述材料表明，民国时期中共管理区的检察制度，已经孕育了诸如行政抗诉、一般监督的萌芽，是中国大陆现行行政检察制度的主流渊源。

(四)新中国成立初期:行政检察职权从“空前扩张”到“一无所有”

1949年12月，《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》(以下称《最高人民检察署组织条例》)实施。该条例是新中国成立后关于检察制度的第一个专门法规，确立了中华人民共和国检察制度的雏形。其主要内容包括:(1)确立审检分立、检察独立、垂直领导的体制;(2)确立中央人民政府最高人民检察署为国家最高检察机关，对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高检察责任;(3)监所行政检察权、行政诉讼参与权是最高人民检察署的重要职权。

1954年的《中华人民共和国人民检察院组织法》(以下称《人民检察院组织法》)规定:(1)最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权;(2)地方各级人民检察院，依照该法第二章规定的程序，对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，实行监督;(3)最高人民检察院对全国人大及其常委会负责，地方各级人民检察院独立于地方人大，只对其上级人民检察院负责。

1949年的《最高人民检察署组织条例》与1954年的《人民检察院组织法》的相关规定表明，中华人民共和国检察机关的行政检察职权是宽泛的，既包括行政执法，也包括行政诉讼。可以说，迄今为止，在中国百余年的检察制度史上，共和国初期行政检察权，是最为宽泛的。

然而，鉴于在共和国初期，理论界、实务界尚未厘清检察权的性质、核心使命、职权范围等基本问题，因此，检察机关“可有可无”的错误认识在执政党内、国家机关内不同程度的存在着，严重阻碍了检察机关的建设和检察工作的开展，最终导致“文革”期间检察机关遭到撤销。〔1〕1966年开始的“文化大革命”，使中国的检察制度被中断，检察机构被撤销，检察业务一度取消或取代。1966年12月18日，江青在接见红卫兵时说:“公安部、检察院、最高人民法院都是从资本主义国家搬来的，是凌驾于党政之上的官僚机构。”1967年2月7日，时任国务院副总理、公安部部长的谢富治说，要从“政治、思想、理论、组织上彻底砸烂公、检、法机关”。从此，全国各级公、检、法机关都受到冲击，公、检、法干部受批斗，其中检察机关受害尤为严重。1968年12月，在谢富治的授意下，最高人民检察院军代表、最高人民法院军代表、内务部军代表和公安部领导小组联合提出《关于撤销高检院、内务部、内务办三个单位，公安部、高法院留下少数人的请示报告》。其中提出检察院完全是抄袭外国的，早就应该撤销。这个报告经毛泽东批示下发后，最高人民检察院和军事检察院及地方各级人民检察院先后撤销。各地先后成立各级公、检、法军事管制委员会，人民检察制度彻底中断。参见吴志菲:“我同江青在特别法庭上交锋”，载《党史纵横》2008年第10期，第30-35页。在检察机关被撤销的背景下，行政检察何去何去就可想而知了，正如古人云:“皮之不存，毛将焉附。”用一句话概括新中国成立初期的行政检察职权，可谓是从“空前扩张”到“一无所有”。

三、行政检察的转型特征

1978年《宪法》恢复了检察机关的设置。1979年《检察院组织法》对检察机关的职权作了系统性规定，但是，并未涉及到行政检察方面的内容。直到1989年《行政诉讼法》颁布，其第10条与第64条才明确了检察机关的行政检察职权。与“文革”之前相比，现行的行政检察制度已经发生了重大变化。根据1989年《行政诉讼法》的规定，行政抗诉是行政检察唯一的法定手段。由于只有第10条与第64条两个法律条文涉及到行政检察制度，因此，单纯从严格意义的法律层面来探讨现行的行政检察制度实在显得有点单薄。基于上述事实，本文准备重点探究现行行政检察制度的转型与调整。

(一)借鉴与创新:行政检察的转型技术

众所周知，无论行政检察思想抑或行政检察制度，苏联对中国的影响都不容小觑。甚至连行政检察制度的目标定位都是那么的一致。1979年，时任全国人大常委会副委员长并兼任全国人大常委会法制工作委员会主任的彭真，在《关于七个法律草案的说明》的报告中指出，革命导师列宁认为检察机关的职责在于维护法制统一，1979年《检察院组织法》正是把列宁的检察监督思想与中国实际相结合的产物。〔1〕《彭真文选》，人民出版社1991年版，第392页。根据苏联的有关法律规定，〔2〕譬如:《对公职人员侵害公民权利的非法行为向法院控告的程序法》、《行政违法法》等。参见河山:“苏联行政诉讼简介”，载《中外法学》1989年第5期，第62页。检察长可以对行政诉讼实施检察监督。1989年《行政诉讼法》第10条赋予我国检察机关监督行政诉讼的权力。中国现行行政检察制度对苏联行政检察制度的借鉴与体摹可见一斑。

可是，借鉴毕竟不是照搬。尤其是当行政检察制度的调整碰到经济层面改革开放的制度转型，行政检察制度越来越体现中国实际也是情理之中的事情。我国现行行政检察制度与苏联及其后继者俄罗斯检察制度的区别在于:(1)就整个广义层面的行政检察制度来说，苏联与俄罗斯行政检察制度的重心是一般监督中的执法监督，〔3〕甄贞:《检察制度比较研究》，法律出版社2010年版，第257页。相比之下，我国行政检察制度的内容仅仅局限于行政诉讼的检察监督。(2)就行政诉讼的检察监督来说，苏联检察机关对于行政诉讼活动的监督是全过程、多渠道的，监督的范围包括诉中监督、诉后监督和执行监督等，监督的方式包括抗诉、参与诉讼、支持诉讼、检察建议等。可是，根据1989年《行政诉讼法》的相关规定，我国检察机关对于行政诉讼的法律监督，在范围上只限于诉后监督，在方式上只限于抗诉。当然，在实践中，检察机关探索实施了检察建议。(3)就发展趋向来说，俄罗斯检察制度已经转向，至少从法理上摒弃了以抗诉的方式进行诉讼监督。检察机关最多只能参与行政诉讼的庭审，可以提出一些没有实质约束力的意见。与之相对，抗诉是我国行政检察制度的唯一法定方式，诉讼监督是我国行政检察制度的唯一内容。

(二)调整之中:行政检察的转型状态

状态即事物所表现出来的状况，是关于事物发展过程的解读而不涉及具体结果。遵循状态的基本内涵与特点，行政检察制度的状态即是对行政检察制度发展过程的描述。只不过鉴于中国行政检察制度目前正在处于转型之中，因此，本文对于行政检察制度的状态的研究主要侧重于行政检察制度的转型状态。目前，行政检察制度的转型一直处于调整之中，具体体现在调整思路尚不明确、规范依据依然欠缺、发展趋向依旧混沌。

其一，行政检察制度的调整思路尚不明确。虽然彭真在关于1979年《检察院组织法》的立法说明中强调对于列宁检察监督思想的继承，但是，在具体制度构建中，却摒弃了作为列宁检察监督思想核心的“垂直”领导和一般监督。〔1〕参见田夫:“什么是法律监督机关”，载《政法论坛》2012年第1期，第50-52页。指导思想与制度设计的明显矛盾表明，在“文革”结束后检察制度恢复设置的初期，立法者对于包括行政检察制度在内的整个检察制度的调整思路并不清晰。在行政检察方面，1979年《检察院组织法》并没有规定行政检察制度，直到10年以后的1989年，在《行政诉讼法》中才始设行政检察制度。其实，两个法条根本就构不成严格意义上的制度，只能称之为规则。规则与制度的区别在于，制度是规则体系，是围绕一个或者几个核心规则构建而成，可是作为规则体系的制度具有单个规则所没有的整体价值，制度比规则更具有可操作性，而不能形成制度的分散规则极易沦落为无用的纸面宣言。诚然，二十多年来，最高人民检察院的领导们不止一次声称，行政检察的性质是法律监督，角色是居中监督，监督的对象是法院的判决而不是涉嫌违法的行政行为。可是，令人费解的是，在行政权绝对强势的背景下，依照常理，在行政诉讼中，对于行政机关，审判机关必然是谨慎应对，唯恐作出对行政机关不利的错误裁判，更不用奢谈故意偏私行政相对人了。既然在与行政机关的单独对决中审判机关就处于劣势，为何又赋予行政机关申请检察机关予以对抗审判机关与行政相对人的资格?此种制度设置明显不符合平衡原则，也不符合现实需要。中国到底需要什么样的行政检察制度?其本质使命应该是什么?截至目前，立法机关、检察机关、学术界仍然没有给出明确的思路。

其二，规范依据依然欠缺。前文已经论及，在严格意义的法律层面，行政检察制度的相关规范依据只有1989年《行政诉讼法》的第10条、第64条两个条文。在行政检察规范性文件方面，最高人民检察院及其内部机构自行抑或与其他中央国家机关联合出台了《关于开展民事、经济、行政诉讼法律监督试点工作的通知》(1990)、《关于抗诉案件向同级人大常委会报告的通知》(1995)、《民行检察文书样式(试行)》等规范性文件(1998)、《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》(1999)、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(2001)、《关于对提请抗诉案件作出不抗诉决定后有个工作的通知》(2003)、《关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》(2003)、《关于最高人民检察院检察委员会审议民事行政抗诉案件范围的规定》(2004)、《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》(2010)、《关于印发〈关于对民事审判活动与行政诉讼活动实行法律监督的若干意见(试行)〉的通知》(2011)等11个文件。在地方层面，省级人大机关与检察机关共同推动行政检察制度的完善。截至2011年7月，已有29个省级人大常委会通过了《关于加强检察机关法律监督工作的决议(决定)》。四川省人民检察院出台了《四川省检察机关办理民事行政申诉案件工作细则》(2003)、浙江省人民检察院出台了《浙江省人民检察院关于规范民事行政抗诉裁量权的意见(试行)》(2009)、河南省人民检察院出台了《民事行政检察调查办法(试行)》(2011)。当然，其他省份也出台了相关规范性文件，缘于篇幅所限，在此就不再一一列举。

实事求是地讲，前述规范性文件对于弥补行政检察法律依据的漏洞具有重要意义，但是，这些规范性文件大多出自检察机关自身，存在法律位阶比较低，立法技术相对粗糙，缺乏公众参与等诸多不足，实践中的运行效果可想而知。

其三，行政检察制度的发展趋向依旧不明。鉴于行政检察制度的现实窘境，实践中，检察机关试图通过增加监督的方式、拓展监督的领域等举措以提高行政检察制度的实效。就监督方式方面来说，检察机关尤其注重对于检察建议的运用。检察建议既包括类案检察建议也包括个案检察建议。检察机关既运用检察建议处理行政申诉案件的再审事项，也运用其对行政机关提出改进行政管理的意见。为了保障审判机关对检察建议的接受与认可，除了最高人民检察院通过检察规范文件加以规定以外，最高人民检察院与最高人民法院、省级人民检察院与省高级人民法院还签订了关于检察建议的相关协议。譬如，四川省人民检察院与四川省高级人民法院会签《关于在民事行政诉讼中应用检察建议的意见》的协议。就监督领域方面来说，检察机关试图探索对于行政执法的监督，譬如，对于国有资产管理部门的监督、对于国土部门的监督、对于环保部门的监督，等等。具体到个案，2007年，河南省卢氏县人民检察院与县政府法制办会签《关于加强行政执法监督若干问题的规定》，对行政执法监督的内容、案源、方式、责任等作出了详细规定。2008年“三鹿奶粉”事件发生后，卢氏县人民检察院迅速向卫生、食检、质检、工商等部门发出检察建议。〔1〕田凯:《行政公诉论》，中国检察出版社2009年版，第114～115页。

可是，上文论及的检察机关通过会签协议的方式以加强对审判机关、行政机关监督的做法没有法律依据，纯属事实行为。这些事实行为是否应该形成公法权力与公法义务是一个值得探究的课题。不管怎么说，前述事实行为符合国家政策导向与社会公共利益。只是，在未能得到主流理论界的认同的背景下，上述协议很难转化为立法。因此，我们判断，在中短期之内，行政检察制度是否能够获得突破性发展，主要取决于决策层对于宪政精神以及行政检察规律的认识。当然，决策层的认识也依赖现实问题的挑战以及理论界研究成果的突破。

(三)将设计嵌入传统之中:行政检察的转型原则

鉴于社会的发展、进步是多种因素相互作用的结果，因此，社会规则的调整必然受到各类必然性因素与偶然性因素的共同影响。基于前述背景，笔者以为把握行政检察制度的转型方向与转型后的具体形态绝不是容易的事情。然而，存在难度并非意味着没有可能性。只要立法者们能够准确认识行政检察制度发展的自身规律，而不是凭借主观偏好行事，充分尊重已有的制度框架，而不是经常性地推倒重来，对原有的制度进行创新性改造，而不是固步自封地保留制度原貌，行政检察制度的未来面貌是可以推断的。具体来说，要求立法者们遵循下属规则。

其一，重视传统的力量。传统是一种观念、一种思维、一种习惯、一种处事方式。习俗是传统的典型表现，传统的合理性在于历史。传统与革新是两个对立的概念，当然，也并非势不两立，只是总是扮演着控制革新速度的角色。因此，很多人会厌恶传统的保守。可是，从另一个方面来说，正是传统能够给予一种事物植根于社会之中的强大力量。甚至可以把传统看成一种信仰的力量。法律传统是传统的一个分支，意指对法律实践具有重要影响的价值观和思维方式，〔1〕参见姚建宗:“法律传统论纲”，载《吉林大学社会科学学报》2008年第5期，第74页。制约着法律制度的发展方向。〔2〕参见徐彪:“论法律传统的功能”，载《法学家》2008年第4期，第28页。伯尔曼曾说过，法律必须被信仰，否则它形同虚设。在笔者看来，伯尔曼的意思并非是说法律必须被神化，兼顾安抚人类的现实世界与精神世界。其意指法律必须成长为人们生活的一部分，必须与人们的价值观相融合，必须成为人们共同认可的行为准则。由此看来，行政检察制度的转型，既要尊重已经模仿了几十年的苏式检察监督制度，又要深入到我国古代的御史制度寻找精华;既要如实总结行政检察制度发展的潜在空间，又要学习国外行政检察制度的成功经验。总之，要建立面向现实需要的行政检察制度，不能为了模仿而模仿;要建立符合法律规律的行政检察制度，不能过于意识形态化;要在遵循传统与追求普世价值之间找到恰当的妥协点，使传统不断被创新，与此同时，创新也不断演化为传统。

其二，重视设计的价值。诚然，理论界对于制度到底是始于生成还是设计一直存在不同看法。但是，无论如何，制度作为调整人们行为的规则体系，离开人类智慧可不能出现。从逻辑层面来说，人类智慧的有限性决定了制度不可能完全来自客观规律的总结，尤其是在社会科学领域，人类在追寻客观规律的过程中极易遇到模糊地带，这个时候人类对客观规律的表达势必附带设计因素。从实践层面来说，人类经过几千年的实践发现，绝对的权力导致绝对的腐败，于是毅然走上分权的道路。可是，在如何分权的选择上，英国选择了议会君主制，美国选择了总统共和制，德国的行政案件接受司法审查，法国的行政案件却由行政权自行审查。制度设计何以必要，既是一个拥有千万案例的经验命题，亦是一个备受争议的思辨命题。〔3〕参见秦德君:《政治设计与政治发展》，商务印书馆2009年版，第23页。

从中国近现代史来看，我国并不缺乏制度设计的理想与实践。短短百余年，先辈们创制了十余部宪法，陆续设计了“君主立宪”、“民主共和”、“共产主义”等三种社会制度。仅就检察机关来说，清末与法院分署办公，民国则置于法院之内，共和国建立后与法院分署办公，并成为宪法中的独立一权，可是却传奇般地经历了一般监督、被撤销、审判监督三个截然不同的价值判断。可是，也不能因此高估了制度设计在我国的积极意义。由于受到各方面条件的限制，直选、普选、出版自由、游行示威等公民的政治权利还有一个逐步发展的过程，暴力撤迁、环境污染等丑恶现象的沦理还任重道远。遗产税、房产空置税、官员财产公开等行之有效的制度还未变成现实。

之所以论及上述问题，是因为本文想在此阐明一个事实，虽然，中国并不缺乏制度设计的基因与传统，但是，中国的制度选择并不一定是良性的制度设计。因此，笔者希望中国的立法者们给予行政检察制度以良性的制度设计，使行政检察制度既符合现实需要也客观规律，既要考虑制度设计的功能与效用，也要考虑普世性、成本最小化、效率、帕累托最优等几项原则。〔4〕李怀、赵万里:“制度设计应遵循的原则与基本要求”，载《经济学家》2010年第4期，第54页。如若不然，还不如使行政检察制度保持原状。至于客观规律，在行政检察制度的设计与转型之中，主要表现为行政检察规律。所谓行政检察规律，是指自始至终贯穿于行政检察过程之中，制约着行政检察的运行，决定着行政检察活动质量与效果的客观规则。〔1〕参见向泽选、谭庆之:“司法规律与检察改革”，载《政法论坛》2009年第5期，第108页。独立性、程序性、法定性、控权性是行政检察规律的主要体现。与所有的规律一样，行政检察规律也具有不以人的意志为转移的客观属性。规律的客观性要求，立法者们要坚持实践的惟一标准，反对主观臆断，给予检察机关进行行政检察制度创新的适度空间，并认真对待检察机关的探索成果。

(四)回归中国语境:行政检察的转型路径

回归中国语境既有历史考量亦有现实考量。在历史层面，前文在探讨“法律监督”问题时已经指出，缺乏中国意识是几十年来检察制度的立法者们最大的弊病。所以，笔者以为，回归中国语境是包括行政检察在内的所有检察制度实现良性发展的基本路径。在现实层面，西方国家大都确立的“三权分立”的体制，并且逐渐形成了“法律帝国”，法院成为了帝国的都城，法官成为了王侯将相。〔2〕参见[美]德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996版，第361页。法院、法官因此获得了崇高的威望和充分的独立地位，尤其是合理的审级设置，使所有的争议都有机会得到最高法院的裁决，最高法院的有关裁判对于抑制地方主义、制约行政权发挥了至关重要的作用。因此，根本不会产生依靠检察机关监督行政执法活动的需要。相比之下，在我国国家体制中，法院没有西方国家法院那样崇高的地位，仅仅如此还不会影响法院扮演制约地方主义、行政权的核心角色，问题在于诉讼制度设置了四级两审制，导致大量案件在中级法院已告终审。

虽然，在现行体制下地方法院无力对抗同级的地方行政权，可是，最高法院，有力配合也理应配合中央政府在遏制地方主义与制约地方行政权滥用方面应该发挥关键作用。但是，截至目前，除了成立特殊审判厅审理了“四人帮”案件，没有听说其还开庭审理过其他案件。在此背景下，西方国家在行政检察方面的成功经验对我国的启示恐怕会大打折扣。因此，必须重新考虑是否引入检察机关对行政违法行为的监督。此外，随着苏联解体，作为其继承者的俄罗斯也放弃了审判监督，至此，除了越南、朝鲜等国以外，中国成为了保留审判监督的典型国家，并且行政诉讼监督是行政检察制度中唯一具有法律依据的内容。俄罗斯检察制度的转型，意味着俄罗斯难以继续为我国的行政诉讼检察监督提供理论、制度与技术方面的借鉴。

值得欣慰的是，二十多年的实践探索已经积累了一些成功的案例，取得了一定的成就。譬如，检察建议得到了中央“司改意见”的明确认可，湖北省人民检察院制定的《湖北省检察机关民事审判、行政诉讼法律监督调查办法(试行)》得到了湖北省委、省人大的肯定。这些成功的实践说明了行政检察监督本土进化的现实可行性。

服务于强化中央集权、遏制地方主义，是行政检察制度产生的原初目的。可是，其是否能成为支撑行政检察制度持续存在并获得进一步发展的动力源泉还有待探讨。随着时代的变迁与法治的进化，制约行政权、监督审判权、保护人权、维护公平正义理应成为行政检察制度的核心价值目标，可是这些目标与地方主义之间是否存在密切联系也是值得进一步研究的课题。社会主义国家是行政检察制度逐步走向成熟的主要推动力量。20世纪90年代的苏联解体与东欧剧变致使众多社会主义国家不复存在，也改变了行政检察制度的发展轨迹，迟滞了行政检察制度的发展速度。然而，也促使中国等尚存的社会主义国家对“苏式”行政检察制度进行反思与改革，逐步建构契合司法规律与本国国情的行政检察制度。

不容忽视的是，无论在实务界还是在理论界，当前，大家对于行政检察的一系列问题还缺乏共识，譬如，关于行政检察的范围，是全面监督还是有限监督?是审判监督还是诉讼监督?是单纯的行政诉讼监督，还是应当包括行政执法监督?关于行政检察的方式，应当包括抗诉、参与诉讼、支持诉讼与检察建议中的哪些?这无疑增加了行政检察发展的不确定性，那么，行政检察最终将何去何从?我们只能拭目以待。

四、行政检察的理论基石

中共中央于2005年提出了以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念，反映了执政党在法治建设方面新的探索心得和经验总结，对于依法治国的各个领域和环节产生了重要影响，被法院、检察院、公安等实务系统奉为执法履职的圭臬，有助于“社会主义法治国家”的早日实现。作为检察工作基本构成部分的行政检察，属于社会主义法治建设的重要内容，当然也离不开贯彻社会主义法治理念，甚至可以说，在新的历史时期，社会主义法治理念已经成为决定行政检察发展完善的理论基石。

(一)社会主义法治理念的形成背景

从存在形式来看，社会主义法治理念是执政党在法治建设方面确立的价值目标和行动指南，究其生成的根源，却可谓是多种因素共同作用的结果。社会主义法治理念之所以得以形成，既源于实践层面的现实挑战，也源于理论层面的创新需要。社会主义法治理念在理论上的创新，既尊重和继承了古代中国法治思想，也借鉴和吸纳了现代西方法治思想。

实践层面的现实挑战表现为行政违法、滥权以及某些党政领导，尤其是高级领导干部腐败、渎职现象严重。譬如，非法征地、暴力强拆、以权谋私、权钱交易、官黑勾结、地方保护、违法截访、非法拘禁等违法、犯罪案件日趋频发，已经严重损害了党和政府在社会公众面前的形象，且正在不断蚕食着党的革命先辈们用鲜血为中国共产党获得执政地位构筑的历史合法性基础。面对如此的社会现实，促使执政党决心加快落实和完善依法治国的方略。之所以要选择以法治的手段来解决前述问题，是因为，法治是人类几千年来实践经验的结晶，是截至目前遏制权力、维护社会公平最有效率的方式。需要注意的是，虽然自20世纪80年代以来，中国就选择了积极借鉴西方法治经验为我所用，但是，缘于政治体制、法律文化、法官(检察官)素质、公民素养等多种背景因素的差异导致，部分现代西方法治思想以及制度没有能够很好的关照中国。〔1〕张志铭:“社会主义法治理念与司法改革”，载《法学家》2006年第5期，第32页。社会主义法治理念正是在此事实背景下应运而生。

理论层面的创新需要涉及的基本问题在于，在推行依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，应该如何处理古代中国法治思想的影响?应该如何面对现代西方法治思想的强势入侵?应该如何对待苏联法治思想以及我国1949年以来形成的法治理念和实践?换言之，社会主义法治理念，是作为与封建人治理念、极左的法治理念以及西方法治理念相对应的概念而提出的。〔1〕张文显:“社会主义法治理念导言”，载《法学家》2006年第5期，第7页。不过也有观点尤其关注社会主义“法治”理念与近代中国的法治理念以及20世纪80年代在我国流行的法治理念之间的区别与联系，并分别将上述两种法治理念概括为国家主义的法治理念和自由主义的法治理念。〔2〕喻中:“社会主义法治理念:中国百年法治文化的第三波”，载《法学论坛》2012年第1期，第11页。

在社会主义法治理念与古代中国法治思想的关系方面，可以说，社会主义法治理念与古代中国的法家思想、儒家思想有着浓厚的血统关系。管子、韩非、商鞅等法家代表人物所倡导的“以法治国”思想可以视为社会主义法治理念中“依法治国”理念的本土渊源;管子的法治理念，始终服务于“富国强兵、救亡图存”的“大局”，可谓社会主义法治理念中“服务大局”的历史基因。〔3〕喻中:《社会主义法治理念概论》，法律出版社2012年版，第78-79页。此外，社会主义法治理念中的“执法为民”理念，与儒家“民惟邦本，本固邦宁”的思想同样有着不可忽略的传承关系。〔4〕喻中:《社会主义法治理念概论》，法律出版社2012年版，第81页。

