论罪刑均衡标准的具体化

霍俊阁

摘 要：罪刑均衡原则作为刑法的基本原则之一，对犯罪和刑罚的研究具有重要意义。但是，在刑法学中，关于罪刑均衡的内涵和标准一直存在争议。为了完善和发展罪刑均衡原则，必须明确罪刑均衡的内涵和罪刑均衡的具体标准。首先分析罪刑均衡的内涵，其次梳理罪刑均衡标准的理论依据，最后阐述罪刑均衡标准的具体内容。

关键词：罪刑均衡；积极标准；消极标准；具体化

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）27-0318-04

罪刑均衡原则自产生以来，经过不同刑法学派的发展和完善，逐步成为刑法学中一个完整的理论体系。随着时代的发展和刑法学研究的深入，关于罪刑均衡原则的内涵和标准的研究也更加丰富，不同的学者提出了不同的观点，可谓百家争鸣。因此，梳理罪刑均衡标准的不同理论，探索罪刑均衡标准的历史流变，对于提出符合中国法治建设要求的罪刑均衡标准就显得尤为重要。

一、罪刑均衡的内涵

概念是事物本质属性的反映，是我们认识事物的起点和落脚点。为了研究罪刑均衡原则，我们首先必须明确罪刑均衡在刑法学中的内涵。语义具有模糊性和不确定性，词语在不同的领域和语境中具有不同含义。因此，必须明确罪刑均衡原则中的“罪”与“刑”的本质，必须阐明“均衡”在罪刑均衡原则中的内涵。

（一）“罪”与“刑”的本质

犯罪与刑罚作为刑法学的两大基本问题，不同的学派对犯罪与刑罚有着不同的理解。在犯罪论方面，存在刑法客观主义与刑法主观主义的对立；在刑罚论方面，存在报应主义与预防主义的对立。

1.“罪”的本质

关于犯罪本质的理解，刑法客观主义以启蒙思想和理性主义为理论根基，坚持行为刑法，认为犯罪的本质是行为的社会危害性，主张应当以行为所造成的实害为根据处罚犯罪。对犯罪的社会危害性本质，刑法客观主义者进行了详细的论述。例如，边沁则进一步阐述了社会危害性是犯罪本质的这一论断，他认为犯罪就是被立法者基于无论何种理由所禁止的行为[1]。刑法主观主义以决定论为根基，坚持行为人刑法，认为犯罪的本质是行为人的人身危险性，主张应当以行为人的人身危险性作为处罚犯罪的根据。例如，李斯特提出，应受惩罚的不是犯罪行为而是犯罪人[2]。

笔者认为，罪刑均衡中“罪”的本质应当是行为之社会危害性与行为人之人身危险性的统一。对于犯罪本质的理解，客观主义和主观主义都具有片面性。其一，人的意志自由是相对的意志自由。无论是自由意志论还是决定论都不能单独成为犯罪的根据，人生活在社会中只具有相对的自由意志。人的意识受到生活环境的制约，纯粹理性是不存在的，人的行为和意识是对自然世界的反应。其二，刑法价值是公正与功利的统一。客观主义的社会危害性本质说过于追求公正，而不追求预防犯罪，有失功利。主观主义的人身危险性本质说过于注重犯罪预防，而忽视了人权保障机能，有失公正。其三，犯罪的实体是违法与责任[3]。责任乃法律规范对犯罪行为人所加之非难，系一种价值判断，而非难之由来，盖出于行为人于行为时所具应归责的心理状态[4]。违法是对行为具有的社会危害性的评价，责任必然包含对行为人的人身危险性的评价。

2.“刑”的本质

刑法客观主义以抽象性理论和社会正义观念为基础，认为刑罚的本质是基于正义的要求，对过去所犯罪行予以报应[5]。即刑罚的本质是报应刑。刑法客观主义主张，刑罚的量与犯罪人的个人因素无关，而只是与犯罪行为所造成的客观事实有关。例如，黑格尔认为，刑罚既被包含着犯罪人自己的法，之所以处罚犯罪人，正是尊重他的理性的存在[6]。刑法主观主义以危险个体理论和社会功利观念为基础，认为刑罚的本质是基于功利的考虑，而对未来之罪予以预防。即刑罚的本质是预防刑。刑法主观主义认为对已然之罪如何定罪量刑的研究是毫无意义的，只有对未然之罪如何定罪量刑的研究才具有意义。例如，贝卡利亚认为，刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再侵害公民并规诫他人不要重蹈覆辙[7]。