在社会主义法治理念与苏联法治思想以及新中国成立以来极左法治理念的关系方面，最重要的是如何从其中分离出真正的马克思主义法治思想与过于意识形态化的“法治”思想。尤其值得注意的是，极左的“法治”思想时常伴有“社会主义”、“人民”等极富终极理性和渲染色彩的词汇保驾护航，如此一来，对于形成正确的法治理念，选择正确的法律制度增加了不小的难度。相关实例可谓不胜枚举，譬如，“文革”期间，1975年宪法以检察机关为资本主义的产物为由将检察机关撤销;过去曾经长期坚持“有罪推定”而摒弃“无罪推定”;一直遭受批评的“劳动教养制度”;存在明显弊端的“两级终审制度”以及“审判监督(再审)制度”，等等。

在如何应对资本主义法治思想及其制度对于中国的影响的问题上，目前，国内主要有两种观点。法律人职业群体(包括部分立法者、法学研究者、法官、检察官、律师等)持比较开放的态度，主张尽可能地汲取资本主义法治的精华为我所用。相比之下，政治家职业群体(主要为党政领导公务员)则持比较谨慎的态度，或者出于理念差异，或者出于利益考量，他们并不自动积极借鉴资本主义法治精华思想，偶尔的“同意借鉴”往往是受到法律职业人群体以及社会公众反复推动的结果。

客观地讲，资本主义国家的许多法治经验都属于人类法治实践的有益经验，不存在“资本主义”与“社会主义”的差异。法律领域与司法领域不同于经济领域，不牵扯判断社会制度基本性质的标准，通常都是在既定的产权制度之下解决国家与公民之间、公民与公民之间发生的宪法、刑事、行政、民事争议。法院、检察院没有资格也没有能力审查社会生产资料所有制(社会基本产权制度的裁决主体为全体人民)，其所肩负的使命属于非常技术性的领域，判断标准多为明确、具体的规则或者社会习惯，与意识形态的关系相对较弱，虽然法院在部分案件(特别是宪法案件)的裁判中也存在政治因素的考量，但是此种考量通常会控制在法律规则之内。

此外，斯大林、毛泽东都认为，社会主义与资本主义的本质区别在于“所有制、分配方式和经济模式”，邓小平经过深入观察和思考认为，两者的本质区别在于“所有制与分配方式”。不论怎么说，斯大林、毛泽东抑或邓小平都没有将法律制度和司法制度作为资本主义与社会主义的本质区别，这就意味着在法治领域，我们更应该以积极的态度向西方国家借鉴和学习。当然，倘若发现西方国家的法治经验与我们基本的所有制和分配方式相冲突，那应该选择摒弃。

(二)社会主义法治理念的基本内涵和主要特点

至于社会主义法治理念的基本内涵，单纯从文字来看，社会主义法治理念的基本内涵只有“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”等一组5个词语的20个字，简洁而明确。依法治国，是指依照宪法、法律管理国家政治、经济、文化、社会等各个领域的事务。执法为民，是指立法机关、行政机关、审判机关、检察机关等在履行职责、行使职权的过程中要始终坚持人民利益至上、对人民负责的基本准则。公平正义，是指在民事、行政、刑事等领域的立法、执法、司法等法治工作中要符合社会公众关于是非善恶、平等的道德评价。服务大局，是指国家机关的各项法律活动要服务于国家的中心工作。党的领导，是指社会主义法治国家的建设要在中国共产党的领导下展开。社会主义法治理念的形成背景、基本内涵相互作用，形成了社会主义法治理念的主要特点。有观点将其概括为“党的领导、人民当家作主与依法治国的统一”、“权利和义务的统一”、“具体语境与普适经验的统一”等几个方面。〔1〕参见蒋银华:“论社会主义法治理念的基本特征”，载《政治与法律》2008年第1期，第8页。前述概括过于宏观显得有点不接地气，作为理论探讨无可非议，只是难以对实践产生什么实质意义的影响。以笔者之见，社会主义法治理念的主要特点可以概括为以下几点。

其一，社会主义法治理念主要适用对象为党政干部。从实践来看，社会主义法治理念主要普及对象是党政公务员以及政法机关的公务员，为此有关部门专门印发了《社会主义法治理念领导干部读本》的小册子。但是，却并没有沿袭“普法”活动的做法向全民普及。当然，除了公务员之外，社会主义法治理念还向高等院校法科学生进行了普及，并作为国家统一司法考试的内容向参加者宣传。

其二，社会主义法治理念本质上是关于法治的政治立场表达。从表现形式来看，在社会主义法治的各个组成部分之中，只有“依法治国”属于正式的法律文本用语。不仅如此，组成社会主义法治理念的五个词语并非直接具有实际法治意义的微观制度与技术，更多地属于宏观的法治愿景描述。需要强调的是，此种法治愿景的表达与西方法治发达国家不同，在西方法治发达国家，法治理念的阐释和表达一般属于法官抑或法学家等法律人的话语范围。

其三，社会主义法治理念并不排斥借鉴西方法治的成功经验。从执政党关于社会主义法治理念的表达来看，其虽然强调不要照搬西方的法律思想和制度，但是并没有明确列出不宜借鉴的法律制度与技术，过去60年，法律的社会性、法治、权利本位、人权等理念已经成功为中国主流法治理念所接受，法治、人权更是明确被写入宪法。这一点实属法律领域与政治领域的本质差异。在政治领域，执政党中央明确表示，不搞三权分立与多党政治。因此，在以后的法治建设中，应该继续汲取世界各国人类法治探索的成功经验，不能过度放大社会主义法治与资本主义法治的区别。

其四，社会主义法治理念的实现缺失微观制度与技术。由于西方法治是通过进化主义的方式得以形成的，其主导者为颇具社会威望和影响力的法律思想家和知名法官，作为法治实现依托主体的社会公众具有相对丰富的法律知识和法律观念。这也既能够解释二百多年前美国的建国之父们能够制定出世界上第一部成文宪法的原因，也可以解释没有成文宪法的英国依然能够实现法治。相比之下，我国的情况有些不同，我国的法治发展充满了建构主义的色彩。建构主义面临的关键问题是，一方面，社会公众的法律素养和法律意识无法与建构者形成互动关系，另一方面，建构者团体中的利益纠葛阻碍行之有效的微观制度和技术得以实行。明白了这一点就不难理解，为什么2006年社会主义法治理念已经向广大公务员普及，可是，行政违法、非法拆迁、以权谋私、官黑勾结、枉法裁判等严重悖离社会主义法治理念的现象似乎仍然很常见。

(三)社会主义法治理念的时代课题及其在行政检察领域的实现

社会主义法治理念虽然2005年才提出，但是，其存在可以追溯到新中国成立之初甚至更早的时间。诚然，新中国成立以后至改革开放以前那段时间的法治理念杂糅了部分极左思想，可是，不可否认，即便如此，在那个时代依然形成并坚持了部分正确的法治理念。现阶段社会主义法治理念面临着时代课题，肩负有时代使命，部分相关课题和使命可以通过行政检察制度改革来加以实现，这些课题与使命也成为行政检察制度改革的重要指南。

其一，依法治国背景中的行政检察改革。现阶段依法治国的第一层针对性含义是，党治理国家的基本手段由政策转向了法律。虽然政策依然是执政党履行执政使命的重要手段，但是相对于法律而言必须退居次要地位。这就意味着当执政党的政策与法律相冲突的时候，法律必须处于绝对的统治地位。中央行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，地方各级立法机关、行政机关、审判机关、检察机关等在遇到执政党的政策与法律规定不一致的时候，必须毫不犹豫地执行国家法律，这一点说起来简单，变成现实却阻力重重。现阶段依法治国的第二层针对性含义是，党和国家机关及其公务员要树立法律位阶意识。这一点要求党和国家机关的领导以及普通公务员要提高法律素养，遵循法律位阶，彻底改变唯上一级规范性文件为行为准则的陈旧观念。与之相配套，各级党和国家机关在出台规范性文件的时候要力求做到不与法律相抵触。现阶段依法治国的第三层针对性含义是，党和国家机关公务员要正确对待领导涉嫌违法的命令。公务员是否能够形成法治信仰与强烈的规则意识，是一个国家能否真正实现法治的重要指标。当然，公务员的法治信仰和规则意识的外化为捍卫法治的力量需要建立相关的权益保障制度。

从行政检察领域着手解决上述问题，初步考虑，建议赋予检察机关且唯独赋予检察机关，就涉嫌违宪、违法、违反行政法规和地方性法规的行政规范性文件以及党的规范性文件，通过上一级检察机关向上一级人大机关提出审查要求的资格。党和国家机关公务员在履职过程中遇到的行政规范性文件、党的规范性文件以及领导的行政命令涉嫌违反宪法、法律抑或上位规范性文件的时候，可以要求检察机关启动违宪、违法审查程序。

其二，执法为民视角中的行政检察改革。就目前来说，执法为民的时代任务主要包括两个方面的意思。一方面，执政党以及具有广义立法权的各个国家机关，在提出修宪、立法建议，进行立法、准立法等活动的时候，要以人民群众的根本利益为基本出发点，不能悖离人民的利益而行。更为重要的是，是否真正代表人民群众的利益应当确实以民众的选择、民意的取向为判断标准，不能强奸民意，更不可以明显悖离民意行事。即使执政党、立法权享有主体的判断值得信赖，倘若人民群众还没有认识到相关选择的合理之处，也不宜将相关判断与选择转换为法律。举个实例来说，实践中广大人民群众对待计划生育的态度表明，20世纪80年代，“计划生育”被宪法确定为“国策”，或许由于民众知识匮乏，或许由于民众参政能力不够，或许由于参政渠道不够科学，不管出于何种原因，不容回避的是，在计划生育这个事情上，当时的决策者的确疏于准确反映真实的民意。另一方面，审判机关、检察机关、公安机关等相关主体在执法、司法活动中要始终站在民众的立场上去理解、适用法律。既不能机械执法、司法，忽视法律适用的具体语境，也不能肆意解释法律。虽然在理论上民意与规则之治存在冲突，但是实践中民意时常与规则之治有着惊人的一致。近来，广东佛山警方将帮助农民工购买火车票(收取10元服务费)的夫妇刑拘，就属于典型的机械执法。在云南“李昌奎案”中，2011年3月4日，云南高院的第一次死缓的判决就属于明显的肆意解释。

从执法为民的视角观察行政检察改革，建议采取以下几点措施:(1)改变检察机关在行政诉讼监督中“居中监督”的角色，从法律上明确，检察机关不能接受行政主体提出的抗诉申请，只能接受行政相对人以及与相关案件有重要利害关系的第三人提出的抗诉申请。(2)赋予且只赋予检察机关对于危害公共利益的行政违法行为提出诉讼的主体资格。(3)赋予检察机关在相关立法活动中，从且仅从公共利益、人民利益的视角出发提出可行性或者不可行报告的使命和责任。

其三，公平正义语境中的行政检察改革。当下，公平正义在法律领域的实现面临的主要课题是，审判机关还需妥善化解风起云涌的社会纠纷。改革开放以来，在法律理念与制度方面，我国积极向西方法治发达国家学习，1999年建设社会主义法治国家被写入宪法，2004年人权保护被写入宪法，法治建设获得里程碑式的发展，为社会公平正义的实现创造了条件。不容忽视的是，缘于经济体制改革的脚步放缓、政治体制改革远远滞后于经济发展要求、分配不公、贫富差距扩大、腐败日趋严重等方面的原因，导致信访洪峰、群体性事件、公民以命抗争的事件频繁发生，可是，作为解决社会纠纷最后一道防线的法院却没有很好解决前述问题，于是，最高法院主导的法院改革时而坚持专业化，时而转向人民化。那么，导致法院陷入前述困境的原因是什么呢?对此问题恐怕难以形成完全一致的意见，不过，在笔者看来，有两个因素不可忽视，一是中国四级两审终审的审级制度，二是非科学性的信访制度。这两个因素也是影响目前中国社会公平正义的重要根源。之所以作出上述判断，是因为“四级两审终审”的制度设计不太符合正常人的心理期待，信访制度的设计缺失判断是非善恶的客观标准。具体来说，处于纠纷之中的当事人都希望获得最高权力的终裁，这一需求在古今中外都一样。可是，中国却设计了四级法院两级终审，也就是说，此种情况导致了大量的案件连次高级的省级法院都进入不了，何谈最高法院，如此便无法满足当事人的心理期待，无法实现纠纷化解也就不足为奇。现行信访制度的最大弊端在于，上级接到信访案件并不是直接处理，而是转给下级甚至下下级处理，而且对于如何处理相关案件缺乏明确的是非标准和合理的评价技术，反复下转、是非不明与主观评价，导致信访制度不但冲击诉讼制度而且蚕食社会公众对于实现公平正义的信心。

基于公平正义面临的前述困境，通过行政检察推进公平正义的实现，可以考虑将法律上的“四级两审终审”逐步调整为“四级三审终审”。具体来说:(1)就是在行政诉讼中，二审法院在二审宣判结束时不要急于宣布判决立即生效，而是给予当事人以及检察机关适当的考虑时间以决定是否提起申诉以及抗诉。(2)针对当事人的抗诉申请，检察机关如果认为不妥当，应当向当事人说明不妥当的依据，倘若在此情况下当事人依然坚持申请抗诉，检察机关应当接受申请。(3)三审的审判一律由二审法院的上一级法院承担，除非二审法院是最高法院。之所以建议作出上述调整，而非直接改为三审终审制，主要是考虑到制度的传承性以及避免已有法治资源的浪费。

其四，服务大局、党的领导话语中的行政检察改革。鉴于服务大局、党的领导两者目前面临的挑战与肩负的使命具有某种程度的交叉与重叠，因此，将两者合并论述。

就服务大局而言，当下面临落实的瓶颈主要表现为，服务大局的判断权应该归属中央抑或地方?审判机关、检察机关在各自的相关工作中是否能够参与“大局”范围的判断?从实践来看，地方同样拥有所谓“大局”的判断资格，其所谓“大局”与全国的“大局”时常是冲突的，并且在有的情况下是悖离法治的;审判机关、检察机关几乎难以获得“大局”的判断主体资格，这一点不利于法治的实现。

党的领导在政法领域的时代使命集中体现在，如何避免司法的地方化，如何避免政法各种不当干涉。实践中，地方政府及其业务部门相当部分的行政行为得到了同级党委的认可，或者说就是在贯彻执行地方党委的意思。如果在此情况下相关行政行为涉嫌违法，法院、检察院该如何监督?需要说明的是，地方党委对于政法系统的领导，一般是通过政法委得以实现的，在此情况下，政法委便成为了地方党委的代理人。政法委为了保障政治稳定、经济发展、社会和谐，有时会发生、不当协调个案处理的情况。

推动服务大局、党的领导在行政检察领域的落实，建议采取以下对策:(1)需要解决的问题便是减少政法委实施个案协调，明确不当进行个案协调的个人和组织的责任。(2)恢复检察机关的垂直领导体制或者系统调整党的组织与国家机关之间的对接关系。

五、行政检察的价值选择

1989年《行政诉讼法》实施二十年来，检察机关监督行政诉讼制度在四川省的实证运行状况表明，现行的检察机关监督行政诉讼制度主要蕴涵了法律至上、权力制约、实质正义、纠纷化解等四个方面的价值目标。

(一)行政检察的法治价值:法律至上

根据《宪法》第129条、《行政诉讼法》第10条的规定，行政检察是法律文本明确规定的一种法律制度。监督法律运行、维护法律至上，反映了行政检察根本的内在性质，体现了行政检察最为基本的效用，可谓行政检察的核心价值。关于行政检察的法律价值，具体来说，可以从理念、规范、事实三个层面来认知。

首先，从理念上看，法律至上是法治的第一精义，监督法律运行、维护法律至上符合法治的内在要求。法治是人类智慧的结晶，是维系社会稳定、促进社会和谐的有效手段。那么什么是法治?法治的第一精义是什么?在关于法治内涵各种各样的理解中，有一种共识不容忽视，即法律至上是法治的内在品质，是衡量一个国家是否达至法治社会的标志性要件。这种判断从古希腊绵延至今，亚里士多德将法治定义为:“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”〔1〕[古希腊]亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第199页。亚里士多德的解读包含了“法律至上”与“善法之治”两层意思。古罗马的西塞罗相信，法是符合自然的正确法则，永恒不变，具有普遍的正确性。〔2〕张宏生主编:《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第59页。托马斯·潘恩指出:“在自由的国家中法律便应该成为国王。”〔3〕[美]托马斯·潘恩:《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第35～36页。在哈耶克看来，对于一个国家来讲，至关重要的乃是人民应当受到法律的统治。〔4〕[英]费里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年版，第213页。从西塞罗、潘恩、哈耶克等人的上述观点可以看出，法律至上是法治的核心价值，这种普世性常识不仅为西方法治发达国家所遵循，也为我国所接受。在实务界，党的十一届三中全会提出要促进法律的稳定性、连续性与权威性;1999年，依法治国被写入宪法。2007年，胡锦涛提出了“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的理念。〔5〕参见《人民日报》2007年12月26日。在理论界，蔡定剑认为，法治的要义就是法律要有至上的地位与绝对的权威。〔6〕蔡定剑:“论法律支配权力”，载《中外法学》1998年第2期，第3页。从上述关于法治内涵的理解中可以发现，树立法律至上的理念是实现法治的前提。当然，仅有法律至上的理念还是不够的，建设法律运行的保障机制也是必然选择。法律保障，在三权分立国家，主要由司法机关负责;在我国，则由人大、审判、检察三个机关共同承担。

其次，从规范上看，体制架构、立法技术、司法机制等制度背景，决定了行政检察必须承担起监督法律运行、维护法律至上的使命。检察系统，作为宪法明文规定的法律监督机关，在维系法律至上、保障法律统一方面扮演着举足轻重的角色。那么哪些因素决定了必须由检察机关来负责监督法律实施呢?特别是为什么会设置行政检察制度呢?经过历史追问与现实考察可以发现，宪政体制、立法技术、司法机制等是我国选择行政检察制度来维系法律权威的制度基础。

在体制架构上，民主集中的政治理念、中国共产党长期执政的政治现实、人民代表大会式的政体设计等因素意味着我国不能实行三权分立体制，审判权难以独立担当维护法律至上、保障法制统一的重任，必须寻求其他力量的支持。作为我国检察监督制度模仿原型的苏联检察监督制度，其起源成因充分说明了设置检察机关来承担法律监督任务的制度合理性。〔7〕苏联当初选择由检察机关承担法律监督的使命有两个方面的原因，其一，地方主义、法制不统一的现象和违法乱纪的行为，仍然普遍而严重地存在着，妨碍着政治民主化;其二，由行政执法机关和地方苏维埃实施法律监督，不可能完全排除地方影响和部门的局限性。参见王桂五:“列宁法律监督理论”，载《检察理论研究》1993年第3期，第14-15页。

在立法技术上，我国立法一贯遵循“宜粗不宜细”的技术策略。这种技术特点，一方面造成立法过于抽象，法律的实施需要行政法规、地方性法规、行政规章甚至非法规规章类行政规范性文件的辅助，而上述低位阶的规范性文件很有可能误解或者曲解立法原意，况且，不同的文件之间时常存在冲突;另一方面导致法院在审判中运用的基本上不是严格意义上的法律，而是宪法、法律之外的规范性文件。据笔者统计，在四川省20年来检察机关提起抗诉的61个行政诉讼案件中，其规范依据共涉及112个规范性文件，相关法律有30件，占总数的26.8%，相关法律解释、法规、规章等有82件，占总数的73.2%(详见表1)。在此种立法背景下，同类案件的判决之间相互矛盾的现象就难以避免。

表1:四川省20年行政检察抗诉案件裁判依据统计

在司法机制上，法院运用法律进行审判也是在保障法律实施，但是，两审终审的审级制度，意味着大部分案件即使经过二审也只能到达中级法院;司法按行政区划的分级管理体制决定了司法在人事、财政上受制于地方党委、政府;上述两点导致审判权极易地方化，进而产生对法律贯彻的不彻底性。此外，审判权具有被动性，不告不理，结果大量的非诉行为被排除在法律监督之外。

最后，从事实上看，人大监督的局限、行政违法与滥权的现状需要行政检察发挥监督法律运行、维护法律至上的功能。从理论层面来讲，人大是权力机关，负有监督法律实施的责任，本应该在监督行政违法、维护法律权威方面发挥更大作用。但是，从实践层面来看，人大机关代表多为兼职，组织力量有限;工作方式多为定期的会议，时间有限;专业技能长于立法，而不擅于司法性工作。人大的上述特点决定了它无法取代检察机关的行政检察职能，在制约公共权力滥用、维护法律至上、保障法制统一方面，人大监督与检察监督相互配合才是正确选择。

实践告诉我们，行政检察是维护法律至上的基本手段，是保障法律实施的关键角色。法律权威的最大威胁不是来自社会主体，而是来自行政权，特别是糅合了地方基因的地方行政权。譬如，近年以来，各地一系列违法性、暴力性的强征强拆行为〔1〕参见“强征强拆惹怒了谁”，载雅虎中国网http://news.cn.yahoo.com/newspic/news/10142/34/，2011年5月28日访问。引起了社会的不满与愤怒，〔2〕参见“强征强拆就是强盗行为”，载人民网http://nc.people.com.cn/GB/14650577.html，2011年5月28日访问。有的甚至导致了相对人丧命的严重后果。〔3〕2010年1月7日，江苏省邳州市行政强征，一村民被暴力殴打致死;3月3日，武汉黄陂区行政强制拆迁，一七旬老人被活埋致死;9月10日，江西省宜黄县强拆引发自焚事件，3人被烧成重伤;10月30日，黑龙江省密山市一名56岁的男子为抵制政府强拆，点火自焚。参见“强征强拆惹怒了谁”，载雅虎中国网http://news.cn.yahoo.com/newspic/news/10142/34/，2011年5月28日访问。即便新的拆迁条例实施以后，违法性、暴力性的强征强拆依旧如故。〔4〕2011年4月22日，湖南省株洲市云龙示范区横石村58岁村民汪家正为阻止强拆在自家楼顶自焚，经调查，该村征地项目未获国务院审批;5月3日，安徽省阜阳市颍州区城管执法人员在颍州区清河办处拆除违法建筑时，与村民发生冲突，致双方多人受伤，执法车被砸;5月13日，江苏灌云县侍庄乡工作人员前往陆庄村动员村民陆增罗搬出暂住的二层违建楼房时，陆增罗点燃汽油，致其当场死亡。参见“恶性拆迁事件频发，国土部通知查处强征强拆”，载《京华时报》2011年5月16日，第003版。不容忽视的还有，地方政府借口维稳，随意违法行政，〔1〕参见王慧:“借‘维稳'名义不作为乱作为较严重”，载《人民论坛》2010年第27期，第16-18页;“不要让维稳变成借口”，载《中国新闻周刊》2010年第27期，第2页;“维稳不能成为遮蔽蜱虫致死真相的借口”，载人民网http://opinion.people.com.cn/GB/1036/12672062.html，2011年5月28日访问。非法限制人身自由，对突发性事件隐报瞒报;环境保护缺位、食品安全监管失职、城管暴力执法。总之，行政违法与滥权严重损害了法律的权威性，正在蚕食着党的执政基础与国家的公信;同时，也表明了进一步完善行政检察制度，充分发挥其法律监督职能，维护宪法、法律至上的必要性与紧迫性。

(二)行政检察的宪政价值:分权制约

按照自然法学派的观点，权力的产生和存在的原始使命就是为了保护私人权利，但是，权力一经产生就容易被滥用。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。〔2〕[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1954年版，第154页。权力总有着一种越出它自己的范围而发展的本能倾向。〔3〕[意]马里旦:《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第10页。权力容易被滥用的内在特性决定了对其进行制约的必要性，也促成了宪政理论的生成。权力制约的理论，主要有分权理论与监督理论两类。概括地说，非马克思主义者比较推崇分权理论，譬如，汉密尔顿等主张政府结构必须能使各部门之间有适当的控制与平衡;〔4〕[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第263页。阿克顿勋爵认为分立的或者毋宁说是多元的权威是一个好政府得以存在的基础;〔5〕[英]阿克顿勋爵:《自由与权力论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第278～295页。马克思主义者则比较热衷于监督理论，譬如，恩格斯曾指出，为了防止国家和国家机关由社会的公仆变为社会的主人——这种现象在至今所有的国家中都是不可避免的，公社采取了正确的方法，它使人民直接掌握行政、司法等重要职位的选举权与罢免权，监督权力滥用;〔6〕《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第334～335页。列宁关于权力制约的主要观点是:地方主义、法制不统一的现象和违法乱纪的行为，仍然普遍而严重地存在着，妨碍着政治民主化，也妨碍着经济的发展和精神文明的建设，需要通过加强法制逐步予以克服。但是，由作为执法者的行政执法机关和地方苏维埃同时承担作为监督者的法律监督使命，不可能完全排除地方影响和部门的局限性。〔7〕王桂五:“列宁法律监督理论研究”，载《检察理论研究》1993年第3期，第14-15页。因此，由专门的检察机关承担法律监督者的角色实属现实逻辑的必然选择。通过上述梳理，我们可以认识到权力制约的必要性以及检察监督制度与权力制约的紧密关系。由于我国的检察监督制度是在列宁法律监督理论的影响下建立起来的，因此，列宁关于检察监督制度与权力制约的关系论述也适用于我国，而且这种关系鲜活地体现在我国行政检察监督的实践中。

展开来讲，四川省20年(1990～2010)的行政检察监督实践从抗诉结果的统计数据、典型的抗诉案件、行政监察监督的范围拓展三个方面映射出了检察监督制度的权力制约理念。从四川省人民检察院20年(1990～2010)来行政检察抗诉案件统计(详见表2)可以发现，在61个抗诉案件中，至少有16个案件，占抗诉案件总数的26%，经过抗诉改变了处理结果。检察机关通过行使行政检察监督权影响和约束了审判机关审判权的行使和运行，充分反映出了检察权对于审判权的制约效能。四川省人民检察院提起抗诉的一个案件，即“王某某与资阳市公安局(现资阳市雁江区公安分局)的行政处罚纠纷，不服内江市中级人民法院(1998)内法行终字第27号行政判决”一案，更深刻地体现出了行政检察监督所蕴涵的检察机关对于行政机关、审判机关的权力制约理念，也从实证的角度论证了行政检察监督存在的价值与意义。

前述案件的大致案情是:恋爱中的王某某与刘某(现已经结婚)在承租屋内同睡，被公安干警查获，后王某某被以卖淫为由处以行政拘留与行政罚款;王某某不服，随后向内江市公安局提起行政复议，内江市公安局撤销了资阳市公安局的行政处罚决定;不久，资阳市公安局又以同一事由再次作出行政处罚决定，王某某再次提请行政复议，此次内江市公安局维持了资阳市公安局的行政处罚决定;而后，王某某向法院提起行政诉讼，但是，资阳市人民法院与内江市中级人民法院都维持了资阳市公安局的第二次行政处罚决定;无奈之下，王某某向检察机关提请抗诉。

表2:20年(1990-2010)四川省检察院行政检察抗诉案件处理结果统计分析

客观地讲，从案卷材料来看，可以说一个拥有中等智商禀赋与法律知识基础的普通人就能够比较清楚地判断资阳市公安局相关的行政处罚缺乏事实依据、违反法律程序，然而，作为专业部门的内江市公安局、资阳市人民法院、内江市中级人民法院却支持了资阳市公安局的行政处罚决定。通过此案例，我们看到了权力滥用的可怕性与权力制约的必要性。对于此案，四川省人民检察院经过审查，向四川省高级人民法院提出了抗诉，而后，四川省高级人民法院以(2001)川行抗字第7号裁决指令资阳再审。在此，行政检察监督的权力制约理念得到展现。在完善行政检察监督的思路上，广安等市的检察机关建议紧紧围绕行政诉讼活动中的严重违法行为、职务犯罪，群众反映强烈的执法不严、司法不公等突出问题展开行政检察监督工作;巴中等市的检察机关主张把行政诉讼中审判人员是否违反法纪和行政诉讼当事人的诉讼活动是否合法纳入行政检察监督的范围。

行政检察的制度设计与制度运行中所蕴涵的权力制约思想，体现了塑造有限政府的宪政品格，对于规范审判权、促进司法公正;制约行政权的滥用与异化能够起到积极作用。从理论层面来讲，对于行政权的监督与约束，检察权应该比审判权更有威力，理由在于:其一，上级检察院与下级检察院的关系是领导关系，而上级法院与下级法院的关系是业务指导关系，上下级关系的不同性质决定了检察权对于行政权的监督更容易借助潜在的权力资源;其二，地方各级检察长的任免是需要得到上一级检察机关的同意的，而法院院长的任免则没有此项规定，检察长任职上的这种特殊安排有利于检察机关更有力地发挥权力制约效能;其三，审判权是一种绝对被动性权力，没有其他主体的诉讼诉求，它一定不能主动出击;而检察权是一种主动性与被动性兼顾的权力，既可以主动为之，也可以应申请为之。然而，在当前的中国语境中，我们对于行政检察监督制约行政权的成效也不能过于乐观。毕竟，检察权的话语权远远弱于行政权。

(三)行政检察的伦理价值:实质正义

正义是人类一种基于内在冲动而产生的原初的美好追求。正义是法律追求的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正;同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。〔1〕吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第465页。人类对于法律与正义话题的关注历史如法律的起源一样古老。正义是检视或评判法律的标准，能够使法律的精神品格获得升华;法律为正义的实现提供国家强制力保障。〔2〕周旺生:“论法律正义的成因和实现”，载《法学评论》2004年第1期。正义可以分为形式正义与实质正义，形式正义在司法领域多表现为程序正义，实质正义在司法领域多反映为实体正义。形式正义与实质正义都是人类追求的价值理念，不幸的是两者之间存在一定的张力，以至于在某些情况下，两者如鱼和熊掌一样不可兼得。19世纪以来，西方法治发达国家的法律便呈现出高度关注形式主义的特点。法律形式主义者认为，法律规范具有完全确定的内容，法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则即是一个一般性命题，通过逻辑演绎便能在个案中实现正义的判决。〔3〕岳彩申:《经济法的形式理性》，法律出版社2004年版，第151页。与西方国家不同，我国法律一贯比较注重追求实质正义。在古代的民事诉讼中，几乎没有审级方面的任何限制，“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”。并且“上诉可以说是被允许无限制地提到官府的等级构造的任何级别上去”。〔4〕[日]滋贺秀三:《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚彰等译，法律出版社1998年版，第15页。与此相联系，既判力的观念对古代中国人来说也是陌生的。在国家法律上，并没有诉讼进行到某个时刻即告终结的规定;从理论上讲，当事人在任何时候都可以翻案。〔5〕吴泽勇:“诉讼等著程序与法律自治”，载中国民商法律网http://www.Civillaw.com.cn，2011年4月26日访问。当前我国司法制度中的审判监督制度、再审制度也是基于对于实质正义的关怀而设置的。因此，我们有理由相信，作为审判监督制度重要组成部分的行政检察监督制度，把实质正义作为自己的价值理念完全是顺理成章、自然而然的事情。四川省20年(1990～2010)来的行政检察监督实践也充分佐证了我们的上述判断。

成都等市的检察机关根据弱势群体缺乏法律知识的现实情况，积极为弱势群体提供法律帮助，提升他们的法律水平和博弈技能，以期使行政诉讼的双方在诉讼能力对比上符合实质正义的要求。南充等市的检察机关在行政检察监督工作中坚持形式正义与实质正义的统一，不单纯追求形式正义;坚持政治效果、法律效果与社会效果的统一，不单纯追求法律效果。在四川省人民检察院提起抗诉的61个案件中，有30个，占总数49%的案件经过了行政复议、一审和二审。从法律上看，经过了复议、一审和二审的案件，正常的、标准的诉讼程序已经完成，如果仅仅追寻形式正义的完美，对这些案件，四川省人民检察院完全可以不予抗诉，但是，为了实质正义的实现，四川省人民检察院依照《行政诉讼法》第10条和第64条的规定对这些案件提起了抗诉。四川省人民检察院2004年抗诉的一个案件，即“荥经县六合乡人民政府与黄某某行政确权纠纷，不服雅安市中级人民法院(2002)雅行再终字第2号行政判决”一案，该案自1997年起至2004年结案，前后历经8年14次审理，从时间跨度与审理次数就可以窥察出我国司法追求实质正义的伦理诉求。对于此案，四川省人民检察院经过审查后发现，法院关于此案的审理意见分歧造成了对于此案的反复审理;本案的基本事实与法律适用并不复杂，法院反复审理多次，在认定事实与适用法律上仍然存在错误，难以排除不适当的人为因素影响。四川省人民检察院的审查结果提示我们，在当前中国语境下，追求实质正义具有现实意义。还有“张某某与九寨沟县建设规划局的行政处罚纠纷”一案，此案经过一审、二审后，张某某于2006年3月向检察机关申请抗诉，四川省检察院审查后提起抗诉，四川省高级人民法院提审此案，并以(2007)川行再终字1号作出维持裁决。张某某不服，于2008年7月再次申请抗诉，检察机关认为申诉理由不成立不予立案。2009年2月四川省政协某委员将张某某的申诉请求转交四川省人民检察院，省检察院将此案件列为川检09-4号督办案件。省检察院之所以决定对此案进行重新审查，虽然成因之中不乏政治因素的影响，但是，更为重要的原由应该是，省检察院担心法院对于此案的再审仍然存在认定事实或适用法律方面的错误，如此，将有违实质正义。

以形式正义作为圭臬指导司法过程，将会使司法机关机械地遵从于法律的规则逻辑而忽视对裁判结果的善恶以及是否正义的价值判断，〔1〕江帆:“经济法实质正义及其实现机制”，载《环球法律评论》2007年第6期，第56页。西方法律传统陷入了形式主义危机。此后，法官、学者和立法者们开始抛弃形式正义观念而追求实质正义。〔2〕参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第179页。据此，并结合上文，我们认为行政检察监督把实质正义作为其理念蕴涵既有历史合理性与现实必要性，也符合当代世界司法制度的伦理诉求走向。然而，不容忽视的是行政检察监督对于实质正义的关注也有需要反思的地方:其一，行政检察监督影响力与公信力的提升势必造成对于审判公信力与判决既判力的冲击;其二，实质正义的实现需要一系列客观事实与证据的支持，有时，这些客观条件已经无法完全复原，此时，追求形式正义便具有正当性，如果仍然执着于实质正义，就会延误形式正义的实现，而延误正义在某种程度上就是抹杀正义;其三，有时实质正义与法律实体规范之间会存在冲突，在此情况下，追求实质正义将有可能损害法律的权威。由此看来，如何平衡检察权与审判权，兼顾实质正义与形式正义是完善行政检察监督制度必须面对的一大课题。

(四)行政检察的社会价值:纠纷化解

矛盾解决与纠纷化解是与人类历史相伴而生的一个社会任务。纠纷解决的方式，标志着社会文明的进化程度，伴随人类文明的进程而不断发展。从霍布斯、洛克、卢梭关于“自然状态”的假设中，我们能够清晰地觉察到宪法作为社会总契约的价值与意义。人类之所以关注纠纷化解，是因为担心纠纷的反复重叠与聚集将会摧毁社会秩序的安全与稳定。我国历史上封建王朝的历次更替无一不是社会矛盾激化的产物。由此，我们不难理解，为什么有的观点认为司法的原初使命乃是为了解决纠纷，法学研究的原初动力乃是如何通过审判妥善解决纠纷。〔3〕蒋红珍、李学尧:“司法的原初与衍生功能”，载《法学论坛》2004年 第2期，第93页。新中国成立以来，党和国家一贯重视纠纷化解工作，我国已经建立了诉讼、复议、信访、申诉、调解、仲裁等多元化的纠纷解决方式;党的机关、人大机关、政府机关、审判机关、检察机关、社会团体等各类主体参加到纠纷社会化解的队伍中。特别是近年以来，面对基于社会转型而引发的风起云涌的群体性事件〔1〕据有关部门统计显示，1993年我国发生社会群体性事件0.87万起，2005年上升为8.7万起，2006年超过9万起，并一直保持上升势头。2004年以来，更是出现了一系列惊动国内外的大规模的群体性事件，如浙江东阳市画水镇事件、河北定州市事件、安徽池州市事件、广东番禺太石村事件、广东省汕尾市事件。参见戴群策、尹显英:“群体性事件的宪政思考”，载《学术研究》2009年第4期，第43页。与持续高涨的信访洪峰〔2〕信访洪峰，自2003年以来一直居高不下。参见于建嵘:“信访制度调查及改革思路”，载汝信、陆学艺、李培林主编:《2005年:中国社会形势分析与预测》，中国社会科学文献出版社2005年版，第216页。，中央政法委先后提出了“大调解”与“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作，2010年国家在“十二五”规划中专门强调社会矛盾化解。作为承担纠纷化解任务的重要法律制度之一，二十年来，行政检察监督一直把息诉罢访作为自己的社会目标。

成都、南充、广安、达州、乐山、自贡等市的检察机关在行政检察监督实践中坚持把法律监督与化解纠纷相结合，在作出不立案、不抗诉、不提请抗诉、终止审查决定时，综合运用释法说理、疏导教育等多种方式，耐心细致地做好当事人的服判息诉工作，对于弱势群体，积极协调相关部门，帮助其解决生活困难，既维护法院的审判公信力，又注意化解社会纠纷。2008年6月，广安市人民检察院受理的一个案件，即“广安群林百货公司与广安区建设局的房屋拆迁行政裁决纠纷，不服广安市中级人民法院的维持行政裁决的行政判决”一案，申请人情绪激动，声称如果检察机关不抗诉，他们(250人)或许会通过到省里或北京上访的方式来讨个说法。面对如此情形，广安市人民检察院一面将有关情况向上级汇报，另一方面积极地进行了对案件的细致审查与公开听证，真诚耐心地与当事人进行了沟通。最终使纠纷得到了化解。2008年“奥运”期间，2009年国庆期间，四川省人民检察院与达州市、成都市人民检察院等通过与当事人的真诚交流、释法说理，说服了宣汉县牛场湾煤矿的百名矿工、成都大王酿造公司的百名退养职工等一批群体性申诉案件的当事人息诉罢访。

行政检察监督制度把纠纷化解作为社会目标，充分关注社会矛盾解决的理念蕴涵有利于检察机关以行政检察监督为媒介，充分发挥其化解社会纠纷的功能。当前，群体性事件多发、信访洪峰居高不下的主要原因是:民主行政、法治行政、科学行政的理念尚未真正确立，行政权的滥用与不当行使，权力监督缺乏贯彻落实机制，司法监督成效有限，相关的改革没有触及监督制度的精髓。这些为检察机关在行政检察监督实践中大胆探索化解社会矛盾的新方式与新途径提供了契机。当然，检察机关探索运用行政检察监督化解社会纠纷的成功实践也会为行政检察监督制度的发展，乃至整个检察制度的发展，开辟新的领域与新的空间。如果我们相信制度是生成的，而不是被设计的，那么，可以说此种探索最大的成效在于有利于提升检察机关的地位，增强其在国家事务中的发言权，建设有限政府，制约权力滥用。

然而，除了诱人的发展前景之外，检察机关倘若试图在行政检察监督实践中实现其纠纷化解的社会目标，不得不面对两个方面的挑战。其一，法律制度供给缺位，《行政诉讼法》第64条将行政检察监督的途径紧紧地限定在了“抗诉”这一种方式上。如果检察机关打算充分发挥行政检察监督的纠纷化解功能，那么就必然突破《行政诉讼法》的规定，没有规范依据的事实行为如何获得法律的保护将成为检察机关必须面对的现实课题。其二，当前社会矛盾激化的深层次原因是权力的异化与寻租使社会分配既不符合效率原则的要求，也不符合公平原则的要求。如果检察机关想运用行政检察监督制度有效地化解社会矛盾，那么它必须面对制约权力的使命，到此，似乎又回到了权力制约的理念所面对的难题。检察权凭借什么力量来制约行政权。

孟子说:“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”〔1〕王文锦:《论语·孟子译注》(简体中文版)，中华书局2010年版，第266页。吉尔茨认为:“法律是一种地方性知识(local knowledge)。”〔2〕梁治平主编:《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第126页。孟子与吉尔茨的话说明，任何一种法律制度都有其赖以生存的政治环境与文化基础。法律制度更应该被看作是生成的而不是被建构的产物。历史告诉我们，那些被长期证明对人类福祉具有重大意义的社会制度，虽然都是人类行为的产物，但是绝对不是人类设计的产物。〔3〕[美]霍伊:《自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想》，刘锋译，三联书店1992年版，第6页。作为在中国法治语境中本土生成的法律制度，20年的实践表明，行政检察监督形成了其自身特色的实然价值，即法律至上是其法治价值，分权制约是其宪政价值，实质正义是其伦理价值，纠纷化解是其社会价值。只要我们追求的目标是现实的法治社会，而不仅仅是形而上的法治理想，那么，无论行政检察监督这种充满本土色彩的法律制度与大家内心所崇尚的经典法治理念有多么大的冲突，我们都应该给予其足够的理解、尊重与忍耐。在此前提下，各类不同的法理理论生产者，法学家、法律家、官方、民众、辩护者、批判者、原创者、继受者〔4〕喻中:“谁之法理”，载《政法论坛》2008年第3期，第84-90页。等都可以通过积极参与，将其法理思想注入行政检察监督制度。只有在各种不同法律意念相互作用、相互融合的基础上，行政检察监督制度才能突破当前的困境，逐渐地走向完善与成熟。

六、行政检察的功能定位

价值与功能既有区别也有联系，价值比较宏观，功能相对微观，功能的实现往往是基于价值的诉求。为了更全面地认知颇具中国特色的行政检察制度，在前文考究价值选择基础上，本部分继续分析行政检察的功能定位及其冲突。

(一)居中监督抑或倾斜救济

行政法治的发展史表明，行政权的失范与滥用是当代世界各国曾经或者正在面临的一大课题。于是，人们设计了各种制度与技术以便于加强对于行政权的约束和规制。行政诉讼即是人们防止和制约行政权滥用的成功经验。在笔者看来，以我国1989年的《行政诉讼法》为例，该法第1条规定了行政诉讼法的立法目的。即为了保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。由此可以判断，行政诉讼法的立法目的有三:(1)保障审判权;(2)保护公民权;(3)监督行政权。

按照常理推断，作为行政诉讼法内容之一的行政诉讼检察监督制度也应当遵循前述三个方面的目的，将制约行政权作为其基本的价值诉求之一。可是，实践中的情况却并不是这样，部分观点将行政诉讼检察监督的角色定位于“居中监督”，换句话说就是既不侧重于保护公民权，也不侧重于维护行政权。从具体操作来说，检察机关既会接受行政相对人提请的再审申请，同样也会接受行政机关提请的再审申请。当然，也有观点认为加强对于行政权的监督应当成为行政诉讼检察监督的基本目标。为了从理论层面阐明将居中监督作为行政检察价值选择的不适宜性以及把倾斜救济作为行政检察价值选择的必要性，本文在此将分居中监督的根据及其质疑、倾斜救济的意义及其正当基础、倾斜救济视角下的制度调整三个板块对行政检察与居中监督、倾斜救济之间的关系加以梳理。

1.居中监督的根据及其质疑

检察实务界相当数量的人士比较认同居中监督的思想，担任检察领导职务的人群尤其如此。2010年，曹建明在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上指出，民行检察是居中监督，检察机关代表国家行使法律监督权，在当事人中间保持客观、中立、公正立场，不代表任何一方当事人。〔1〕曹建明:《在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上的讲话》，《(四川)全省检察机关第七次民事行政检察工作会议学习文件》(2010年8月)，第6页。贺恒扬认为，居中审查理念是指，作为监督者的检察机关在审查民行案件时，居于申诉人和人民法院之间，不代表某一方的利益。〔2〕贺恒扬:《中国检察权实证研究》，法律出版社2010年版，第296页。前述两者对于居中监督的解释虽然稍有差异，但是，其基本思想是一致的。遵照居中监督的观点，从理论层面来说，检察机关将一视同仁地对待行政机关与行政相对人，并不会给予行政相对人更优位的待遇。居中监督思想形成的依据是多方面的，只是这些依据现在面临越来越多的挑战。以笔者之见，居中监督思想形成既是对现有规范的保守解读，也是对行政检察制度发展前景的一种期待，既有尊重制度传承的考虑，也有减轻现实阻力的思索。

从起源意义上讲，我国的行政检察制度体摹于苏联。苏联检察制度的内容包括违宪检察、一般检察和审判检察，对抽象行政、行政执法实施监督属于一般检察的范围，而对于行政诉讼的检察监督属于审判检察的范围。新中国成立以后，作为对于苏联检察制度的模仿，我国检察制度也将审判检察的重点定位于监督审判权，一般检察的重点定位于监督行政权，两者各有侧重。1979年《人民检察院组织法》废止了一般检察，因此，现行行政检察的内容主要体现为行政诉讼的检察监督。正是沿袭检察监督分类的历史传统，所以，在行政诉讼的检察监督中，部分观点认为应当奉行居中监督的理念，不宜在此对行政权实施过度约束，因为，制约行政的任务本应由属于一般检察的范围。

从现实层面来说，行政检察的运行与发展可谓阻力重重。一方面，由于当代世界主要国家都没有行政诉讼的检察监督制度，包括这一制度的起源地俄罗斯也改弦更张了，因此，这一制度面临深度的科学性质疑。另一方面，实践中，行政诉讼检察监督的推行遭遇到行政机关、审判机关的双重抵制，致使这一制度面临严峻的可行性质疑。仅仅审判机关的抵制就足以令行政检察步履维艰，譬如，2001年全国第一次民行检察工作会议期间，时任最高人民检察院检察长韩杼滨提出了“维护司法公正、维护司法权威”(简称为“两个维护”)的检察理念，才缓和了在行政检察领域紧张的检法关系，促进了行政检察制度的发展。〔3〕徐建波、王鸿翼、杨建顺等:“民事行政检察工作实现跨越式发展的路径选择”，载《人民检察》2010年第19期，第42-45页。正是为了避免阻力过大，检察机关才倾向于主动“放弃”对于行政权的监督与制约。

从第三侧面来看，或许正是因为现实层面的严峻挑战才导致检察机关在解读1989年《行政诉讼法》第10条时选择了保守策略，只是对确有错误的审判进行监督，目标在于纠正错误的判决，而不去过问行政行为的合法与否，甚至全面收缩至第64条限定的抗诉领域。值得说明的是，行政检察的现实困境还促使检察机关对于行政检察制度的发展前景也持保守态度，少有担任重要领导职务检察实务界人士明确、公开主张将行政检察的范围突破行政诉讼领域。

可是，检察实践似乎表现出了前述判断相反的蛛丝马迹，基层检察机关民事行政检察人员的想法似乎与检察实务界高层领导的观点也有冲突。虽然现行立法赋予了行政机关与行政相对人在申请检察机关抗诉方面享有同等资格，但是，行政机关申诉的案件数量却远远低于行政相对人。譬如，从申诉案件比例来看，在四川省17市州20年(1990～2010)来受理的127件行政诉讼申诉案件中，行政机关申诉的案件只有17件，占申诉案件总数的14%。从提请申诉涉及的行政机关、行政相对人的数量着眼，行政机关与行政相对人提请申诉的对比关系就更为明显。17个行政机关提请申诉的案件中，共涉及到5个行政机关(分别是广元市苍溪县人事局、达州市开江县规划和建设局、巴中市平昌县公安局、绵阳市房管局与物价局)。换句话说，在20年间，在四川省17个市州中，只有5个行政机关依照1989年《行政诉讼法》第10条、第64条的规定向检察机关提起了申诉。与之相对，提起申诉的行政相对人数量为不低于110个自然人或法人。另外，浙江省人民检察院在其网站上公开的5个行政检察案件中，全部都是由行政相对人提起申诉。〔1〕参见“东阳市检察院成功抗诉一行政纠纷案”、“岱山县检察院成功息诉一行政申诉案”、“婺城区检察院提请抗诉的行政案件获成功改判”、“海曙区检察院成功化解一房屋拆迁安置补偿纠纷”、“绍兴市首例行政抗诉案成功和解”，载浙江检察网http://www.zjjcy.gov.cn/index.htm，2012年11月1日访问。再者，据笔者对四川全省三级检察机关民事行政检察人员的调研来看，在全部参与调研的623人中，认为行政检察的目标在于制约行政权的有209人，占623人的34%，远高于选择监督审判权的24%(148人)。

2.倾斜救济的意义及其正当基础

众所周知，中国共产党长期执政是当代中国的一个政治现实。因此，中国共产党的治理理念与管理思想对于立法权(政治权)、行政权、审判权、检察权四者之间的关系有着举足轻重的影响。简单说来，立法、行政、审判、检察四权在中国共产党各级常务委员会中的发言权直接决定了各权在实际运行中的尊卑地位。经验表明，在执政党的各级常委会中，政府主官、常务副主官必在其中，相比之下，代表立法权的人大主官甚至难以位列其中，代表着审判、检察的政法委书记虽然位列其中，可是，在位次上逊色于政府主官、常务副主官。不仅仅如此，由于政府掌管经济发展，涉及整个国家赖以生存的物质基础，因此，执政党在工作重心和干部配备方面给予优先考虑，于是，我们经常看到党政主官比较容易得到晋升。由此可见，在各级日常执行机构中，检察机关的发言权难以与行政机关同日而语。最关键的还不在于前述发言权问题，各级常务委员会对于各级政权重大事务的实质性的决定权更为不容忽视。这一机制与现实导致政府的部分违法行为是经过同级常委会认可的。由此可见，法院能够制约行政权的情况是比较有限的，所以，产生依托检察机关进行抗诉的情况也比较有限。总而言之，行政权的优势地位决定了其没有必要诉诸检察机关维护其行政目标的实现。

与此同时，作为与行政权相对的行政相对人在行政诉讼程序开始之前一直处于弱势地位。正是因为如此，行政诉讼被相当多的理论界人士视为矫正行政机关与行政相对人关系的程序。可是，正如前文所述行政权相对于审判权的优位性决定了审判权在对行政权实施制约的过程中总是表现出令人惊诧的保守性，实践中的相关案例比比皆是。四川省人民检察院提起抗诉的一个案件，即“王某某与资阳市公安局(现资阳市雁江区公安分局)的行政处罚纠纷，不服内江市中级人民法院(1998)内法行终字第27号行政判决”一案就是一个典型案例。起初审判机关本来作出了符合法律的正确判决，可是，后来在公安机关的压力下，作出了错误的选择与裁断。《财经》杂志2005年第7期“不予受理”一文讲述了福建莆田农民黄维忠等因征地补偿纠纷与政府发生行政纠纷，各级法院对其提起的诉讼一致不予受理，最高人民法院甚至没有给出任何理由。〔1〕参见“不予受理”，载财经网http://magazine.caijing.com.cn/2005-04-04/110057190.html，2012年11月18访问。2009年7月13日，最高法院向地方各级法院发出《关于涉及互联网管理案件立案审查工作的通知》。通知要求各地法院立案庭:凡是涉及互联网管理的案件，包括因“网络管理”亦即外界俗称的“网络审查”所引发的民事纠纷和行政纠纷案件，一般不予受理，并且不得出具法律文书。这一通知直接导致了近年来诸多因互联网删帖、网站关闭、微博屏蔽等引起的网络审查诉讼不被受理，从而引发社会广泛争议。〔2〕秦前红:“法院为什么经常‘不予受理'”，载共识网 http://www.21c com.net/articles/zgyj/fzyj/article-2012081765892.html，2012年11月18日访问。上述几个事例表明法院在制约行政过程的谨小慎微与无可奈何。最糟糕的情况远非如此。法院设置上的分层归属制决定了地方各级法院强烈的地方属性，由此造就了地方各级法院在依法审判与服务地方之间的矛盾心态。财政依赖于地方政府则可谓压倒法院独立审判的最后一根稻草。因此，才会出现法院违法配合行政机关的强制执行。〔3〕譬如，2004年湖南省高级人民法院下发:《关于城市房屋拆迁非诉行政执行案件有关问题的通知》。该《通知》指出:“近年来，我省各级人民法院依法受理、执行了大量行政机关申请执行的强制拆迁案件……其中存在一些突出问题:有的未经合法性审查即强制执行，有的对违法的行政行为审查不严，流于形式;有的屈服压力，明知违法，也予以执行;有的甚至与行政机关‘联合执法'，无视司法权和行政权的界限;有的擅自扩大先予执行的范围等。这些现象严重侵犯了被拆迁人的合法权益，损害了人民法院的形象。”参见梁建军:“湖南吸取嘉禾拆迁教训严禁法院参加拆迁执行”，载搜狐网 http://news.sohu.com/20040715/n221008990.shtml，2012年11月18日访问。

因此，在行政检察中，检察机关将自身的角色定位于居中监督是不适当的。在行政相对人、法院与行政机关力量悬殊的情况下，检察机关的主要功能在于塑造行政相对人、法院与行政机关之间的均衡关系。既然着眼于平衡行政相对人、法院与行政机关之间的力量，那么，对于行政相对人给予倾斜性救济、对审判机关作出的不利于行政机关的判决给予保障就成为了一种必然选择。

3.倾斜救济视角下的制度调整

实践不止一次表明，缘于各主体之间在智商、情商、资源储备等多个方面存在较大差异，因此，赋予各主体形式上、机会上的平等往往并不会形成实质意义上的结果公平。于是，人们开始设计各种制度以保护弱者的权益。譬如，残疾人就业配额制度，少数民族高考加分制度，美国给予黑人优待的纠偏行动，等等。只有给予弱者倾斜性救济方可实现实质层面的正义与公平，难怪罗尔斯在其经典著作《正义论》中指出，为了实现社会和经济权利的实质平等，就应当在形式层面作出不平等的安排，具体做法为，在坚持每个人都享有平等自由权利的基础上，设计最有利于最少受惠者(最弱势群体)的最大利益。〔1〕参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第60页。所以说，在行政诉讼中有必要给予行政相对人倾斜性保护，行政抗诉理应成为其中不可或缺的组成部分。基于前述理由，笔者主张在行政检察中，应当将检察机关定位为行政相对人权益的维护者。在制度设计中应该加以调整，建议修改现行行政抗诉制度的功能定位，将申请行政抗诉的资格授予行政主体以外的其他相关利益主体。换句话说，也就是不允许作为一审被告的行政主体对终审判决提请检察机关抗诉。

不要期待检察机关具有天生的居中公正品格，从而给予检察机关中立护法的定位，倘若如此，其结果可能导致检察机关沦落为行政机关的“同谋”。不给予行政机关(主体)申请检察机关加以抗诉的资格还有其他依据。譬如:(1)与现行《行政诉讼法》的民告官的基本定位相一致。着眼于制约行政权，现行《行政诉讼法》规定，原告只能是行政相对人抑或利害关系人而不能是作出相关行政行为的行政机关(主体)，不给予行政机关(主体)申请检察机关加以抗诉的做法符合行政诉讼法的前述精神。(2)作为国家公权力分支的行政机关应当尊重法院代表国家作出的终审判决。法院作出的终审判决不仅代表法院的意志而且同时附带着最高国家权力机关在纠纷解决中的基本态度，因此，对于法院的终审裁判，作为执法机关的行政机关(主体)不宜贸然质疑，而是应该成为履行终审裁判的表率。试想，倘若连作为国家机关的行政机关都质疑法院的裁判权威，又该如何让相对人相信司法公信力?鉴于行政机关的身份属性以及当下法院公信力长期不张的现实困境，也不应该赋予行政机关申请检察机关加以抗诉的资格。

解决检察机关在行政检察中的定位问题，最简单、最有效的方式是直接修改现行立法(制度)。可是，不能忽视的是，对于上述建议，实务界与理论界都可能存在保留意见与反对声音。因此，可以考虑在部分省、市、自治区现行试点。做法即是对于行政机关(主体)申请检察机关实施抗诉的情况，检察机关一概予以拒绝。

(二)监督审判抑或制约行政

在基本任务的定位方面，究竟是选择监督审判抑或选择制约行政，是行政检察面临的又一重要功能冲突。我国的检察制度历来表明，在法律文本的层面上，1949～1979年的30年里，制约行政的职责在检察机关的整个任务体系中处于绝对的主导地位。可是，1979年《人民检察院组织法》废除了检察机关一般监督的权力，仅仅保留了监督审判的资格。换句话说，在1979年～2012年的33年中，相对于制约行政，监督审判处于绝对的优势地位。如果不是仅仅停留于法律文本领域，而是着眼于法律实践的视角，制约行政与监督审判两者的关系则是另外一番景象。据有关学者考证，早在1957年左右，制约行政就伴随“一般监督”，缘于“范围与方式难以把握”的原因就实际夭折。〔1〕闵钐:“检察权配置的历史变迁与反思”，载《国家检察官学院学报》2010年第5期，第60页。至于监督审判，最高人民法院1957年制定的《民事案件审判程序(草稿)》中对检察机关的起诉、上诉和抗诉程序作了较为详细的规定。〔2〕王学成:《民事检察制度研究》，西南政法大学2003年博士学位论文，第68页。诚然，在后来的“反右”运动与“文革”中，监督审判同样受到冲击。然而，根据笔者目前收集的资料，截止1968年12月11日，高检、高法、内务部军代表、公安部领导小组联合向中共中央、中央文革递交《关于撤消高检院、内务部、内务办三个单位，公安部、高法院留下少数人的请求报告》之时，检察机关监督审判的权力尚未受到根本性损害。目前，无论是实务界还是理论界，对于由检察机关承担监督审判、制约行政的职责存在较大争议。在此，笔者力求比较系统地分别梳理监督审判、制约行政的存在依据及其面临的挑战，并在此基础上厘定行政检察的基本任务。详细论述如下。

1.监督审判的根据与前景

概括来说，监督审判的根据包括三个方面的内容，即监督审判的法律根据、监督审判的理论根据、监督审判的现实根据。

监督审判的法律依据，在行政检察领域，简而言之，即是《行政诉讼法》第10条的规定。该条立法形成的背景是，1979年《人民检察院组织法》和1982年《宪法》虽然在形式上保留了检察机关的独立宪法地位，但是，与1954年《人民检察院组织法》、1954年《宪法》相比，检察机关的职权范围已经大为收缩。假如后来的《行政诉讼法》、《民事诉讼法》都没有赋予检察机关监督审判的权力，检察机关仅仅行使公诉权、职务犯罪侦查权，那将无法解释检察机关的宪法地位。因此，在笔者看来，现行检察制度对于监督审判的规定，实质是为检察机关作为独立的法律监督机关提供的必要性注解和微观的制度支撑。然而，相关注解和支撑似乎并不十分给力，从实践来看，一方面，遭到理论界的质疑，另一方面，实践效果也并不理想。值得注意的是，还有学者从列宁检察监督思想的视角出发认为，现行检察制度对于检察机关监督审判角色的保留主要基于政治考量。〔3〕田夫:“什么是法律监督机关”，载《政法论坛》2009年第3期，第49页。

立法对于监督审判的态度具有重要影响，具体表现在，检察实务界对于行政检察发展前景的公开期待基本没有逾越监督审判的边界，似乎随着行政级别的提升，此种倾向愈发明显。四川17市州检察机关民行检察部门关于行政检察20年的工作总结表明，绝大多数的市州、县区两级的民行检察工作人员，希望行政检察能够突破监督审判的藩篱。与之相对，时任四川省人民检察院副检察长的夏黎阳对于将行政检察的内容拓展到制约行政的前景持谨慎态度，虽然近一段时期以来，其一直在推动监督违法行政行为的探索。不过时任河南省人民检察院副检察长贺恒扬的看法似乎更乐观一些，在其看来，应该拓宽民行检察的监督领域，主要包括尝试对于民行案件进行全程监督，探索对行政执法活动中的违法行为实施监督等。〔4〕贺恒扬:《中国检察权实证研究》，法律出版社2010年版，第297页。关于行政检察的职能定位，时任最高人民检察院检察长的曹建明坚持了严格规则主义，其指出，行政检察的监督对象是行政诉讼活动，检察机关实施行政检察活动必须遵守“在法律授权的范围内对发生的违法情形或错误的生效判决进行监督”的基本要求。〔1〕曹建明:《在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上的讲话》，《(四川)全省检察机关第七次民事行政检察工作会议学习文件》2010年8月，第6～7页。立法将行政检察的范围圈定于监督审判，其产生的影响并非单单局限于实务界，同样波及理论界。譬如，有学者在总结民行检察监督的发展规律时，基本上停留在诉讼监督的领域。其认为监督范围的拓展主要体现为，从诉讼到非诉、从审判到执行、从裁判到调解、从实体到程序、从诉后到诉中等。〔2〕汤维建:“民行检察监督的发展规律”，载《人民检察》2011年第24期，第45页。

至于监督审判的理论根据，主要在于我国现行的法院体制、审级制度的缺陷以及法官从业人员的基本来源不甚理想。关于法院体制，中国目前的法院体制可以简单概括为分级隶属制。所谓分级隶属，是指各级法院依照其行政级别分别归属相应地方政权。分级类属导致地方法院在财政、人事上受制于同级党委、政府，如此便大大消弱了法院独立审判的可能性。反观当代世界各国，法院体制主要包括两类，联邦制国家法院体制和单一制国家法院体制。联邦制国家通常包括两套法院系统，即联邦法院系统和地方法院系统。单一制国家一般只有一套法院系统。可是，无论在联邦制国家还是在单一制国家，都不会出现将法院隶属州(省)级以下政权的情况。针对中国现行法院体制的弊端，有学者建议，或者提高行政诉讼的管辖级别，或者在最高人民法院之下设置独立的行政法院系统，以此来提升法院、法官的地位，避免其地方化。〔3〕喻中:《权力制约的中国语境》，山东人民出版社2007年版，第186～187页。以笔者之见，改变现在按行政区划设置法院的办法，跨县域设置基层法院，跨地级市设置中级法院或许不失为一种良策。据最高人民法院的有关人士讲，此种调整正在酝酿之中，正式推出或许尚需时日。〔4〕2012年5月26日，笔者参加了在重庆大学举办的第七届法律方法论坛，会下交流中，来自最高人民法院的冯文生先生谈到了这个问题，表示有关部门正在就相关问题进行调研。与法院体制不合理相伴而生的还有审级制度。中国目前的两级终审制度意味着绝大多数案件将在中级法院审理后停下脚步，相比之下，当代世界的大多数国家实行三审终审制，加上多数国家的行政级别基本上只有三级，因此，相当多的案件都能够登入最高审判机关的殿堂。经过对比，就不难发现，审级制度决定了我国的法院更容易出现错误裁判、枉法裁判。因为，相对于最高法院、省级法院，中级法院距离多数社会公众的关系、距离更近，更容易受到外界因素的影响因而产生悖离法律的裁判。法官从业人员的来源不理想，主要表现为，中国的法院与法官还不具备西方发达国家法官所具有的“贵族”品质。在西方发达国家，从事法官职业的人，多是基于公平与正义的伦理诉求，是基于社会威望与名声的荣誉追寻，这些目标本身就与滥权与腐败水火不容，也就成为了抵制腐败、维护司法公正的天然屏障。在我国，从事法官职业的人，多是基于一份养家糊口的工作，属于物质领域的需求，与精神层面的社会正义关系不大。

与理论根据主要考量逻辑层面的推理不同，监督审判的现实根据则不是来自逻辑层面的推演，而是源于活生生的实践。具体来说，近年来法官腐败已经引起了社会公众的高度关注与不满的现实决定了加强监督审判的必要性。譬如，2004年发生了武汉市中级人民法院腐败窝案，2005年发生了阜阳市中级人民法院腐败窝案，2006年出现了深圳市中级人民法院腐败窝案，2008年出现了广东省司法界的“11·13”系列案件，2009年辽宁省多个中级人民法院产生腐败窝案。2010年的黄松有腐败案产生。〔1〕“法官与律师之间:保持距离还是相互隔离?”，载《民主与法制》2010年第21期，第20页。上述一系列的法官腐败案提醒我们，在中国语境下，审判权需要被监督，尤其是在行政权与审判权容易“交易”的场域，检察权需要出场。

从前述论述来看，检察机关监督审判的正当性似乎毋庸置疑，其实不然。实践中的实际情况是检察机关监督审判遭遇了理论界的持续批评。质疑的声音主要包括:有观点认为，排除外在监督和干预是审判独立的基本要求，中国现行的检察监督审判制度损害了法院的独立审判;〔2〕黄松有:“检察监督与审判独立”，载《法学研究》2000年第4期，第72页。有观点指出，检察监督审判制度破坏诉讼结构的平衡、危及终局审判权威;〔3〕参见谢佑平、周颖:“冲突与协调:检察监督与审判独立”，载《法学家》2006年第4期，第31-32页。清华大学法学院研究民事诉讼法的张卫平教授在谈及检察监督审判制度时说，以其个人之见，检察监督审判制度只是一种过渡性的制度，随着司法改革的推进，或许会退出历史舞台。〔4〕2011年10月9日，张卫平教授应邀在四川大学做题为“民事诉讼的政治分析”的讲座，提问交流环节，有学生问及再审法律监督的问题，张卫平谈及了上述观点。对于质疑，也有学者不以为然，并认为检察监督审判有利于维护司法权威，审判独立、司法权威和检察监督之间并非具有不可调和的冲突。〔5〕参见顾肖荣:“法律监督与司法权威”，载《政治与法律》2004年第5期，第7页;韩成军:“论检察权与审判权的关系”，载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期，第63页。

2.制约行政的意义与挑战

虽然1979年《人民检察院组织法》、1982年《宪法》都没有赋予检察机关对于行政权予以监督和制约的资格，但是，就目前来说，实践中呼吁恢复检察机关制约行政职能的呼声可谓此起彼伏。支持检察机关制约行政的缘由主要包括三个方面的考量，一是基于检察扩权的思考，二是基于现实需要的判断，三是基于对列宁检察监督思想精髓的坚守。

从检察扩权的角度论证由检察机关兼行制约行政必要性的声音主要来自检察系统。譬如，广州市天河区人民检察院主张，对行政违法行为实施检察监督乃是行政检察制度的重要内容;〔6〕参见张运萍、严然:“行政违法行为检察监督研究”，载《法学杂志》2009年第9期，第109页。广东省中山市人民检察院的谢志强则认为，对于政府机关及其公职人员甚至公民的行为是否合法进行监督是法律监督不可或缺的组成部分，有必要恢复。〔7〕参见甘雷、谢志强:“检察机关‘一般监督权'的反思与重构”，载《河北法学》2010年第4期，第190页。另有，在浙江省人民检察院的傅国云看来，对于行政抽象命令的监督，权力机关的监督不具备专业性和专门性，审判机关的监督空间十分有限，行政机关的监督属于同体性监督欠缺公信力，相比之下，检察机关依据宪法赋予的法律监督机关的地位，实施对于行政抽象命令的监督，有利于实现对于行政权的制衡。〔8〕参见傅国云:“行政抽象命令的检察监督”，载《浙江大学学报》(人文社科版)2009年第4期，第94-98页。类似上述三位，建议通过立法赋予检察机关制约行政权地位观点的检察实务界人士还有很多，在此就不再一一赘述。检察实务界人士之所以建议将行政检察的触角延伸到行政执法行为领域，根本原因在于当前检察机关的实际权能与其法律监督的宪法地位完全不对称。依照宪法规定，检察权属于与行政权并列的独权力分支，检察机关属于国家法律监督机关，可是，实践中，检察机关真正享有并能够切实实施的权力恐怕只有批捕权、公诉权、监所监督权，与苏联检察机关相比，即使与当下俄罗斯检察机关的地位相比，那也是无法同日而语。与此同时，缘于立法层面的瑕疵，监督审判的权力又被弱化为抗诉权，即使抗诉权，又遭遇到审判独立的舆论压力和法院系统的策略性抵制。检察机关的现实处境决定了检察实务人士希望扩充检察机关的职权，提升其地位，这也是人之常情、顺理成章的事情。当然，检察实务界人士建议将行政检察的领域拓展至行政执法也是基于行政违法与滥权现象突出的事实。傅国云就指出，部分行政抽象命令仅仅着眼于地方利益，以实施地方保护为目的，违宪、违法、违反正当程

序。〔1〕傅国云:“行政抽象命令的检察监督”，载《浙江大学学报》(人文社科版)2009年第4期，第93页。

以行政滥权与行政违法为理由主张立法赋予检察机关制约行政权的资格，既为检察实务界所推崇，这一点前文已经论及，同时也为理论界乃至普通公民所支持。至于行政滥权与行政违法的严重程度，相信绝大多数中国公民都曾经亲身体验或者有所耳闻。概括来说，目前行政机关的滥权、违法主要体现在渎于职守、非法拘禁等方面。渎于职守的形成背景比较复杂，部分原因的确缘于公务人员的懒惰、疏忽、消极等心理和情绪，可是，在笔者看来，更深层的原因恐怕还在于行政机关及其工作人员与行政相对人之间的利益交换。至于非法拘禁，笔者感觉作如下描述比较恰当，如果说渎于职守基本上属于行政机关及其公职人员追逐经济利益的产物，那么，非法拘禁则可谓是某些党政领导为了捍卫其政治前程的赌注。谈及渎于职守，近年来行政机关渎于职守的事例更是不胜枚举，譬如，从“毒奶粉”，到“毒胶囊”，从“地沟油”到“环境污染”，这些现象的出现与行政机关的渎于职守有非常大的关系。至于非法拘禁，典型案例也是数不胜数，2011年才得以“昭雪”的重庆市巴南区农业局公务员周荣焱，由于得罪领导而“被精神病”并被非法强制就医，最后被迫逃亡长达10年之久。2010年10月18日，浙江省松阳县樟溪乡肖周村村民李体法拦住浙江省环保厅厅长徐震告乡政府乱排污后，被送进治疗精神病的丽水市第二人民医院强行关押治疗3天。河南省漯河市大刘镇东王村农民徐林东，从1997年开始为残疾邻居打抱不平，进京上访。从2003年起被政府强行关进精神病院长达6年半，直到2010年才获得出院。此外，还有2012年发生的湖南永州唐慧劳教案、甘肃兰州赵梅福劳教案。在韩成军看来，正是基于上述行政违法、行政滥权的现实危害，因此应当赋予检察机关制约行政权的资格，如此将有利于法治的实现，有利于保护公民权利，也有利于恢复检察机关法律监督机关的宪法地位。〔2〕韩成军:“行政权检察监督研究亟待加强”，载《河南社会科学》2011年第3期，第38页。

除韩成军以外，支持制约行政为“法律监督”的应有之义还有蒋德海、雷小政、刘向文和王圭宇，蒋德海认为，在我国，相当长的一段时期以来(1979年《人民检察院组织法》颁布实施以后)，法律监督被看成为诉讼监督，这一误读导致法律监督毫无权威可言。〔3〕蒋德海:“法律监督还是诉讼监督”，载《华东政法大学学报》2009年第3期，第84页。雷小政指出，虽然1982年《宪法》并没有明文规定制约行政权，可是实践中这一权力却实际存在，可以理解为“法律监督”的内容。〔4〕雷小政:“往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望”，载《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第2期，第76页。需要说明的是，两者一致反对将法律监督的范围拓展至“一般监督”的全部内容。相比之下，刘向文、王圭宇的观点则更为扩张，建议恢复检察机关的一般监督权。〔1〕刘向文、王圭宇:“俄罗斯联邦检察机关的‘一般监督'职能及其对我国的启示”，载《行政法学研究》2012年第1期，第133-134页。

诚然，三个着眼点都有一定的道理，在多方面力量的共同努力下，截至2011年7月，全国已有29个省、自治区、直辖市出台决定、决议，加强检察机关的法律监督工作。〔2〕庄永廉:“29个省级人大常委会出台决定决议推动检察机关加强法律监督工作”，载《检察日报》2011年7月11日，第01版。前述决定、决议基本都涉及了检察机关对行政机关予以监督的内容，并要求行政机关对于检察机关的监督予以配合。可是，真正实现检察机关制约行政的法治化绝非易事。阻力一方面来自检察机关履职的现实可行性，毕竟行政机关的数量庞大，检察机关是否有足够的人力、物力不折不扣地完成使命?另一方面来自行政机关的抵制，在中国现实语境下，相对于审判机关、检察机关乃至人大机关，行政机关都具有无可比拟的优位性，更不能忽略的是，行政机关的诸多行为是在执行同级党委的决定，在此背景下，期待检察机关制约行政机关恐怕难以遂愿。

3.从监督审判到制约行政

综合考量实践中监督审判、制约行政的合理性及其挑战，并坚持充分尊重各种相关的理论分析，笔者以为，行政检察的基本任务定位应当坚持龙宗智教授倡导的相对合理主义的改革路径。所谓相对合理主义，是指在一个面临多方面条件制约的、不十分令人满意的法治环境中，制度调整和程序操作都只能追求相对合理。〔3〕龙宗智:“‘相对合理主义'及其局限性”，载《现代法学》2002年第4期，第4页。

遵循相对合理主义的思维，就不便于急于对监督审判进行取舍抉择，而是应该首先通过提升监督审判的法治化，寻找审判独立与监督审判之间的平衡。当然理论上的平衡并不一定能够变成现实，只有当两者之间的平衡的确无法实现的情况下，才适宜对监督审判制度进行革命性改造。必须强调的是，即使针对审判监督实施根本性调整，也不宜采用最直接的一方面废除“监督审判”，另一方面将法院审级制度改为“三审终审”，而是应该设计一种以检察机关的监督审判为程序性媒介的“三审终审”制。即在法律形式上还保留现行的“两级终审”制，只是案件在二审之后不要急于宣布生效，而是先行征求当事人是否申诉以及检察机关是否抗诉，如果当事人选择申诉，检察机关应当以进行抗诉为原则以不抗诉为例外，如此一来，实质性的“三审终审”便正式形成。

至于制约行政，虽然上文已述现实对其有非常迫切的需求，但是也不宜全面恢复曾经的“一般监督”。之所以这么说，一方面是因为行政权的绝对优势地位、范围无法把握等因素导致原有的一般监督实践并不是很成功，另一方面是由于行政权的强势背景至今并没有实质性改变。此外，将具体行政行为是否合法提交政治机关决断似乎违背司法规律，毕竟立法机关直接行使具体审判权，不符合权力分工的基本原则，也不具备判断具体行政行为是否合法的经验优势。因此，本文建议构建行政公益诉讼制度。针对部分行政违法、滥权危害国家利益、公共利益的严峻现实，应当赋予检察机关提起行政公益诉讼的主体资格。这里需要特别说明两点:一是以诉讼为主要媒介，不能赋予检察机关对于行政机关的行政行为直接予以强制性监督的权力，倘若赋予检察机关对于行政机关的行政行为是否正当、合法的决断资格，就会影响行政权的独立性，况且如果仅仅进行法律层面的改革，缺乏配套的具体人事组织制度的话，改革也难以获得实质成效;二是构建必要的配套措施，具体来说，主要包括三个方面:(1)针对不适宜提起行政公益诉讼的抽象行政行为，赋予检察机关向人大机关提请予以立法(政治)性审查的权力;(2)通过地方性法规赋予检察机关对于行政行为向行政机关(包括向作出行政行为的行政机关、其上一级行政机关或其隶属的同级政府)提出建议性审查的权力，被建议主体必须实施相关审查并将结果告知检察机关;(3)充分发挥行政检察协议的功能，促进行政检察协议的规范化，使其成为检察机关履行行政检察职能的重要辅助手段。

值得强调的是，将检察机关设计为前文所述行政公益诉讼权、启动立法监督权等两项权力的唯一享有主体比较妥当。之所以这样说，是因为如此设置符合权责一致的原则，否则，设计成类似2000年《立法法》第90条那种模式，赋予国务院、最高人民法院、最高人民检察院等诸多主体违宪、违法请求权，可是又疏于规定责任条款，结果形成了“多龙治水”，反而导致，十多年过去了，尚未出现一起前述有权主体提请的违宪、违法请求案，恐怕最终只能沦落为“睡美人条款”。

(三)检察独立与接受监督

1982年《宪法》序言部分论述道“……中国各族人民将继续在中国共产党的领导下……发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治……”;第2条第1款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民;第3条第3款规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督;第41条第1款规定，中华人民共和国公民，对于国家机关及其工作人员，具有批评、建议、申诉、控告、检举的权利;第131条规定，人民检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。1982年《宪法》关于检察机关的上述规定表明，检察机关独立行使职权是必要的，与此同时，其行使职权时接受适当的监督也是必须的。根据现行《宪法》的相关条文，对于检察机关的监督主要包括三类，一是执政党的领导和监督，二是人大(权力机关)的监督，三是人民和公民的监督。从目前来看，前述三类监督都存在不同程度的缺陷，基于此，下文中将展开探讨党的领导与行政检察独立、人大监督与行政检察独立、公民监督与行政检察独立三个问题。

1.党的领导与行政检察独立

众所周知，作为中国社会主义事业的领导核心和执政党，在理论层面，中国共产党所主张的领导内容为政治领导、思想领导、组织领导，所认可的执政方式为科学执政、民主执政、依法执政。具体到检察机关与行政检察领域，执政党领导职能得以实现的基本渠道、制度载体与组织保障〔1〕殷啸虎:“党委政法委在我国政法关系中的功能审视”，载《法学》2012年第6期，第4页。便是执政党的各级“政治法律委员会”，简称“政法委”。

“政法委”能够促进纠纷化解的实现。譬如，海南“春城机场”案正是在中央政法委的督办下获得突破。〔2〕“中央政法委督办案:海南‘春城机场'案获得突破”，载中国新闻网http://www.chinanews.com/fz/2011/06-19/3121102.shtml，2013年1月20日访问。也正是因为如此，再加上政法委能够弥补现行人民代表大会制度的部分缺陷，也有利于维护社会稳定，所以，有观点并不赞同短期内撤销政法委。〔1〕钟金燕:“政法委历史与演进的再思考”，载《炎黄春秋》2012年第12期，第54-56页。另外，有学者将不同层级的政法委加以区分进行研究发现，中央、省两级政法委尚未出现个案协调错案情况，个案协调错案主要发生在地级市、县级政法委，并建议对于这一区别认真对待。〔2〕李先伟:“政法委的级别与个案协调差异研究”，载《山东警察学院学报》2011年第4期，第62页。

不过，在笔者看来，“政法委”进行个案协调很大程度上是基于政治效果、社会影响的考量而采取的“策略”手段。国家治理(统治)者采取此类措施的目的通常是为了平息民怨、民愤，降低社会紊乱发生的风险。从这个角度来着眼就不难看出，“政法委”在个案协调中的角色实际上只是一个代理，其做法在很大程度上是代表了同级执政党常任领导组织的态度和意思。诚然，国家的宪法与法律、执政党的党内法规对于党权与政权之间的关系已经作了明确规定，可是，从实践来看，前述规定的贯彻落实似乎并不是十分理想。基于此，有学者建议，在党政关系上，应该摒弃“党政分开”的说法，建构“党政一体”的模式。〔3〕李林:“依法治国与执政党的执政方式”，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=521，2013年1月24日访问。安徽、湖北等地乡镇党委书记和乡镇长一肩挑，广东顺德党政机构整合缩编、区委领导兼任政府部门首脑等改革〔4〕袁绪程:“政改:党政合一与党政分开”，载《中国改革》2009年第11期，第1页。，都是“党政一体”思想的具体实践。

“党政一体”具有一定的合理性，在法治发达的欧美国家，总统抑或行政首长兼任执政党党魁也是一种惯例，党政一体有利于调动全党的人力资源服务于执政事务。可是，在中国现实政治体制之下“党政一体”改革将会影响检察独立、司法独立。试想，如果党委书记与行政首长合二为一，检察机关、审判机关在行政检察、行政诉讼中如何监督行政机关?在此背景下，着眼于维护检察独立，必须构建合理的党检关系，以笔者之见，其可行的出路在于:(1)调整现行的管理体制，将省级及其以下的检察机关剥离出地方的领导，恢复检察机关单一垂直领导的体制，以此最大限度的保障检察机关的独立性;(2)明确责任，设置妨碍司法(检察)罪，对于违法干涉个案处理导致严重后果的，依法追究有关领导和承办人员的刑事责任。

2.人大监督与行政检察独立

除了执政党以外，人大机关是检察机关履行行政检察使命必须予以重视的第二种力量。在对于人大监督与行政检察独立两者的关系展开正式探讨之前，交代一个“词汇”使用方面的问题，即人们习惯于将人大机关的监督理解为法律监督。虽然，1982年《宪法》第129条明确规定检察机关为国家法律监督机关，但是，实践中，人们时常将人大机关的监督也看成法律监督。〔5〕譬如，有学者将人大监督理解为法律监督与政协的政治民主监督相提并论，参见朱维究:“中国的法律监督与政治民主监督”，载《政法论坛》(中国政法大学学报)2000年第1期，第145页;还有其他学者对法律监督的认识作出了不同于宪法文本的解读，参见潘新喆:“行政法律监督试探”，载《理论探索》2001年第1期，第61页;王忠祥、韦宝平:“试论人大对党的法律监督”，载《前沿》2012年第3期，第24页。这一习惯认知碰到1982年《宪法》的第3条，人大机关是权力机关，检察机关由人大机关选举产生并对人大机关负责，接受人大机关的监督，于是，极易造成一种错觉，即人大监督优位于行政检察，换句话说，即感觉负责与接受监督是否意味着人大机关可以主导行政检察活动。

就目前来说，妥善处理人大监督与行政检察独立之间的关系需要厘清三个方面的问题:(1)行政检察是否可以理解为人大监督的具体化?(2)如何理解1979年《人民检察院组织法》第3条?(3)人大能否成为行政检察的坚定“支持”力量?

将检察机关的监督看成人大监督的具体化是为检察实务界所普通接受的一种观点，譬如，湖北省襄樊市人民检察院的彭胜坤等认为，从本质上来讲，检察监督是人大监督的一种具体形式，检察监督的权力来源于人大的授权。〔1〕彭胜坤等:“检察监督与人大监督的区别联系与有机结合”，载最高人民检察院法律政策研究室、检察理论研究所、国家检察官学院编:《诉讼监督理论与实务(论文汇编)》(2011年3月)，第178～179页。北京市丰台区人民检察院的尚保华等将检察监督理解为人大监督基础上形成的专门监督。〔2〕尚保华:“浅议人大监督与诉讼监督的关系”，载最高人民检察院法律政策研究室、检察理论研究所、国家检察官学院编:《诉讼监督理论与实务(论文汇编)》(2011年3月)，第190页。广东省珠海市人民检察院的方明、王斌认为检察监督是人大监督的补充和派生。〔3〕方明、王斌:“检察监督与人大监督的协调配合机制初探”，载《人民检察》2011年第1期，第38页。检察实务部门的人士从检察机关对人大机关负责的宪法规定入手，认为行政检察属于人大机关的下位监督，具有一定的合理性。然而，笔者却并不完全赞同这一认识。

基于前述相关根据，以笔者之见，虽然宪法规定检察机关由人大机关选举产生并对其负责，接受人大监督，但是，此种负责主要是政治性的，如果检察机关未能妥善地履行法律监督的使命，人大机关可以选择追究检察长的政治责任，此种监督属于整体性的工作监督，不宜涉及个案监督，就类似国资委对于央企的监督，只能从经济效益、保值增值等方面进行监督，而不能干涉央企的具体经营。人大机关与检察机关各有其责任领域，两者的主要权力、基本职责共同来自宪法授权，检察机关行使行政检察职权也是在履行宪法使命。当然，质疑者会指出，《行政诉讼法》第10条、第64条等关于行政检察条款的规定都是全国人大的立法产物，的确没错，可是，那只是分权的需要。即使人大机关具有立法权，无论如何，它也不能够自行授权而行使提起公诉、抗诉的权力。宪法确定的各司其职也就决定了人大机关在对于行政检察实施监督的时候，遵循集体性、谦抑性、原则性的界限。〔4〕韩大元:“地方人大监督检察机关的合理界限”，载《国家检察官学院学报》2011年第1期，第3页。

1979年《人民检察院组织法》第3条第2款规定，检察长在重大问题上与检委会的意见发生分歧的时候，提交同级人大常委会决定。此条规定有些模糊不清，具体来说就是，如果检察长与检委会就疑难案件发生分歧而不能达成一致，也应该提交同级人大常委会决定吗?倘若那样的话，则意味着是否提起公诉、是否抗诉完全由人大机关决定，既然人大机关就具体案件已经表态，审判机关又怎么审判相关案件呢?当然，目前来说，此种立法漏洞带来的弊端主要停留在逻辑推理层面，笔者曾经就该条规定在实践中的具体操作请教过四川省检察系统的实务界人士，他们讲，实践中检察长与检委会的意见无法达成一致的情况很少发生，甚至可以说几乎不发生，假如真的出现，根据习惯，业务(案件)问题会提交上一级检察机关决定，非业务问题向同级人大常委会报告。关于人大能否进行个案监督的问题，1989年在第七届全国人民代表大会第二次会议就提出了否定个案监督的思想。2006年的监督权明确规定了人大常委会监督的形式和程序，并没有包括个案监督。〔1〕参见慕平:“论人大监督与诉讼监督”，载最高人民检察院法律政策研究室、检察理论研究所、国家检察官学院编:《诉讼监督理论与实务(论文汇编)》(2011年3月)，第127页。可是，立法层面毕竟存在类似1979年《人民检察院组织法》第3条模糊不清的情况，况且，2006年的《各级人民代表大会常务委员会监督法》并没有明确否定个案监督，因此，建议以后将人大机关不能进行个案监督以及不能干涉具体的业务问题以立法加以明确。

有观点指出，人大监督可以为诉讼监督提供强有力的支持。〔2〕尚保华:“浅议人大监督与诉讼监督的关系”，载最高人民检察院法律政策研究室、检察理论研究所、国家检察官学院编:《诉讼监督理论与实务(论文汇编)》(2011年3月)，第192页。有观点将人大支持看成具有中国特色的权力制约机制，彻底解决司法不公的灵丹妙药。〔3〕参见喻中:《权力制约的中国语境》，山东人民出版社2007年版，第166页。还有观点具体论述了人大支持机制的主动性、保障性和协调性。〔4〕彭胜坤等:“检察监督与人大监督的区别联系与有机结合”，载最高人民检察院法律政策研究室、检察理论研究所、国家检察官学院编:《诉讼监督理论与实务(论文汇编)》(2011年3月)，，第181页。可以说，期待人大机关成为检察机关的有力“支持”力量是近年来颇具影响的一种思想，如果这一想法能够变成现实，也会为行政检察的发展创造契机。然而，实事求是的讲，前述期待的实现也并非易事。如果说刑事检察领域人大支持或许还能够勉强成立的话，那么行政检察领域人大支持的实现一般难以如愿。毕竟刑事检察领域遇到的“干涉”通常为个人利益或者基于“政治”考量，对于后者，人大或许也无能为力，但是，对于前者就大有可为，相比之下，行政检察领域的“干涉”多属于经济层面的纠葛，很多时候是非界限并不是那么明显，而且往往是在执行同级党委的决定。

3.公民监督与行政检察独立

随着法治建设的推进、国家机关及其工作人员法治观念的进步以及公民权利意识的觉醒，邀请公民参与监督公务活动已经成为时下的一种趋势。全国人大及其常委会在立法过程中访谈、网络、电话、信件等渠道向社会公众征求意义与建议，以最大程度的保障立法的民主性和科学性。行政机关在进行行政决策之前，通过各种方式了解社会公众的态度，以提高行政决策的合理性和可行性。与立法、行政活动稍有差别，检察、审判活动多属事后行为，而非创造规则的活动，依照法治规则主义的基本精神和不得溯及既往的内在要求，因此，一般来说，检察、审判活动不宜扯入过度的公众参与。

当然，这也并非是说包括行政检察在内的检察活动完全不应该引入公众监督。检察机关在出台检察司法解释、制定检察规范性文件的行为就明显类似于确定规则的立法行为，应该邀请公众参与。特别值得一提的是，在行政检察领域，就目前来看，法律规范有限，检察机关实施的绝大多数的行政检察行为都是依照检察规范性文件进行的，在此背景下，如果检察机关能够在制定行政检察规范性文件的时候，主动向社会公众征求意见和建议，提高公民参与的程度和水平，无疑有利于扩大行政检察的知晓度、提升行政检察的正当性。宪法中“人民检察院”的称谓不单单是一种阶级标签，本身就蕴含了公众参与。〔5〕参见郭道晖:“尊重公民的司法参与权”，载《国家检察官学院学报》2009年第6期，第81页。遗憾的是，根据笔者了解的情况，目前，各级检察机关在出台检察规范性文件的时候，基本上不公开邀请社会公众参与，一般仅向内部以及下级检察机关征求意见，此种情况需要得到改观。不过，需要说明的，在此领域邀请公众参与也存在反对声音。譬如，在审判方面，最高人民法院已经明确规定建立司法解释公开征求意见机制并赋予公民启动司法解释立项的资格，有观点就认为此项民主化举动有可能会扰乱最高法院理性、独立的判断。〔1〕参见沈岿:“司法解释‘民主化'和最高法院的政治功能”，载《中国社会科学》2008年第1期，第100页。

从实践来看，目前，检察机关主动提供的公众参与检察事务最具代表性的渠道乃是人民监督员。人民监督员制度始建于2003年，截止2008年年底，从全国范围内来看，在各级检察机关中，80%以上已经建立了此项制度，〔2〕莫纪宏:“人民监督员制度的正当性基础”，载《国家检察官学院学报》2009年第1期，第73页。此举符合司法民主和公平正义的精神。2010年10月，《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》出台，重新调整了人民监督员的选任方式、监督范围和监督方式，标志着人民监督员制度进入了一个新的时期。需要说明的是，人民监督员的监督范围仅为职务犯罪案件，尚未拓展至普通刑事案件。〔3〕陈卫东、孙皓:“人民监督员制度运行调研报告”，载《国家检察官学院学报》2011年第5期，第81-82页。至于何时能够延伸至行政检察领域，目前尚且无法判断。人民监督员制度类似于日本的检察审查会制度，只不过，人民监督员的意见仅仅具有参考价值，相比之下，2009年以后，检察审查会的意见则附带相当程度的“强制性”，〔4〕莫纪宏:“人民监督员制度的正当性基础”，载《国家检察官学院学报》2009年第1期，第75页。如此一来，有利于避免参与的客体化，保障相关参与意见能够产生实质影响。

除了人民监督员的参与渠道以外，社会公众还依照宪法赋予的批评、建议、申诉、控告、检举等方式参与到检察活动之中，行政检察中抗诉工作的展开多数源自公民的申诉推动。尤其值得指出的是，社会公众对于热点个案的关注和参与热情远远高于参与检察规范性文件的制定等活动。究其原因，一方面缘于准立法行为需要较高的法律专业素养、实践经验和抽象思维，这对于普通公众来说是一种挑战，另一方面，具体案例是活生生的，单凭直观感觉就能够形成态度和评价。特别是当此种情感判断乘上网络时代这趟快车的时候，瞬刻间形成的不可压制的舆论风暴能够击溃任何冠冕堂皇的政治说教和自我标榜。在许霆案、邓玉娇案、李昌奎案、药家鑫案等案件中都能看到个案网络舆论监督的力量。此外，近期倒下的以北碚前党委书记雷政富为代表的“腐败群体”，陕西安监局前局长“表哥”杨达才，郑州“房妹”翟家慧，陕西“房姐”龚爱爱，等等，网络舆论监督功不可没。

当然，鉴于目前行政检察还处在十分不完善的阶段，社会知晓度和影响力都比较小，因此，在行政检察领域，尚未发生网络舆论推动案件进展的事件。不过，随着行政检察制度的不断发展和健全，迟早会在个案处理中与网络舆论不期而遇，特别是当行政公诉、行政抗诉的案件涉及食品安全、环境污染、非法征地、非法拆迁等社会公众关切程度比较高的案件时，不期而遇的概率更是会大大提高。其实，社会公众参与，尤其是通过网络舆论的方式参与到行政检察活动之中，虽然会对行政检察工作带来部分不利影响，甚至会引发法律与舆论的冲突，但是，从整体来看，有利于支持、促进检察机关依法展开行政检察工作，当遭遇行政机关甚至执政党的附属组织的非法、不当干预时，能够把社会公众作为最可靠的依托和挡箭牌。因此，笔者建议，检察机关在行政检察过程中应当主动寻求社会公众和网络舆论的参与和支持，此举可谓改变其不利处境的法宝利器。不过，凡事不能过于乐观，社会公众直接参与司法乃是一把双刃剑，公众意见蕴含了复杂的愿望和诉求，附带部分偏失不可避免。〔1〕顾培东:“公众判意的法理解析”，载《中国法学》2008年第4期，第167页。

(四)服务大局与约束地方

服务大局，是中国共产党长期追求并坚持的一项价值目标和政治原则，约束地方抑或说是抑制地方主义在本质上也属于一项政治考量。需要特别说明的是，约束地方既是一个历史课题，也是一个时代课题。从理论层面来说，服务大局与约束地方之间存在既对立又统一的关系，这主要取决于“大局”的界定及其判断主体的变化。此外，服务大局、约束地方两者毕竟都属于政治原则，附带有较强的政治色彩，与奉行严格规则主义的法治并不完全协调，行政检察中如何妥善处理两者与规则之治之间的关系，也成为必须面对的课题。所以，本部分探讨的核心内容包括三个部分:即(1)作为政治目标的“服务大局”与“约束地方”;(2)“大局”的判断主体以及“虚假大局”的潜在风险;(3)恪守法治语境中的“服务大局”与“约束地方”。

1.作为政治目标的“服务大局”与“约束地方”

简单来说，在利益发生冲突的时候，局部利益服从全局利益，个体利益服从集体利益，眼前利益服从长远利益是服务大局的应有之意。约束地方则主要强调防止地方为了追求局部利益而忽视全局利益甚至分裂整体。服务大局和约束地方自古以来就是一个国家存在的前提和基础，倘若一个国家可以任由其所属地方恣意妄为无视整体利益，那么，这样的国家距离国将不国也就为期不远了。鉴于篇幅所限以及本文研究的核心主题所限，本文在此仅就中国共产党的大局意识与约束地方的思想作简要回顾。

毛泽东在《中国共产党在民族战争中的地位》一文中强调:“共产党员必须懂得以局部服从全局这样一个道理。”〔2〕毛泽东:“中国共产党在民族战争中的地位”，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第525页。1985年，邓小平在一次讲话中指出:“现在就是要硬着头皮把经济搞上去，一切都要服从这个大局。”〔3〕邓小平:“在军委扩大会议上的讲话”，载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第129页。江泽民在《正确处理社会主义现代化建设中的若干重大关系》一文中论述认为:“我们要善于统观全局……做到相互协调，相互促进。”〔4〕江泽民:“正确处理社会主义现代化建设中的若干重大关系”，载《十四大以来重要文献选编》(中)，人民出版社1999年版，第1462页。2007年，胡锦涛在中央党校举办的省部级干部进修班上发表的重要讲话提示:“做到四个坚定不移对保持党和国家事业顺利发展的大局至关重要。”〔5〕胡锦涛:“在中央党校省部级干部进修班上的讲话”，载人民网http://politics.people.com.cn，2011年4月19日访问。

至于如何约束地方抑或说如何处理中央与地方关系，从理论上讲可以采取的方式大致包括四类。第一类是宪法明确划定中央政权的权限范围，宪法没有赋予中央政权的权限则归属地方，譬如美国;第二类是宪法将中央与地方的权限都明确规定，凡属关乎全国利害的权力归属中央，仅涉及地方利害的权力则归属地方，譬如加拿大;第三类是宪法仅列举地方政权的权限，宪法没有明确赋地方政权的权限则归属中央;〔6〕参见张君劢:《宪政之道》，清华大学出版社2006年版，第17页。第四类则为宪法对于中央与地方的权力作出了明确规定，同时赋予了中央政权对两者关系加以调整的权力，我国即属于此类。新中国成立以来，虽然执政党在处理中央与地方关系方面进行了多次调整，但是，基本上没有摆脱“一统就死，一放就乱”的怪圈。〔1〕参见魏治勋:“中央与地方关系的悖论与制度性重构”，载《北京行政学院学报》2011年第4期，第23页。目前的中央与地方关系就面临“集中与分散”双向乏力的悖论。改革开放以来，中央放权导致地方成为了实际上的自治体，于是，对于来自中央政权对地方没有经济实惠的非政治性的命令，地方政府便会选择阳奉阴违。不过，由于中央政权依然掌握着调整地方权限范围以及地方负责人的权力，因此，对于政治性指令，地方一般不敢怠慢。中央与地方关系的处理的确并非一件简单的事情，苏联检察机关所担负的一般监督的职责，最主要的目的即在于遏制地方主义，维护国家法制统一。

2.“大局”的判断主体以及“虚假大局”的潜在风险

关于服务大局这个话题，有两个方面的问题不得不加以分析阐释，否则，服务大局有可能沦落为滥用职权的借口。这两个问题就是“谁”来判断大局以及何谓“大局”?倘若“大局”的范围指的是全国，判断主体为中央政权，那么，监督地方贯彻国家的法律、法规以及中央政权的命令，防止地方违法、滥权就成为了服务大局的应有之意。可是，如果“大局”的范围指的是省域，判断主体为省级政权，抑或范围缩至地级市甚至县域，判断主体降至地级市级政权或者县级政权，约束地方的需要依然存在，只是服务大局的内容发生了重大变化，此时，违背法律、法规，违反中央政令甚至也成为了“服务大局”的应然之意。因此，化解服务大局与约束地方之间的内在冲突必须明确“大局”的范围和判断主体。实践中，执政党的地方组织与地方政权，甚至一个地方政府的组成部门及其领导都时常把“服务大局”作为要求属下组织以及个人必须执行其命令的正当性论据。当然，此处的“大局”乃是地方性的抑或部门性的，甚至个别情况是以“大局”为幌子而谋取私利，与之相伴，这里“大局”的判断主体也是地方性组织与部门性组织，更有甚者仅为个别领导。此外，“大局”具有多样性和层次性。譬如，即使在同一层面，无论是在中央层面抑或地方层面，“大局”也并非具有单一性。当强调“以经济建设为中心”时，经济发展便是“大局”;当强调“稳定压倒一切”的时候，维护社会稳定便是“大局”;当把“南海权益”上升为核心利益的时候，捍卫南海主权便成为了解放军工作的“大局”中的一部分。

在2004年湖南嘉禾违法强拆事件中，嘉禾县委、县政府滥用公权，非法强拆，并打出“谁不顾嘉禾的面子谁就被摘帽子”的口号，嘉禾县人民法院、人民检察院、公安局都参与其中，抵制非法强拆的干部群众或者被免职，或者被以“妨碍公务罪”逮捕。“嘉禾的面子”属于口头用语，用书面语表达就是“嘉禾的大局”。在“嘉禾强拆”事件中，嘉禾的“大局”就是完成县委、县政府的拆迁任务，“嘉禾大局”的判断主体是嘉禾县委，嘉禾县人民检察院积极地“服从”到了“大局工作”中。

基于上述背景，笔者以为，“服从大局”不应该是无条件的，“服从大局”是需要设置前提的。笼统来说，其前提条件包括:(1)作为目标的“大局”不能违反宪法、法律、法规;(2)地方、部门所谓“大局”不能悖离全国的“大局”;(3)服从“大局”的程序与手段不能违反宪法、法律、法规。此外，前述相关情况也表明，服务于中央层面、全国层面的“大局”与约束地方具有一致性。在湖南嘉禾违法强拆事件中，倘若嘉禾县检察院等部门能够警醒“嘉禾大局”违宪、违法、违规，违背“中央大局”，是一种畸形的、错误的大局，因而及时向其上级郴州市检察机关乃至湖南省检察机关寻求支持，或许就不会陷入“集体违法”的漩涡。

整体来说，党中央、全国人民代表大会及其常委会、国务院等所言的“大局”多属具有正当性的“大局”，货真价实的“大局”，通常不会存在违宪、违法的情况，也很少存在“借大局之名，行私利之实”的现象。当然，国家确定的“大局”也并非任何时候都完美无瑕，“文革”期间所奉行的“阶级斗争为纲”的“大局”给国家和人民带来了重大损失，就属于典型的错误“大局”。

基于前述情况，为了保证中央所判断的事关行政检察工作的“大局”的科学性，笔者建议，中央在实施关乎国家长期发展以及千家百户的切身利益时，应当:(1)全面、严谨的科学论证，绝不能纯粹基于简单的理念判断而决定支持抑或反对;(2)避免不适当的利益考量，真正做到坚持以维护最广大人民的利益为目标和行动准则，具体措施即为尊重民众选择;(3)在实体与程序两个层面，都必须严格坚持民主原则，尊重人民群众的选择，如果人民群众用民意表达了反对，就不要违背民意而行。

最后，需要指出的是，随着法治的不断健全和发展，检察独立会日趋得到更加有力的保障，检察机关在行政检察工作中如何参与“大局”工作也将会逐渐获得更多的选择权与自主权，逐步由“客体”向“主体”转换。

3.恪守法治语境中的“服务大局”与“约束地方”

服务大局的理念在法治领域也有体现。2006年4月时任中共中央政治局常委、中央政法委书记的罗干在中央政法委举办的社会主义法治理念研讨班上发表了重要讲话，阐述了社会主义法治理念的一系列重大理论和实践问题。罗干同志指出，我国社会主义法治理念的基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面，并进而认为服务大局是社会主义法治的重要使命。〔1〕罗干:“在社会主义法治理念研讨班上的讲话”，载南方网http://www.southcn.com，2011年4月19日访问。服务大局这一社会主义法治的重要使命体现在包括行政检察监督在内的社会主义法治的各个层次与领域，是行政检察监督必须坚持的理念导向与政治方向。服务大局的理念是我国本土法治实践的产物，具有较强的政治意义与功能。它的目标任务，就是要紧紧围绕保障和促进中国特色社会主义事业，为全面建设小康社会，建设富强民主文明的社会主义国家，创造和谐稳定的社会环境和高效公正的法治环境。

其实，从实践来看，不只是我国，包括西方法治发达国家在内，每个国家的法治都具有服务政治大局的功能，只不过在中国语境中，法治的政治功能表现得更为显性。以司法权强势的美国为例，法院对辛普森案的判决同样体现了充分的政治考量，并没有完全遵循我们想象的、传统的、形式主义的司法理性，最终以辛普森被无罪释放为结局，使很多人大为愤慨和困惑。辛普森的辩护律师，哈佛大学终身法学教授艾伦·德肖微茨也认为世上没有一个法官会认为辛普森是无辜的。公诉方的证据也足够让陪审团判他有罪”。但为什么最后辛普森被无罪释放了呢?有的观点认为是因为警方执法过程中出现弄虚作假的情况，使审判辛普森的整个法律程序经不起质疑直至被否定。〔1〕“辛普森杀妻案审判始末”，载中国刑事辩护网http://www.chnlawyer.net，2011年4月19日访问。其实，警方某些环节上的弄虚作假只是导致辛普森被判无罪的表层原因，其深层次的原因是法院对美国社会种族对立的政治考量。黑白政治对立曾经给美国造成过重大损失。〔2〕1992年发生在美国洛杉矶的罗德尼·金案，其审判结果(四名白人警察最终被判无罪)引发了造成50人死亡、2300多人受伤，约17000人被捕，整个城市的损失达到10亿美元的洛杉矶大骚乱。参见陈伟:“新闻自由与公正审判的两难抉择——罗德尼·金诉洛杉矶市警察局案(1992)”，载求是理论网http://www.qstheory.cn/ztck/2011n/xwzy/201108/t20110805-100108.htm，2011年4月19日访问。不仅仅是对黑白对立的考量，美国司法系统在堕胎、安乐死、同性恋、自由持枪等一系列的问题中都采取了只追求个案得到解决的保守裁判策略，〔3〕[美]桑斯坦:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江等译，北京大学出版社2007年版，译者导言部分。把这些问题的终极解决留给了政治系统。多数法官在法律与政治之间左顾右盼，隐蔽地坚持司法最低限度主义，他们超越当前关于美国最高法院角色的僵化思想，以此方式判决案件。政治是司法无法逾越的生存背景，尤其是在建构主义类型的法治国家。因此，在探究行政检察制度时，我们应当正视该制度运行的政治背景，该制度所肩负的政治功能，语境化地分析与评价其正面意义与负面效应，把该制度中符合现代法治运行规律的部分发扬，反之抛弃。不能仅仅以被我们误读了的西方法治话语的“语法”来评判我国法治话语的“句子”。

在当下中国，鉴于地方之权，特别是某些地方行政机关违法、滥权的现象，因此，可以说，要求行政检察“服务大局”具有特殊意义，即监督和促进地方行政机关依法行政。具体措施包括:(1)通过立法单独赋予检察机关对其同级以及下级行政机关(不包含同级政府)的具体行政行为提起行政公益诉讼的资格;(2)通过地方性法单独赋予检察机关对其同级以及下级行政机关(不包含同级政府)的具体行政行为、抽象行政行为提出检察建议的资格;(3)通过地方性法规单独赋予检察机关对其同级以及下级行政机关(不包含同级政府)的抽象行政行为向同级人大及其常委会申请违法审查的资格。当然，仅仅依靠前述几个方面的授权是完全不够的，检察机关积极主动地行使行政检察权力、拓展行政检察的范围也是不可或缺的。不能忽略的还有，部分人士对于中国法治前景表示担忧，但是，此种看法过于悲观，笔者对于中国法治前景持乐观看法，中国一定能够建成良善的法治社会，根据在于，截止目前来说，法治秩序是最公平、最有效率、最具安全感的秩序，其所具备的效率、公平和安全感优势决定了现代世界各国会陆续选择此种社会治理模式。

七、行政抗诉的法治化

行政抗诉是指检察机关依职权抑或依当事人申请对某行政裁判审查后认为，该行政裁判的确存在错误，因而，以审判监督程序向原审法院的上一级法院提出对原案件进行再审的要求。从立法来看，行政抗诉是行政检察制度唯一的法定运行方式，因此，可以说是整个行政检察制度的核心内容。1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下称《行政诉讼法》)第10条、第64条赋予了检察机关以抗诉的方式对于行政诉讼进行监督的权力与资格。当然，对于已经生效的、确有错误的裁定、判决进行抗诉，不仅仅是检察机关的权力，也是其必须承担的法律职责与使命。需要指出的是，法律关于行政抗诉的规定仅有前述两个原则性的条款，对于行政抗诉的启动方式、行政抗诉的事由、行政抗诉的范围、行政抗诉的证据规则、检察机关在行政抗诉中的法律地位、行政抗诉的监督机制等诸多问题都缺乏规范，有关行政抗诉的立法亟待完善。基于此，本文以四川省、河南省、浙江省20年的行政抗诉实践为素材，观察行政抗诉制度的实际运行，分析与评介指导行政抗诉的事实规则，对于成功的经验予以总结，以便促进行政抗诉的立法调整，对于不适当的做法进行归纳，以便矫正行政抗诉的现实探索。鉴于在法律层面关于“抗诉”的规定非常有限，严格说来只有1989年《行政诉讼法》第64条，所以，本文对于行政抗诉的研究，既立足制度层面，又关注技术层面，既总结实践经验，又注重理论反思。

(一)行政抗诉的启动方式:依申请抑或依职权?

关于行政抗诉的启动方式、启动主体，《行政诉讼法》没有相关规定，1990年10月29日最高检发布的《最高人民检察院关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》(以下称《暂行规定》)第3条指出，人民检察院受理抗诉案件的来源为:(1)当事人不服人民法院已生效的行政判决、裁定，向人民检察院提出申诉的;(2)公民、法人和其他组织检举的;(3)同级国家权力机关和上级人民检察院交办的;(4)其他由人民检察院自行发现的案件。从《暂行规定》可以看出，行政抗诉的启动主体包括当事人、社会组织或者个人、国家权力机关、检察机关等四类。

2001年9月30日最高人民检察院第九届检委会通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下称《办案规则》)第4条规定，人民检察院受理的民事、行政案件，主要有以下来源:(1)当事人或者其他利害关系人申诉的;(2)国家权力机关或者其他机关转办的;(3)上级人民检察院交办的;(4)人民检察院自行发现的。《办案规则》的相关规定表明，利害关系人、国家权力机关、检察机关、其他机关等是行政抗诉的启动主体。与《暂行规定》相比，《办案规则》把启动主体由单纯的当事人扩展到了利害关系人、增加了除了国家权力机关、检察机关以外的其他机关，没有将社会组织与个人纳入启动主体的范畴。

四川省20年(1990～2010)的行政抗诉实践表明(详见表3)，当人事(包括利害关系人)是最为主要的启动主体，即使有些案件来源于人大机关、政协机关转交，其最原初的申请检察监督程序的主体依然是当事人(包括利害关系人)。没有当事人(包括利害关系人)的申请，权力机关、检察机关、其他机关启动行政抗诉程序的情况比较少见。社会组织或者个人申请行政诉讼检察监督程序的情况未曾出现。

表3:四川省20年(1990-2010)行政抗诉案件来源分布

行政抗诉的启动主体与行政抗诉的启动方式密切相关。如果只有依当事人(包括利害关系人)的申请，检察机关才能提起行政抗诉，那么，就意味着行政抗诉是依申请行为，检察机关则处于相对被动的地位，与法院的地位有些相似，不告不理。反之，倘若权力机关、检察机关等可以在没有当事人申请的情况下自行启动行政抗诉，那么则表明，行政抗诉具有职权行为的性质。

《行政诉讼法》并没有规定检察机关的行政抗诉权应当依职权行使还是依申请行使。最高人民检察院出台的《暂行规定》、《办案规则》，则是字里行间显示出检察机关对于行政抗诉性质的态度，即在检察机关看来，行政抗诉属于职权行为。

行政抗诉在性质上到底是属于依申请还是属于依职权，会产生不同的法律后果。把行政抗诉界定为依职权行为，从理论层面上讲，检察机关有义务对所有的行政诉讼案件主动进行审查，如此一来，检察机关将面临人员力量不够而引起的监督“缺位”，而且要承担行政抗诉所带来的法律后果。特别是可能带来行政诉讼的双方都接受裁判结果，而检察机关不接受，抑或检察机关接受，而行政诉讼的利益相关人中的一方不接受，应该怎么办?从实践层面来看，检察机关没有过主动启动行政抗诉的案例。因此，本文认为不宜把行政抗诉看成是检察机关的依职权行为，而应该将其定位为依申请行为。

(二)行政抗诉的事由:如何理解判决、裁定违反法律、法规规定?

行政抗诉的事由，即检察机关提起行政抗诉的条件或者标准。《行政诉讼法》第64条只规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。如何细化解读《行政诉讼法》第64条的规定，《暂行规定》没有相关规定，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下称《若干解释》)第72条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第63条规定的“违反法律、法规规定”:(1)原判决、裁定认定的事实主要证据不足;(2)原判决、裁定适用法律、法规确有错误;(3)违反法定程序，可能影响案件正确裁判;(4)其他违反法律、法规的情形。《行政诉讼法》第63条与第64条都是关于审判监督程序规定，都规定违反法律、法规是再审的条件，只不过第63条是关于法院再审的，第64条是关于检察院抗诉的。(这些条款在《办案规则》中被称为受理条件。)

《办案规则》第37条规定，有下列情形之一的，人民检察院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第64条的规定提出抗诉:(1)人民法院对依法应予受理的行政案件，裁定不予受理或者驳回起诉的;(2)人民法院裁定准许当事人撤诉违反法律规定的;(3)原判决、裁定违反《中华人民共和国立法法》第78条至86条的规定适用法律、法规、规章的;(4)原判决、裁定错误认定具体行政行为的性质、存在或者效力的;(5)原判决、裁定认定行政事实行为是否存在、合法发生错误的;(6)原判决、裁定违反《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定的举证责任规则的;(7)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(8)原判决确定权利归属或责任承担违反法律规定的;(9)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;(10)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的;(11)原判决、裁定违反法律、法规的其他情形。

四川省检察机关在行政抗诉实践中所运用的抗诉理由则并未像《办案规则》中规定的那样详细。从相关抗诉书所述的抗诉事由来看，却是比较符合《若干解释》第63条所规定的再审事由(详见表4)。

表4:四川省20年(1990～2010)行政抗诉案件抗诉事由情况

《办案规则》关于抗诉事由的规定存在的问题是:其一，相关规定条理欠缺清晰，分类显得有些混乱;其二，把抗诉范围与抗诉事由混淆，譬如，《办案规则》第37条第1项的规定，明显属于抗诉范围的事项;其三，四川省20年的行政抗诉实践表明，在抗诉的事由上，规范与事实存在一定的张力，《办案规则》规定的事由，似乎并没有对检察办案人员产生足够的影响与约束。实践中，《办案规则》第37条的第2、4、5、6、8等项事由几乎很少被涉及。

着眼于尊重行政抗诉的现实经验，消解行政抗诉实践与《办案规则》相关规定的冲突，同时，也力求促进行政抗诉事由的科学化、合理化，本文建议最高检及时修改《办案规则》，尤其是在修改《行政诉讼法》时，建议全国人大把行政抗诉的事由列入《行政诉讼法》，并且要充分关注抗诉事由的实用性、行政抗诉事由与行政再审事由的协调性。至于具体的修改方案，参照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉讼法》)有关抗诉事由的规定，本文建议作如下修正，有下列情形之一的，人民检察院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第64条的规定提出抗诉:(1)有新的证据，可能推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据可能是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;(6)适用的法律与案件性质明显不符的;(7)确定责任明显违背法律规定的;(8)适用已经失效或尚未施行的法律的;(9)违反法律溯及力规定的;(10)违反法律适用规则的;(11)明显违背立法本意的;(12)违反法律规定，管辖错误的;(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(14)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的;(15)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避;(16)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(17)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(18)未经传票传唤，缺席判决的;(19)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(20)其他违反法律、法规的情况。

在上述20类情况中，第(1)～(5)项属于认定的主要事实错误或缺乏主要证据的情况;第(6)～(14)项属于适用法律、法规错误的情况;第(15)～(19)项属于违反法定程序，可能影响案件正确裁判的情况;第(20)项属于兜底条款。

(三)行政抗诉的范围:哪些种类的行政判决、裁定属于行政抗诉的对象

行政抗诉的范围，是关于哪些类型的行政裁判才能够被提起行政抗诉，是否所有的行政裁决都可以被提起行政抗诉的界定与划分。行政抗诉的范围与行政抗诉的事由不同，行政抗诉的事由，是规范与约束行政抗诉的微观规则，主要涉及行政抗诉的具体条件与标准;行政抗诉的范围则属于相对宏观的规则，主要涉及可以提起行政抗诉的判决、裁定的种类。行政抗诉的范围决定了行政诉讼的利害关系人可以提起申诉的行政判决、裁定的范围。倘若利害关系人所提出的抗诉申请，不属于行政抗诉的范围，即使满足行政抗诉的事由要求，也无法启动检察机关的行政抗诉程序。当然，如果仅仅符合行政抗诉的范围标准而达不到行政抗诉的事由要求，那么，同样无法启动行政抗诉程序。但是，无论如何，行政抗诉的范围与行政抗诉的事由是两类不同性质的范畴，需要区别对待，不可混为一谈。

《行政诉讼法》《暂行规定》《办案规则》等对于行政抗诉的范围没有限缩性规定，倘若依据上述法律文件的规定，所有的行政判决、裁定都可以被提起行政抗诉。《若干解释》第63条规定，当事人对于不予受理、驳回起诉、管辖异议等可以提起上诉，其他12类裁定则不可以提起上诉。对于可以申请再审的行政裁定、行政判决的范围，《若干解释》没有规范。2011年，最高法与最高检《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》第5条第2款规定，人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的行政判决和不予受理、驳回起诉、管辖异议等行政裁定，有《行政诉讼法》第64条规定情形的，应当提出抗诉。

按照《民事诉讼法》及其相关解释，生效的解除婚姻关系判决，不可以申请再审。但是解除婚姻关系判决中，如果对财产分割部分不服，可以根据《民事诉讼法》第16章规定的程序，申请再审。关于判决，行政诉讼中不存在类似解除婚姻关系的特殊判决，因此，从理论上讲，所有的行政判决都可以被提起行政抗诉。关于裁定，有两类情况需要注意，一类是按自动撤回上诉处理的案件，如因未及时缴纳上诉费等;另一类是因“行政诉讼和解”而撤回上诉的案件。

在上诉两类情况下，应当允许当事人、利害相关人提起再审申请，也应当允许检察机关提起抗诉，根据在于行政抗诉制度应当着眼于如何充分保护行政相对人的救济权。《民事诉讼法》准许对发生效力的民事调解提起抗诉，因此，行政诉讼也没有理由拒绝检察机关对因“行政诉讼和解”而撤回上诉的案件提起行政抗诉。只是按自动撤回上诉处理的相关案件，“撤回”的实质成因多种多样，本文以为只有当“撤回”的责任不可归咎于申诉人自身时方可准许提起行政抗诉。

关于行政抗诉的范围，还有两个情况需要探讨。一是行政抗诉的次数，是否可以二次抗诉?二是行政抗诉的时限。《办案规则》第6条第4项仅对当事人的申请抗诉的次数作出了规定，即当事人对人民检察院所作的终止审查或者不抗诉决定不服，再次提出申诉的，人民检察院不予受理。至于行政抗诉的次数，《行政诉讼法》及其相关司法文件都没有明确规定。抗诉的次数限制，需要在尊重司法权威、定纷止争、稳定社会关系与促进司法公正之间寻求平衡。从实践情况来看，两次以上抗诉的案件或者申请再审的案件也并不罕见。对再审判决不服，是否可以申请再审，司法实践中一般区分二种情况。一种情况是再审维持原审判决，一般情况下不可以再提出再审申请。但是如果再审判决是原审法院作出的，则可向上一级人民法院提出再审申请。另一种情况是再审改判，不服改判结果的当事人可以向上一级法院申请再审。但是，如果再审判决是最高人民法院作出的，当事人就没有了再审的机会。因此，笼统地规定抗诉仅限一次实为有欠妥当，指令再审的，应当以两次抗诉为妥;提审的当以一次抗诉为妥。

关于行政抗诉的时限，《行政诉讼法》、《若干解释》、《暂行规定》、《办案规则》等都没有明确规定。《若干解释》第73条第1款规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。《民事诉讼法》规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出;2年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起3个月内提出。参照《民事诉讼法》的上述规定，本文以为《行政诉讼法》也应当以2年为一般时限，2年以后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及此案的审判人员在2年以后被发现有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的自知道或者应当知道之日起3个月内提出。

(四)行政抗诉的证据规则:调查取证为原则抑或例外?

证据事关案件的真相，是诉讼的关键，也是定案的基本依据。因此，在行政抗诉中证据也需要被认真对待。《暂行规定》第4条规定，人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定确实违反法律、法规规定时，应立案审查。在审查中，可以向人民法院调阅有关案件材料，可以调查核实有关证据。《办案规则》第17条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第18条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(1)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(2)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(3)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(4)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。

《办案规则》表明，关于行政抗诉的证据调查权使用范围，检察机关表现了比较谦抑的态度，做了限缩性规定。从实践来看，四川省20年的122个行政抗诉案件，未曾有检察机关调查取证的情况。本文认为，证据问题关系到案件的基本事实，倘若原判决、裁定所采信的证据本身的真实性存在疑问，案件几乎难以被正确处理。有观点认为行政抗诉应当树立居中审查的理念，在审查行政申诉案件时，检察机关针对的是法院的判决活动，而不是针对具体的行政争议。作为监督者，其地位是处于申诉人和人民法院中间，不代表某一方的利益。不是案件的调查者，不能有“调查”意识。〔1〕贺恒扬:《中国检察权实证研究》，法律出版社2010年版，第296～297页。由于检察机关不具有对于案件的终局处理权，因此，其行政抗诉活动主要表现为一种程序性的参与权力。对于行政抗诉的此种解读具有一定的合理性，但是，倘若据此认为检察机关不应产生“调查”意识，笔者认为那将是对于行政抗诉的一种误读。

即使把行政抗诉理解为一种对于行政诉讼的参与，也应当充分保障其对于行政诉讼真相的知情权。行政诉讼的当事人及其利害关系人，都有权利调查、收集相关证据，法院也可以依职权行使证据调查权，这些主体都不受限制，那么，为什么代表国家行使法律监督权的检察机关，其证据调查权需要被限制呢?

证据事关事实真相，证据规则事关法律真相。在行政抗诉中，检察机关只有充分运用其取证权，才可能促使行政检察监督获得实质性意义。没有对案件相关事实的全面了解，仅仅依赖法院的裁判文书以及法院提供的相关案件材料来判断原判决、裁定的正确性，无异于将行政抗诉制度置于形同虚设的状态，行政抗诉制度的功能会大打折扣。

因此，本文主张，在行政抗诉中，应当确立“调查取证为原则、案卷审查为例外”的取证理念。《办案规则》第18条的“可以”需要被“应当”替代，“可以”所凸显的只是一种“权力性”，是一种自由裁量性权力，缺少责任意味。“应当”则体现了权责一致的原则。只要存在下列情况之一的，检察机关应当进行调查取证:

(1)原判决、裁定据以定案的主要证据可能是伪证的;(2)原判决、裁定采信证据的活动及其据以定案的主要证据违反取证、质证、认证规则的;(3)依职权抑或依申请，原审法院应当进行相关的调查取证活动而没有进行的。

对于不存在上述三类情况的行政抗诉案件，是否进行调查取证，由负责承办案件的检察机关决定。

从实践来看，湖北省、河南省已经出台了关于规范行政检察调查的相关文件。2008年8月湖北省检察院制定实施了《湖北省检察机关民事审判、行政诉讼法律监督调查办法(试行)》，对调查范围、调查程序、调查手段与调查后的处理方式等进行了详细规定。2011年9月，河南省检察院制定了《民事行政检察调查办法(试行)》，明确了调查的原则、措施、范围、程序以及调查终结的处理措施。〔1〕其一，调查原则:民事行政检察调查应当遵循依法、客观、公正、高效、有限的原则。其二，调查措施:民事行政检察调查的措施主要有依法审查案卷材料、调查核实违法事实、提出纠正违法意见或者检察建议、建议更换办案人、移送涉嫌犯罪线索等。调查范围:人民检察院对5种情形可以进行调查:一是已经发生法律效力的民事行政判决、裁定和调解，有违反《民事诉讼法》第179条第1款、《行政诉讼法》第64条以及相关法律、法规规定情形，需要调查的;二是人民法院在民事审判、行政诉讼活动中违反法定程序，可能影响案件正确裁判的，或者审判人员有涉嫌贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权等行为的;三是行政机关在行政诉讼活动中存在违法行为或者存在与诉讼活动有关的行政违法行为的;四是在民事行政判决、裁定和调解执行活动中渎职、损害国家利益和公共利益、损害当事人和案外人合法权益以及存在其他违法情形的;五是有其他违反《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的行为需要调查的。其三，调查程序:民事行政检察调查由人民检察院民事行政检察部门负责办理，应当按照审批、制订调查方案、实施调查活动、形成调查报告和调查终结后处理等5个程序进行。其四，调查终结后的处理措施:人民检察院调查终结后，根据调查的事实和证据，依法可以作出4种处理措施。一是符合《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定的抗诉条件的，应当依法抗诉(提请抗诉)或者向人民法院提出再审检察建议;不符合抗诉条件的，应当作出不抗诉(不提请抗诉)决定。二是发现人民法院及其工作人员在民事审判、行政诉讼活动中有违反《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的行为但不构成犯罪的，应当以检察建议或者纠正违法通知书、更换办案人建议书的方式，向被调查人所在的人民法院提出纠正违法意见，并要求人民法院及时反馈处理结果。三是发现行政机关及其工作人员在工作中有违法行为但不构成犯罪的，应当以检察建议或者纠正违法通知书的方式，向被调查人所在的行政机关提出纠正意见，并要求行政机关及时反馈处理结果。四是发现职务犯罪线索的，根据《最高人民检察院关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》，移送有管辖权的职务犯罪侦查部门。

(五)检察机关在行政抗诉中的法律地位:是否具有诉讼利益

关于检察机关的法律地位，《中华人民共和国宪法》(以下称《宪法》第129条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。第131条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。至于检察机关在行政抗诉中的法律地位，《行政诉讼法》除了第10条、第64条以外，没有更为细化的规定。《人民检察院组织法》第18条规定，最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律的效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。按照审判监督程序审理的案件，人民检察院必须派人出席法庭。但是，对于检察机关在再审中的法律地位，依然未给出明确规定，有观点认为行政检察需要做到“四不”:不是案件的当事人，不能有“主张”意识;不是当事人的代理人，不能有“代言”意识;不是案件的裁决者，不能有“裁决”意识;不是案件的调查主体，不能有“调查”意识。行政监督工作，不应单纯追求实体性、终极性的裁决结果，而是要把主要精力放在落实程序的有效控制之中。〔1〕参见贺恒扬:《中国检察权实证研究》，法律出版社2010年版，第297页。

把检察机关在行政抗诉中的功能定位于程序控制具有其合理性。毕竟，行政检察权不像行政权、审判权，除了不受理、不抗诉等消极处分权涉及实体性权力以外，行政检察权大多属于程序性权力。但是，检察机关负有监督法律实施、维护法律权威的使命。检察官是法律的守护人，对检察官与法官而言，事实的审查与法律的判断，均依同一目标行事，这是两者可以相提并论的最强有力的论据。〔2〕转引自龙宗智:《检察制度教程》，法律出版社2002年版，第94页。倘若没有相关的制度保障，检察机关的法律监督权将形同虚设，无法发挥应有的监督功能。

《若干解释》第75条规定，对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。《办案规则》第45条规定，检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是:(1)宣读抗诉书;(2)发表出庭意见;(3)发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。

本文以为，行政抗诉中的检察机关，是代表国家负责监督法律实施专门主体，其有着诉的利益，应当赋予其代表国家参与法庭调查、法庭辩论、质证等过程，对于其调查取得的证据，再审法院应当给予充分重视，对其依法进行审查与质证。没有法庭上与当事人、法院之间的辩论、质证、对抗，仅仅依靠一纸抗诉书，是无法有效监督行政权与审判权的。仅仅一纸抗诉书意味着，对于检察机关来说，是否进行抗诉，完全是一种与自身毫无关系的居中性、程序性行为;抗诉是否成功，与检察机关也没有多大关系，检察机关无须承担任何责任;缺乏足够力量制约的审判权，很容易将行政抗诉当成一种论证其裁判正当性的工具，不会实事求是地审查再审案件。

八、行政检察建议的规范化

何谓检察建议?有观点认为，检察建议是检察机关针对有关部门或单位存在的问题，提出相应的对策，督促其改进工作、消除隐患、建章立制、规范管理，以预防和减少违法犯罪的非诉讼形式的检察活动。〔3〕王斌:“检察建议研究”，载《刑事法杂志》2009年第3期，第93页。此种定义既没有顾及检察建议的历史，也没有如实回应检察建议的现实实践，只是局限于刑事诉讼的狭隘范围内的一种认知。相比之下，截止目前唯一一篇以检察建议为研究主题的博士论文的观点相对来说则比较恰当。在其看来，检察建议是检察机关在履行检察职能的活动中，针对妨碍检察目的之实现的有关违法行为或者诉讼活动事项，以及一可能再次引发违法犯罪的隐患问题，以书面形式，向特定的被建议对象提出纠正、处理或者改进工作意见的检察行为。〔4〕吕涛:《检察建议法制化研究》，山东大学2010年博士学位论文，第35页。行政检察建议，即检察建议在行政及其相关领域的运用。

作为行政检察制度的运行方式之一，行政检察建议既不同于具有法定地位的行政抗诉，也不同于毫无规范依据的行政检察协议，其虽然尚未获得严格意义上的法律正名，但是却已经得到了最高人民检察院、最高人民法院、部分省级及以下级别的人大常委会出台的相关规范性文件的支持，甚至可以说已经取得中共中央政法委的认同。基于前述背景，本文在此准备对于行政检察建议稍加探讨。在研究视角上，将从历史、现实、未来三个维度加以观察。

(一)行政检察建议的历史轨迹及其思考

从起源上看，检察建议与一般监督是相伴而生的产物。已有的研究都认为检察建议同样源渊于苏联，只是有的观点认为在国内这一检察方式始于土地革命时期，〔1〕姜伟、杨隽:“检察建议法制化的历史、现实与比较”，载《政治与法律》2010年第10期，第99页。有的观点认为其始于20世纪50年代。〔2〕王桂五:《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第574页。其实，国内检察建议是起源于土地革命时期抑或20世纪50年代并不影响本文的研究，毕竟本文不属于法史学研究，因此，不会过度纠结于一个具体的时间。无论如何，检察建议这一检察方式最早诞生于苏联，属于舶来品，这一点是已有研究的共识。在此，本文试图说明的问题主要在于:(1)行政检察建议理应成为检察建议体系中的核心部分。(2)行政检察建议始终没有正式的法律地位。详细情况如下。

1.行政检察理应成为检察建议的核心功能区域

无论是苏联还是国内，起源意义上的检察建议，其使命都一样在于监督地方政权机关。巧合的是，附属部门众多的行政机关(政府)无疑是地方政权机关的主体。行政检察建议产生和存在的契机在于，检察机关相对于对同级行政机关的弱势地位决定了检察机关不能以“抗议”的方式对同级行政机关实施监督。1954年《人民检察院组织法》第8条第2款规定:地方各级人民检察院发现本级国家机关的决议、命令和措施违法的时候，有权要求纠正;如果要求不被接受，应当报告上一级人民检察院向它的上一级机关提出抗议。地方各级人民检察院发现国务院所属各部门和上级地方国家机关的决议、命令和措施违法的时候，应当报告上级人民检察院处理。但是，对于地方各级人民检察院纠正本级国家机关违法、错误决议、命令和措施的具体方式，1954年《人民检察院组织法》并没有明确规定。实践中，人民检察院主要运用了建议、提请、抗议三种方式。其中，建议主要用于地方检察机关对于本级国家机关违法或错误的决议、命令或措施的监督。譬如，河南省人民检察院认为本省人民政府和棉布计划供应委员会作出的第一期购布票不许在第二期使用的决定，系违背中央规定的错误决定，向本省人民政府提出了要求纠正违法的建议书。河南省人民政府商业厅接到建议书后，迅速地在《河南日报》上登载声明，纠正了这一违法决定。〔3〕吕涛:《检察建议法制化研究》，山东大学2010年博士学位论文，第18页。

当然，行政检察理应成为检察建议的核心功能区域，行政检察建议理应成为检察建议体系核心部分的判断会面临质疑。譬如，从实践来看，检察建议在刑事领域的应用似乎更加广泛，不能仅仅以起源为据而作出前述判断。对此，笔者表示赞同。论证前述关于行政检察建议在检察建议体系中地位判断的更有力的论据在于，在行政领域，相当部分的检察建议是作为一种非常重要的辅助方式使用的，姑且称之为“辅助性的行政检察建议”，是行政抗议或者行政抗诉的前置程序，其目的就是为了尽量以不容易引起对抗的方式以及较高的效率来完成行政检察的目标。相比之下，民事领域的再审检察建议虽然在构建的目标与实施的效果方面与“辅助性的行政检察建议”没有太大差别，可是其毕竟只是限于再审检察建议这一个类型，范围远不及“辅助性行政检察建议”宽泛。至于刑事领域的检察建议，其运用是为了完成刑事检察领域的程序性问题或者次要性目标，始终与刑事检察的主要目标没有交集。换句话说，其永远不可能作为刑事公诉或者刑事抗诉的前置程序使用。

2.行政检察建议尚未获得正式的法律地位

虽然行政检察建议是检察建议体系的核心构成部分，但是，行政检察建议尚未获得正式的法律地位。〔1〕2013年，“民事检察建议”已经被写入新修订的《民事诉讼法》，“行政检察建议”已经被提出写入将即将修订的《行政诉讼法》之中。1954年《人民检察院组织法》赋予了检察机关“一般监督”的使命，可是，却并没有规定实施“一般监督”的具体方式。1954年，最高人民检察院第一厅(一般监督厅)制发了《关于各地人民检察院试行一般监督的情况与意见》。该意见规定了一般监督的具体方式，即检察建议、检察提请、检察抗议。〔2〕吕涛:《检察建议法制化研究》，山东大学2010年博士学位论文，第18页。1954年以后，行政检察建议的规范地位也没有取得更大的突破，反而很快就陷入实践困境。正如前文所述，缘于范围与方式难以把握，1957年左右，一般监督就在实践层面寿终正寝。〔3〕有观点认为是1958年以后，由于特定的社会形势，检察机关的法律监督被一些人错误地指责为“矛头对内”，是“内耗”。为缓和社会矛盾，各地检察机关基本停止对同级政府机关和职能部门、国有企业开展一般法律监督工作，检察建议这种检察活动形式也被弃置不用。参见杨书文:“检察建议的基本问题研究”，载《人民检察》2005年第17期，第17页。1975年《宪法》更是明确废止了检察机关。1979年《人民检察院组织法》、1982年《宪法》都没有赋予检察机关“一般监督”的使命，至此，作为本文研究重要组成部分的抽象行政、行政执法的检察监督不再是法律意义上的制度。可以想象，皮之不存，毛将焉附?与此相伴，抽象行政、行政执法领域的行政检察建议也就更不可能获得正式的法律地位。1989年《行政诉讼法》第64条规定了行政抗诉制度。作为对这一条文的配合，2001年最高人民检察院出台的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定了行政检察建议的相关内容。2009年最高人民检察院制定的《人民检察院检察建议工作规定(试行)》对检察建议作了专门规定。2011年最高人民检察院与最高人民法院联合出台的规范性文件《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》，其中也涉及到对行政检察建议运用的承认和规范。可是，时至今日，在文本层面，行政检察建议始终停留于规范性文件的位阶，没能获得以法律文本的方式加以规定的地位。当然，也会有人会质疑笔者的说法，因为《检察官法》第33条第2项规定，检察官提出检察建议……被采纳，效果明显的，应当给予奖励。然而，在笔者看来，《检察官法》的相关规定只是为了设置检察官的奖励条件而涉及到了检察建议这个名词，从内容来看，该条款并没有涉及检察建议的地位、适用范围、条件或者程序，因此，可以说此条款并不是专门针对检察建议规定的条款，对于检察建议的地位没有实质影响。

(二)行政检察建议的现时实践效果

在已有的研究成果中，还未曾见到关于行政检察建议专门研究。可是，如果窥一斑而知全豹这句话有某种道理的话，透过四川省20年的行政再审检察建议的实践以及河南、上海等地的整个检察建议体系的实施情况依然可以推断出行政检察建议的实践效果。

根据有关资料，在20年来(1990～2010)四川省21个市州有案可查的127个行政诉讼申诉案件中，市州检察院共向同级中级法院发出再审检察建议的有45件，占所有有案可查行政诉讼申诉案件的35.4%，其中，中级法院予以回应(包括裁定再审、未裁定再审、再审维持)的有28件，占再审检察建议总数的62%，结果不明的有12件，占27%，中级法院没有回复的有5件，占11%。尤其值得注意的是，在中级法院裁定再审的案件中，没有资料显示有再审改判的结果。这就意味着，从纯属书面的资料来看，行政再审检察建议几乎可以说没有什么实质意义。当然，由于受到2008年汶川地震、检察文书制度、案卷管理制度的缺陷等方面的原因，实际上，在无法获得结果的那部分案件中或许存在部分再审改判的案件。至于其他基于改善工作向行政机关、审判机关发出的行政检察建议，由于缺乏相关的资料，本文不宜用数字的方式加以说明。但是，据笔者与民行检察人员的交流发现:对于改善工作的行政检察建议，被建议机关一般都欣然接受，对于纠正错误的检察建议，被建议机关通常会产生抵制情绪;对同级侧重于民生(社会发展)的管理部门(这种称谓不是学术通说，主要是指在整个行政机关体系中处于相对次要地位的部门，譬如，劳动、卫生、教育、文体、工商等)提出的关于纠正错误的行政检察建议相对比较容易得到接纳，对同级政府以及侧重于秩序、治安与经济发展的管理部门(譬如，公安、财政、人事、国土、招商)提出的关于纠正错误的行政检察建议面临的阻力较大。

另据有关数据显示，2005年1～6月，针对存在错误的民事、行政裁判，河南省检察机关向审判机关提出再审检察建议，其中被法院采纳的有64份。〔1〕杨书文:“检察建议的基本问题研究”，载《人民检察》2005年第17期，第19页。由于前述数据将民事、行政案件混在一起，因此，无法准确判断行政再审检察建议的被采纳情况，只能根据民事案件与行政案件的比例关系，作出一个大致的推断。据最高人民法院官方网站统计，2012年1～6月份，人民法院受理一审民商事案件3671344件，行政案件57874件，前者是后者的63倍多;同期，人民法院受理再审民商事案件178882件，行政案件691件，前者将近是后者的26倍。如果依照前述两者比例推算2005年上半年河南省法院采纳的行政再审检察建议的数量，可以说最多不会超过3件。在云南省，2003年～2007年五年间，检察机关共向审判机关发出民事、行政再审检察建议180件，被采纳39件，被采纳率只有21.67%。〔2〕朱春莉:“检察建议的实践运用与规范”，载《人民检察》2009年第6期，第42页。另外，部分检察建议过于空泛，缺少实际内容，部分单位为了考评和奖励而制发检察建议抑或对于检察建议的实际效果进行人工扩大，都表明行政检察建议的实践效果还不甚理想。〔1〕上海市人民检察院政策研究室:“检察建议实施过程中存在的问题与对策”，载《人民检察》2008年第18期，第49-52页。

(三)行政检察建议是否适宜法制化?

鉴于以往没有专门关注行政检察建议的研究，因此，本文关于行政检察建议是否适宜法制化问题的探讨只能在检察建议是否适宜法制化的背景下展开。具体来说，本部分将分为行政检察建议法制化意义、行政检察建议法制化的模式(途径)与反思两块内容。

1.行政检察建议法制化的意义

回顾已有关于检察建议研究文献可以发现，多数研究者有一个共同的期待，那就是推动检察建议的法制化，理由主要基于以下几个方面。

一方面，促进(行政)检察建议的规范化。之所以提出(行政)检察建议的规范化，主要原因包括三个方面:(1)法律约束的缺位与规范性文件的粗糙导致实践中(行政)检察建议的运用比较混乱，范围缺乏确定性，或许由于无规可循的原因，部分检察机关基本不怎么运用(行政)检察建议这一检察工作方式，部分检察机关则根据自己的主观判断比较随意的运用(行政)检察建议。譬如，在本应该采用提请抗诉措施的时候，依然选择使用(行政)检察建议，最后导致行政纠纷的持续、检察资源的浪费和法律监督的软化。〔2〕朱春莉:“检察建议的实践运用与规范”，《人民检察》2009年第6期，第42页。(2)(行政)检察建议的内容用语不规范、叙事不完整、说理性欠缺、改进建议缺乏可操作性。(3)(行政)检察建议的制作与管理不规范。以上海市为例，为了规范检察建议的制作与管理，上海市人民检察院出台了《上海市人民检察院制发检察建议书的规定》，就制发格式、审批程序、上报执行、送达方式等问题进行了规定。但是，实践中，不依照规定的格式制发检察建议书、违反规定的审批程序、没有按规定将有关建议抄送上级检察机关、不按规定将(行政)检察建议归档、登记不完善等情况比较常见。〔3〕上海市人民检察院政策研究室:“检察建议实施过程中存在的问题与对策”，载《人民检察》2008年第18期，第50-51页。

另一方面，提升(行政)检察建议的实效。除了促进(行政)检察建议的规范化以外，提升(行政)检察建议的实效是法制化论者主张推进(行政)检察建议法制化的又一重要目的。前文中已经有所提及，包括行政检察建议在内的整个检察建议体系一直都尚未取得令人满意的实践效果。在法制论者看来，造成(行政)检察建议实践困境最根源性的原因在于法制化程度不够。一方面，法律尚未明确赋予检察机关检察建议权，致使检察机关作出的(行政)检察建议无法获得法律强制力的保障，最终造成(行政)检察建议的运行效果完全取决于被建议对象的是否接纳与配合程度。另一方面，法律对于检察建议的沉默还引发了理论上关于检察建议性质的争论。有论者主张检察建议是法律监督的运行方式之一，反对者认为检察建议不具有法律监督的性质，在折衷者看来，检察建议是一种辅助性的法律监督方式，拓展和扩大了法律监督的范围。〔4〕王斌:“检察建议研究”，载《刑事法杂志》2009年第3期，第93页。理论上的分歧既反映了人们对于检察建议性质在理念、观念上的认知差异，也折射出了实务部门及其工作人员对待检察建议的真实态度。法律没有明确(行政)检察建议的地位，现实中对于(行政)检察建议，不同人群又存在不同的认知和态度，(行政)检察建议的实践效果就可想而知了。通过前述两个角度的分析可以发现，法律对于(行政)检察建议的态度对于(行政)检察建议的实践具有决定性影响，这也是法制论者建议赋予(行政)检察建议法律地位的基本出发点。

此外，还可以扩充检察机关的权力。这一点不是法制论论者明示的主张而是笔者的认识与判断。作出前述判断的根据主要有两点:从逻辑上讲，检察机关是(行政)检察建议法制化的最大赢家。假如检察建议能够获得法律的肯定，其影响将远远不止于为检察机关增加了一种进行检察活动的方式，而是意味着检察机关对有关对象(尤其是行政机关)的活动加以过问的资格，相关对象必须认真对待检察机关通过检察建议所表达的关切和态度，最终将大幅度提升检察机关的地位和影响力。从实践来看，(行政)检察建议法制论者多数来自检察实务部门。根据笔者在CNKI上检索到的关于检察建议研究的13篇文献来看，7篇明确的法制化论者基本上全部来自检察实务部门。譬如，《检察建议基本问题研究》(《人民检察》2005年第17期)的作者来自最高人民检察院;《检察建议研究》(《中国刑事法杂志》2009年第11期)的作者来自广东省人民检察院;《检察建议法制化研究》(山东大学2010年博士学位论文)的作者时任山东省人民检察院副检察长;《检察建议法制化的历史、现实和比较》(《政治与法律》2010年第10期)的作者分别来自上海市人民检察院和成都市人民检察院。〔1〕另外，“检察建议实施过程中存在的问题与对策”(《人民检察》2008年第18期)的作者为上海市人民检察院政策研究室;“检察建议的实践运用与规范”(《人民检察》2009年第6期)的作者时任云南省人民检察院法律政策研究室主任;“检察建议立法化研究”(《人民检察》2010年第14期)的作者时任广东省人民检察院检察长。诚然，或许前述文献的作者只是就事论事，主观上没有扩充检察机关权力的意图，可是，从客观影响来说，毋庸置疑，的确有扩大检察机关职权的效果。

2.行政检察建议法制化的模式(途径)及其反思

根据已有的研究，行政检察建议法制化的模式(途径)主要可以概括为三种，即:(1)狭义上的立法，也就是全国人大及其常委会通过制定法律的方式来推动(行政)检察建议的法制化;(2)广义上的立法，也就是依托有法规制定权地方人大及其常委会通过制定地方法规的方式来实现(行政)检察建议的法制化;(3)规范性文件，也就是凭借各级人大及其常委会、各级检察机关单独制定，或者各级检察机关与审判机关联合出台规范性文件来促进(行政)检察建议的法制化。当然，除此之外，还有观点建议全国人大常委会通过立法解释的方式来推进(行政)检察建议的法制化，并进而建议通过立法解释建立(行政)检察建议的抄送和备案制度、回复和救济制度，配套惩处和弹劾建议权。〔2〕郑红:“检察建议立法化研究”，载《人民检察》2010年第14期，第32页。大家期待通过各种途径实现(行政)检察建议的法制化的想法是美好的，但是，从可行性角度考量，并不是每一种理论上的途径都能够转化为现实。

首先，立法途径的可行性辨析。如果全国人大或者其常委会能够以法律的形式赋予检察机关检察建议权，那么，意味着可以给予包括行政检察建议在内的整个检察建议体系以最有力的支持与保障。然而，立法途径并非没有障碍。从实践来说，在当下我国，存在一种立法万能论的倾向，认为立法、制度设计是解决一切问题的灵丹妙药。法学界乃至整个理论界，遇到问题总是习惯于从宏观的立法、制度层面找原因。〔1〕张英民:“立法调整、执法改革抑或公正参与?”，载《行政法学研究》2012年第2期，第90页。其实，立法并不一定适用于解决所有问题。立法是否能够产生实效取决于诸多方面的因素，譬如，立法本身要具有完整性、立法不宜与习惯相冲突、立法需要多方理念与利益的妥协、立法不宜轻率而行。〔2〕正如前文所述，2013年，民事检察建议已经被写入《民事诉讼法》，行政检察建议被写入《行政诉讼法》也是可以预期的，但是，这种写入立法并不能解决检察建议的实际效力问题。

更为关键的是，仅从字面意思来认知，“建议”一词也不宜被解读为附带“强制性”，能够强制对方必须接受的“建议”已经转化成为了“命令”。“建议”法制化至多强大到可以要求被建议对象认真对待相关“建议”，可是，被建议对象究竟怎么做才算是“认真”对待了建议方的“建议”呢?唯一可以衡量的指标就是被建议方是否对相关建议给予回复、表明态度并说明相关理由。无论如何建议方不可以要求被建议方一定接受并认同其建议。另外，1982年《宪法》第41条第1款规定，公民对于国家机关及其工作人员有提出批评和建议的权利。但是，如果国家机关及其工作人员拒绝接受公民的批评与建议应该怎么处理1982年《宪法》并没有作出规定。之所以会如此，道理显而易见，因为，批评和建议的适用情形一般只会涉及合理性问题而不会涉及合法性问题。同样在1982年《宪法》第41条第2款，对于公民的申诉、控告、检举，则要求有关国家机关必须查清事实，负责处理。由此可见，“建议权”实为一种道义、舆论监督性质的权利，并不是一种实质意义上的救济权。从已有立法来看，所有关于国家机关权力的规定都具有某种“刚性”与“强制性”，即使在下级主体对应上级主体的时候依然如此。譬如，2000年《立法法》第90条关于提请违宪、违法审查的规定，也赋予了国务院、最高人民法院、最高人民检察院提出“审查要求”的资格。“审查要求”不同于“审查请求”，它意味着只要有权主体提出，全国人大常委会及其有关部门必须启动违宪、违法审查程序。宪法与法律之所以对国家机关之间的权力关系作出“刚性”安排，是因为只有各种国家机关共同协作才能够保障国家权力的有效运作，权力同时附带着维护社会秩序的责任与使命，倘若国家机关权力失去“刚性”，就会为滥权与渎职留下更多的空间。甚至可以说，不具有“刚性”与“强制性”的权力不能理解为一种完整意义上的权力。

其次，规范性文件途径的可行性辨析。规范性文件途径不会面临立法途径那样的利益纠葛，不存在像法定国家权力那样的严肃性，已经具有相关实践与先例，是一种灵活性比较大的规范方式。可是，这也并非意味着规范性文件途径是实现行政检察建议法制化的最佳选择。规范性文件自身的基因缺陷决定了其不可能担当(行政)检察建议法制化的重任。具体体现在:(1)规范性文件的立法技术过于粗糙。一方面，粗糙的立法技术导致对于(行政)检察建议法制化的许多事项，规范性文件无法梳理清晰。以省一级人大常委会通过的关于加强法律监督工作的决定(决议)为例，虽然截止2011年7月份，已经有29个省一级人大常委会出台众相关决定(决议)，但是，其解决只能是一种道义性的，因为，如果被建议对象拖延答复甚至不予答复，从前述决定(决议)的相关规定来看，检察机关也无法凭借“决定(决议)”去追究相关主体及其负责人的责任。另一方面，决议(决定)的制作质量、程序与格式的要求较低，可操作性较差，主要是一种态度的表达方式。最高人民检察院出台的部分规范性文件的质量也值得商榷，譬如，2001年9月30日最高人民检察院第九届检委会通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》关于行政抗诉事由的规定极其缺乏可操作性，因此，实践中检察机关基本不适用其中的有关事由。(2)位阶较低无法获得被建议对象的认同和遵守。规范性文件连广义的立法都算不上，功能主要用于约束主体内部的组织及其人员，因此，检察机关凭什么让行政机关、审判机关接受检察规范性文件的约束?即使是最高人民检察院与最高人民法院联合出台的规范性文件，也并不能保障地方法院及其工作人员一定恪守，毕竟法院的法定使命在于审判案件，因此，地方法院完全可以以审判工作繁忙等为由，对检察建议敷衍了事。在此情况下，即使最高人民法院也找不到更有效的办法保障地方法院对检察建议的认真对待。

最后，地方立法途径的可行性辨析。综合考虑各方面因素，以笔者之见，地方立法途径是实现行政检察建议法制化的最佳选择。作出这一判断的根据在于:一方面，地方立法没有全国人大及其常委会立法那样的瞩目性、严肃性、保守性，因此，相对来说，比较容易实现，事后发现立法的不妥当性也比较容易调整。其低于全国人大及其常委会立法的法律位阶给被建议对象以法律为依据拒绝不恰当的行政检察建议提供了空间。另一方面，地方立法的法规属性又赋予地方立法规范性文件所不具备的适度强制性与严肃性，以便为督促被建议对象认真对待行政检察建议，为符合法律精神和原则的行政检察建议提供了保障。笔者提出观点的逻辑基础是，法律的强制性过于强势，与“建议权”所蕴含的非支配性不是很协调，与之相对，规范性文件的强制性过于弱势，与“建议权”中所蕴含的主体性又不太相符，而地方立法，强制性居中，既具有法规的强制性，又要受制于对法律的尊重，既兼顾了“建议”的非支配性，又柔和了“权力”的主体性。

(四)如何恰当设计行政检察建议范围与地位?

厘清了行政检察建议法制化的模式(途径)以后，如何恰当设计行政检察建议范围和程序就成为了接下来必须面对的命题。之所以强调行政检察建议范围的重要性，是因为即使假设大家都接受行政检察法制化的做法，那么，也不可能允许检察机关对行政机关的所有行政行为都有资格提出行政检察建议，这种限制的必要性既考虑到行政权的独立性又兼顾了检察机关履职的现实可行性。之所以强调行政检察建议程序的重要性，是因为无论如何不能使行政再审检察建议弱化行政抗诉的地位。因此，可以说关注“范围”与“地位”针对的是两类不同的行政检察建议。对“范围”的关切是设计一般行政检察建议(非行政再审检察建议)必须注意的问题，对“地位”的重视则是设计行政再审检察建议的必然要求。

1.一般行政检察建议的范围勾画

那么应该如何勾勒一般行政检察建议的范围?作出相关判断与设计的根据是什么呢?在笔者看来:首先，应当考虑到各国检察制度的价值诉求，因此，需要从世界各国检察制度中去寻找有益经验。其次，既然1982年《宪法》将检察机关列为具有宪法地位的国家机关之一，所以，一般检察建议的范围勾画必须考虑宪政价值;最后，考虑到行政诉讼的检察监督是现行行政检察制度的主体部分，因此，必须尊重行政诉讼法的基本价值。

从各国检察制度来看，保护公民基本权利和保护公共利益是检察制度的主要目的。譬如，俄罗斯现行检察机关法第27条明确将“对恪守人和公民权利与自由情况实施监督”列为检察机关的重要使命之一，而美国则把对于公共利益的维护看成检察机关的基本职责之一。从现实需要来看，实践中强制强拆致使民众不惜强烈抗争，环境污染、破坏导致民众身患重疾并遭受经济层面的巨大损失，与此同时，前赴后继的信访潮无法有效保护信访者的权利，恢复他们被伤害的物质利益和人格尊严。可以说，加强对公民权利、公共利益的保护是当下我国必须认真对待的重大课题。

从行政诉讼法的基本价值来看，保护人权是最重要的。根据1989年《行政诉讼法》第1条，行政诉讼法的目的在于保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。按照章剑生的观点，1989年《行政诉讼法》第1条是《行政诉讼法》的“灵魂条款”，在“保权”、“维护监督”中，“权利救济”才是行政诉讼的立法目的。〔1〕参见章剑生:“行政诉讼法修改的基本方向”，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期，第44页。如果我们认同上述观点，那么，就必须接受人权保护的追求。

将前述略显臃肿的探讨归结为一点，就是一般行政检察建议的适用范围应当勾画在涉及公民基本权利、公共利益、行政诉讼的行政行为。

2.行政再审检察建议的地位设计

诚然，正如有观点指出的那样，行政再审检察建议具有灵活性、同级监督、指导性、整合资源等多方面的优点。〔2〕参见俎景峰:“论个案再审检察建议的适用”，载《人民检察》2006年第9期，第26页。可是，前文已经有所论及，行政再审检察建议也会对行政抗诉形成一定的弱化作用，而且也不一定能够节约检察资源。因此，必须合理构建行政再审检察建议的地位。具体来说，关键有三点:(1)如果通过行政再审检察建议方式启动的再审维持原裁判，再审判决必须接受行政抗诉的监督，并且通过抗诉方式启动的再审必须在审级上提高一级。(2)如果启动再审的行政再审检察建议不被接受，后经行政抗诉方式启动再审，再审不宜再指令原拒绝再审检察建议的法院审理，必须将再审提高一级。(3)必须坚持以抗诉为原则，以建议为例外。具体来说，即所有的案件都由省一级检察院决定是先行运行检察建议方式还是直接使用，市一级检察机关不能擅自决定直接启动再审检察建议。

九、行政检察协议的完善

在行政检察制度已有的三种运行方式中，行政检察协议的地位最为“卑微”，它既不可与具有法定地位的行政抗诉相提并论，也无法与受到规范文件保障的行政检察建议同日而语。行政检察协议是检察机关为了实现行政检察的目标，主动与行政检察对象签订的一种工作协调和监督协议，有观点将其称之为“协商性法律监督”，并认为协商性法律监督是扩大和强化法律监督的现实选择。〔3〕赵继明:“关于协商性法律监督问题”，载《山东社会科学》2010年第8期，第74页。笔者在与部分行政检察实务界人士的交流中得知，目前，行政检察协议并没有明确的法律乃至非法律类的规范依据，它完全属于一种事实行为，如果协议的另一方拒不履行行政检察协议，检察机关也没有切实可行的救济手段。可是，以笔者之见，简单地将行政检察协议解读为事实行为不利于整个行政检察制度的完善与发展，应当在适度理论研究的基础上再确定行政检察协议的地位，或许行政检察协议有可能成长为制约行政权力滥用的有效方式。鉴于目前尚无关于行政检察协议系统研究，本文准备从实践中的行政检察协议、行政检察协议的适用范围与约束力度、行政检察协议的效力保障措施等三个方面对行政检察协议展开探讨。

(一)实践中的行政检察协议

2010年8月～2012年8月在四川省人民检察院的支持下，笔者获得了四川省17个市州20年(1990～2010)行政检察的实践总结材料，其中部分市州院的总结包括了关于行政检察协议的内容。〔1〕本部分所有关于四川省行政检察协议的资料均来自17市州20年来行政检察的工作总结材料，下文不再一一赘述说明。在此向四川省人民检察院案件管理办公室李鹏飞主任、民事行政检察处陈爽助理检察官表述感谢。此外，笔者还收集了河南、浙江等省在行政检察协议方面的一些实践资料。从目前来看，现行的行政检察协议主要集中在保护国有资产、促进民生保障、强化环境保护、保障社会稳定、协调检法关系等方面。

第一，保护国有资产。四川省成都市温江区检察院与区法院、区公安局、区国土资源局会签了《关于依法保护我区土地及所属砂石等国有矿产资源的实施意见》。2009年，四川省达州市大竹县检察院与大竹县国有资产监督管理办公室联合会签《关于依法维护国有资产安全完整的意见》。2010年初，该院积极加强与国土部门的沟通联系，遵循加强联系、相互配合、各司其职、有限监督原则，经多层面、多回合地进行了反复磋商和研究，2010年8月共同会签了《关于强化民事行政检察与国土资源管理相衔接的工作意见》文件。该意见比较系统地规定了民事行政检察与国土资源管理衔接工作的原则、范围、方式和办理程序等一系列问题，对促进行政管理和保护国有资产提供了有力的制度性保障。〔2〕此外，该协议建立了联席会议制度，信息共享制度、业务培训机制等一系列工作制度，为民事行政检察与国土资源管理衔接工作提供了较为完整的指南。该项机制的建立，为达州市检察机关进一步加强对行政部门执法管理进行监督、衔接提供了一个具有开拓性和创新性的范本。为进一步发挥检察职能，促进国有资产保值、增值，有效防止国有资产流失，四川省雅安市的名山、雨城、宝兴等区县检察院与当地财政局建立了参与维护国有资产安全的协作机制。之后，宝兴县检察院与宝兴县财政局形成的《建立国有资产保护协作机制的意见》中，专门对所涉民事案件运用督促起诉、支持起诉方式作了规定，对及时受理和审查涉及国有资产流失的申诉案件作了规定。

第二，促进保障民生。四川省成都市辖属的彭州市、温江区等检察院与当地工会、司法局、劳动局、城建局等单位会签了《关于建立农民工法律维权工作机制的意见》，建立了检察院与相关司法及行政职能部门定时的工作例会制度，定期交流工作情况，协调、统筹安排农民工法律维权工作，从行政诉讼检察监督角度构建了农民工法律维权工作绿色通道。四川省成都市辖属彭州市人民检察院针对近年来中介机构在房屋、劳务、担保、评估、会计、公证等关系民生的重点领域存在的突出问题，主动与相关职能部门沟通会商，会签了《关于加强对我市中介机构实施监督的若干意见》，形成了检察机关与行政机关针对规范发展中介机构工作的联席会议制度和联合监管机制。河南省焦作市武陟县人民检察院和武陟县司法局签署了《关于加强民事行政检察工作与法律援助工作协作的实施办法》，办法中列举了当事人向检察机关申诉的20种事项和获得法律援助的9项情形等相关事宜，为检察机关和司法行政机关做好对困难群体的申诉与援助工作打下了坚实基础。〔1〕李秋灵:“焦作检察与司法机关首度合作关注民生方便群众申诉”，载《焦作日报》2012年9月7日，转引自河南文化产业网http://www.henanci.com/Pages/2012/09/07/20120907043631.shtml，2012年10月12日访问。

第三，强化环境保护。2010年，浙江省检察院和省环保厅前不久联合出台了《关于积极运用民事行政检察职能加强环境保护的意见》，就两家探索建立长效协作机制，共同保护环境资源作出了具体规定。该文件的出台也表明浙江检察机关在建立健全运用民事行政检察职能加强环境保护协作机制方面又迈出了重要一步。

第四，维护社会稳定。为更好维护社会稳定，民行部门结合工作实际，有效地将化解纠纷予盾促进和谐融入到了执法办案工作中，2010年，四川省成都市金牛区人民检察院与法院建立民行申诉案件联合和解及息诉工作机制，会签《关于共同做好民行申诉案件和解及息诉工作的意见》，共同做好民行申诉案件和解及息诉工作。〔2〕范跃红:“浙江检察机关建立与环保部门加强环境保护协作机制”，载正义网，http://news.jcrb.com/jxsw/201011/t20101109-463728.html，2012年10月12日访问。

第五，协调检法关系。四川省雅安市芦山县人民检察院在办案实践的基础上，以加强行政诉的监督，促进行政机关依法行政为切入点，就加强行政诉讼检察监督与行政审判的机制衔接工作与芦山县法院共同签署了《关于建立行政审判与行政检察工作对接机制的意见(试行)》，提出了法、检两院在行政案件的审判、检察工作中实行监督制约与协调配合并重的指导思想，并在参与旁听、协调工作、检察建议的回复、定期通报等8个方面作了规定。宜宾市两级检察机关均主动与法院系统协调沟通，部分区县检察院与当地法院联合会签了《关于加强行政诉讼检察监督的意见》，增进了对监督的理解和支持配合，在一定程度上畅通了监督方式和渠道。

值得说明的是，前述五个方面的归纳并不能概括实践中行政检察协议适用的全部领域。概括来说，行政检察协议的应用范围十分广泛。譬如，2010年5月，四川省广元市青川县人民检察院同县人大常委会、国土资源局、群众工作局、国有资产管理局、工商业联合会、私营企业协会达成共识，签订了《加强配合、促进民事行政检察各项工作创新发展实施意见》，着力化解在土地执法、保护国有资产，维护劳动者合法权益等方面的一些突出问题，服务灾后重建和经济社会发展，进一步加强和规范民事行政检察工作，维护法律的正确实施。四川省绵阳市辖属江油市人民检察院，江油市房产管理局还联合会签了《关于建立规范房地产管理行政执法活动机制的实施意见》，结合执法办案的实际情况，研究制定相应的工作监督制度，以进一步提高执法水平。

(二)行政检察协议的适用范围与约束力度

从前述情况来看，截至目前，行政检察协议的应用范围是非常广泛的，几乎可以涵盖一切抽象行政、行政执法、行政诉讼领域。正如前文在探讨行政抗诉时所提及的那样，检察机关试图监督一切行政机关的抽象行政、行政执法活动根本就不具有可行性。因此，必须为行政检察协议勾画恰当的适用范围。除了行政检察协议的范围以外，前文还论及行政检察协议的效力。目前，行政检察协议的实际效果完全取决于与检察机关签署相关协议的另一方的态度，此种情况导致行政检察协议的作用大打折扣。在本部分，笔者将力图初步梳理与阐释行政检察协议的范围与效力。

1.行政检察协议的适用范围

由于行政检察协议的应然领域与实然领域存在一定的冲突，因此，在行政检察协议的适用范围方面，必须要厘清两个理论层面的问题，否则，行政检察协议将难以驶入正常发展的轨道。具体来说，即经济发展、社会稳定等是否适宜作为行政检察协议的目标?行政检察协议的适用范围是否应该有所限制?

从现行立法来看，最能体现检察机关使命的是1979年《人民检察院组织法》第4条。根据该条规定，保卫社会主义现代化建设的顺利进行是检察机关的使命之一。可是，该条同时规定了检察机关履行这一使命的手段与方式，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子。换句话说，依照法律规定，检察机关维护经济发展的任务主要体现在刑事领域。然而，实践中，检察机关的一切活动往往注入了过度的政治考量。实事求是地讲，不论任何一个国家，也不论其任何一种国家机关，行使职权的过程中进行政治考量是一种不可逃避的选择。即使在以司法独立闻名遐迩的美国，法院的判决通常也不能逃离政治考量的藩篱。譬如，在1793年“奇泽姆诉佐治亚案”、1796年“希尔顿诉美国案”、1937年的“帕里什案”等三个案件中，美国最高法院都从配合联邦政府的视角入手作出了维护联邦立场和政策的裁决。〔1〕1793年“奇泽姆诉佐治亚案”的大致案情是:南卡罗来纳州的商人奇泽姆因为独立战争期间的一笔债务计算，在联邦法院起诉佐治亚，佐治亚以主权豁免为由拒绝出庭，美国最高法院根据宪法第三条第一节的规定，裁定它州公民可以起诉联邦的任何一州。1796年“希尔顿诉美国案”的大致案情是:根据1783年《美英和约》，英美两国公民有义务偿还各自的债务，可是，由于革命期间弗吉尼亚州议会通过的法律有的允许赖账、有的同意债务人把欠英国人的债务按贬值后的钱交给州财政，进而获得免除债务的许可证书。基于此，弗吉尼亚州的部分债务人无意偿还相关债务，希尔顿就是这样的债务人之一。为了讨回被欠的债，英国债权人韦尔将美国的债务人希尔顿诉至美国联邦法院，联邦法院支持了韦尔的主张。案件裁决后，希尔顿将美国诉至联邦法院，这就是希尔顿诉美国案，最终联邦法院裁定1783年《美英和约》第4条高于弗吉尼亚州的州立法。1937年“帕里什案”的基本案情是，为了配合联邦政府在规制经济方面的行动，最高法院作出了支持华盛顿州最低工资立法的裁定。参见任东来等:《在宪政舞台上》，中国法制出版社2007年版，第53～55页，第254页。值得注意的是，美国最高法院的政治考量，都是在法律之内实施的。与美国相比，我国法院的政治考量色彩更为浓厚，而且，习惯于在法律之外追求政治效果与社会效果。譬如，2009年以来，最高法院倡导的能动司法，过于强调服务政治，试图在法律之外实施政治考量，导致地方法院的法官们在裁决案件的过程中都不知道如何拿捏。正如有观点评述的那样，能动司法毕竟只是一种政治愿景，致使司法面临两难处境，即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼。〔2〕胡桥:“能动司法:政治愿景与司法挑战”，载《浙江社会科学》2010年第10期，第25页。2012年两会期间，针对2010年6月，最高人民法院发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》确立的“调解优先”所引发的社会争议，贵州省高级人民法院院长接受采访时，在认同调解的积极意义的基础上认为，调解可能会牺牲司法效率、不利于树立诚实守信的社会风气，还可能会损害法律的规范、指导作用。〔1〕参见孙雪梅:“孙华璞:贫困地区法院‘有编制没人去'”，《京华时报》2012年3月13日，第007版。

前文主要谈及的法院的政治考量，其实，这一点对检察机关同样适用。通过前述讨论，笔者认为，检察机关在实施行政检察协议的时候进行政治考量需要注意一个基本问题，即应当在法律之内追求政治效果与社会效果。无论如何强调行政检察工作的政治意义与社会意义，都不能突破“规则之治”的红线。背离法治去追求政治效果与社会效果，行政检察协议只能沦落为被恣意运用的工具，在厉行法治成为共识的背景下，不可能获得任何实质性的发展，也无法取得相关协议方的配合。具体来说，就是要求检察机关所推动会签的检察协议必须服务于检察机关的基本职责和主要使命，不能企图把行政机关都作为检察机关行政检察协议的潜在会签对象。简而言之，要尊重行政机关的职权与活动，要在遵循公共利益、基本权利、行政诉讼等原则的基础上确定行政检察协议的政治效果与社会效果。

2.行政检察协议的约束力度

正如上文所述，就实然层面来看，当下的行政检察协议所具有的约束力只是道德层面的。从应然层面来说，这种局面必须得到改变。之所以这样说，主要缘由包括两点。一方面，行政检察协议的准备、会签与履行是需要付出人力、物力等成本的，而相关成本最终都是由公共财政来负担的。因此，如果行政检察协议只是一种道德行为，那么，在进行行政检察协议行为时，检察机关就应慎重而行。从公共财政成本这一视角来说，检察机关在推动行政检察协议的会签时应当审慎而行。在会签协议之前，应当评估相关行政检察协议的可落实性。只有行政检察协议的可落实性得到保障的前提下才适宜会签。另一方面，鉴于绝大部分的行政检察协议的会签主体是检察机关与行政机关，内容大多涉及检察机关对于行政机关工作的督促，因此，以笔者之见，从行政机关的视角来研究行政检察协议会观察到行政检察协议的另外一个侧面。从这一层面考量，首当其冲需要辨析一个问题，即行政机关的义务是否单纯来自法定。按照行政法治的基本要求，侵益性行政行为必须严格依法行使，无法律则无行政，授益性行政行为在不损害其他相关主体利益的前提下则可以由行政机关自行选择。换个说法就是，行政机关的义务可以由自身设定。正如有观点在探讨行政赔偿问题时指出的那样，行政机关义务的来源呈多元化特点，除法定形式外，还有职定、自定、约定、行为定及决定等。〔2〕杨小军:“怠于履行行政义务及其赔偿责任”，载《中国法学》2003年第6期，第48页。检察机关与行政机关签署的行政检察协议显然属于通过约定规定行政机关义务的情况。既然行政机关通过约定的方式承认了接受检察机关监督的义务，那么，行政机关就应该切实履行其接受监督的义务，否则，应当允许检察机关采取有关措施对行政机关加以“惩罚”。当然，从行政机关的视角来分析，还可以引入行政合同的观点，可以把行政检察协议看成行政机关与检察机关会签的行政检察协议看成一份行政合同，其内容主要是行政机关将“监督”这项工作“承包”给检察机关，行政机关必须接受检察机关的监督，否则，必须承担相应违约责任。

(三)行政检察协议的效力保障措施

值得说明的是，即使行政检察协议的相关方都接受行政检察协议的约束力，在保障行政检察协议的落实方面还是存在一个比较棘手的问题，即对于拒不履行行政检察协议的情况不适宜通过诉讼的方式加以解决。导致这一情况的成因，一方面在于目前立法没有赋予法院受理此类纠纷的资格，另一方面在于法院基于目前的地位没有能力解决检察机关与行政机关之间的纠纷。现实语境决定了所谓“司法最终救济”的法治理想与模式在当下中国还存在诸多障碍。因此，本文主张在中国的具体国情下寻找保障行政检察协议的恰当方式。以笔者之见，以下几种方式可以作为重要参考。

1.争取人大机关的支持

依照宪法规定的政治体制，人大是国家的权力机关，行政机关、审判机关、检察机关等都由人大机关选举产生，并且必须接受人大机关的监督。由此可见，倘若能够获得人大机关的支持，必然会增强行政检察协议的约束力，毕竟，任何行政机关都不想被人大机关质询与问责。因此，为了保障行政检察协议的落实，检察机关积极争取人大机关的支持还是十分有必要的。前文已经有所论及，2010年，四川省广元市青川县人民检察院与行政机关会签行政检察协议时，就已经邀请了县人大常委会参与其中。

2.诉诸公众参与

公众参与在当下中国是一个炙手可热的话题，公共参与可以弥补现行政治制度的缺陷，直接监督行政机关的行为。此外，公民权利意识的日渐觉醒也决定了扩大公众参与成为一种必然趋势。实践中，厦门PX事件、什邡钼铜事件充分彰显了公民维权和参与决策的强大诉求。与此同时，官方也越来越注意到公共参与的价值。就检察机关来说，人民监督员制度即是公众参与的一种具体体现，只是这一制度目前主要应用于刑事领域。在行政检察协议领域诉诸公众参与，实质在于诉诸中立第三方的舆论监督。值得强调的是，当下公众参与被虚置的情况比较严峻。目前来看，遏制参与虚置的有力措施在于资讯的全面、及时公开。

3.设置有效期限

近日，笔者在阅读有关美国法律制度的资料时发现一个问题，即美国国会的很多立法都有时间限制，或者说是具有明确起始点的区间，类似于一个线段。相比之下，我国立法大都没有时间限制，类似于随时可能转化为线段的一个射线，到底是线段还是射线取决于立法机关的再次决断。此种立法习惯同样影响到行政检察协议领域。从目前来看，检察机关与行政机关会签的行政检察协议都没有设置有效期限，这种做法注定要影响行政检察协议的有效性。众所周知，在当下我国行政机关的施政过程中，行政主官的个人色彩扮演着重要角色，行政机关的执法特点、执法效果和自我规制都深受行政主官的个人色彩影响。用另外一种说法就是法治化程度低，或者说“人在政举、人迁政息”。前述情况就是中国行政执法的现实。倘若试图保障行政检察协议的实效，就应该充分重视“一把手”决定着行政机关的态度这一现实问题。具体做法建议:检察机关在会签行政检察协议时，应该以政府换届时间为结束点，如果相对应的“行政主官”连任，可以考虑续签协议，反之，则应该与新任“行政主官”重新洽谈行政检察协议的问题。

十、结论

中国行政检察的理论与制度，渊源于列宁检察理论中的一般监督思想。虽然已有几十年的历史，但是，至今仍处于“贫困状态”，尚未获得突破性发展。究其根源，问题莫过于理论层面的模糊不清、莫衷一是与规范层面的立法缺位、依据瑕疵。为了促使行政检察的“脱贫致富”，检察机关进行了积极探索，取得了局部性成就，但是，其急切的“扩权”追求导致相关实践附带了过多的负面效应。因而，引发了新的理论质疑与制度风险。现在面临的问题是，国家未能为行政检察提供科学的制度设计，人们疏于准确认识到国家机关往往兼行与其机关性质并不一致的其他类型的国家公共权力这一客观事实恐怕是更为重要的因素。连“法律监督”的内涵与性质以及其应有的权力范围都尚未厘清，甚至把《立法法》第90条赋予国务院、最高人民法院、最高人民检察院等各类国家机关共同的国家公权，即对于涉嫌违宪、违法的行政法规、地方法规、自治条例、单行条例向全国人大常委会提出“审查要求”的资格与权力都归入“法律监督”的范畴，如何让行政机关、审判机关“心悦诚服”地接受检察机关的“法律监督”?

现行政治体制决定了行政检察制度的调整与转型取决于中央的决策。与此同时，行政机关、审判机关、检察机关、学术理论界对于行政检察发展的看法和意见也会对决策层的决策产生影响。不容忽略的还有，随着公民主体意识的觉醒，公民的参政能力、参政热情、参政机会、参政效力和政治选择对于行政检察制度的发展将起到越来越大的影响作用。

从时间角度观察，行政检察制度的改革去向或许再过20年也不一定会变得十分明朗，或许缘于几个连续发生的偶然性的事件将会得到迅速调整。行政检察究竟何去何从以及如何进行革命性调整，将是理论及实务界共同研究与探讨的问题。

张英民，法学博士，贵阳医学院医学人文学院副教授。