笔者认为，罪刑均衡中“刑”的本质应当是报应刑与预防刑的统一。对于刑罚本质的理解，刑法客观主义和主观主义都存在片面性。其一，刑罚目的是正义与功利的统一。社会正义观念和社会功利观念是人类社会的基本价值观念，实现正义是科处刑罚的重要原因。同时，任何制度的建立都具有功利目的，刑罚制度的建立也是为了预防犯罪的功利目的。其二，犯罪人是抽象人与危险个体的统一。生活与法律是互动的整体，犯罪人不仅具有刑法上的抽象意义，而且具有社会生活中的个体意义，不能人为割裂犯罪人所具有的类型化特征与具体现实属性的统一。

（二）“均衡”的内涵

罪刑均衡原则由来已久，已经成为世界公认的刑罚准则。然而，关于“均衡”的内涵却存在不同理解。一种观点认为“均衡”只是指相对均衡，即罪序与刑序的均衡；另一种观点认为“均衡”是指相对均衡和绝对均衡，即罪序与刑序、罪量与刑量的均衡。

相对均衡论可以追溯到贝卡利亚时期，贝卡利亚在其罪刑阶梯理论中强调犯罪与刑罚的阶梯对应，将犯罪与刑罚按着从高到低的顺序予以排列。贝卡利亚认为，对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。与上述罪刑相对均衡论不同，美国的赫希等学者主张，罪刑均衡不仅是相对均衡而且是绝对均衡，即罪刑均衡包括序的相对均衡和量的绝对均衡。赫希认为，罪刑均衡既是一条限制性的原则，即在确定某一种罪的刑罚幅度时，均衡要求确定刑罚幅度的上下限；也是一条决定性的原则，即犯罪行为的严重性的比较对于刑罚的相对严厉应该是决定性的。

笔者认为，罪刑均衡之“均衡”应当是相对均衡和绝对均衡的统一，即罪刑序的均衡和量的均衡的统一。其一，罪刑均衡既限制刑罚的分配，又决定刑罚的分配。罪刑均衡原则作为刑罚分配的基本原则，不仅限制犯罪的刑罚幅度而且决定刑罚幅度的上下限。对于类罪而言，罪刑均衡限定着刑罚的排列顺序和可能适用的幅度；对于个罪而言，罪刑均衡以犯罪之“恶”为依据决定着个罪刑罚之“恶”的量。其二，法定刑的相当性与宣告刑的绝对性。罪刑均衡原则适用于整个刑罚领域，亦即罪刑均衡原则指导法定刑的分配和宣告刑的分配。中国立法上法定刑的相对确定性和司法上宣告刑的绝对确定性，必然要求相对“均衡”和绝对“均衡”的统一。

综上所述，笔者认为，罪刑均衡中“罪”的本质应当是社会危害性与人身危险性的统一，“刑”的本质应当是报应刑与预防刑的统一，“均衡”应当是序的均衡与基的均衡的统一。

二、罪刑均衡标准的理论梳理

由于受不同刑罚目的观的影响，罪刑均衡标准的理论也存在不同的学说。笔者在此，对不同刑罚目的论中关于罪刑均衡标准的理论进行梳理，以求为罪刑均衡标准的确立寻找一个更加合理的理论依据。

（一）报应论中罪刑均衡标准的理论

1.等价报应论中的罪刑均衡

黑格尔的等价报应论在报应论的历史中具有里程碑意义，其对罪刑均衡理论的发展所作出的贡献也是不可磨灭的。黑格尔以否定之否定规律为理论根基，在继承康德的刑因罪生的报应思想的基础上，以罪刑等价的观念代替了罪刑等害的观念。黑格尔认为，犯罪具有在质与量上的一定范围，刑罚作为犯罪的否定，也应当具有质与量上的一定范围；但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即罪与刑价值的等同。因此，等价报应论中的罪刑均衡是指，犯罪的严重性即社会危害性与刑罚的严厉性在价值上的均衡。

笔者认为，虽然等价报应论中的罪刑均衡理论具有高度的合理性和巨大的价值，但是等价报应论中的罪刑均衡理论仍然存在不足。第一，等价报应论中的罪刑均衡理论缺乏功利价值。因为预防犯罪是刑罚的重要目的，刑罚的轻重只有与预防犯罪的需要相适应才具有最大效益，而与犯罪的轻重相适应的刑罚未必便是与预防需要相适应的刑罚[8]。黑格尔的罪刑的价值均衡并非完全合理，在刑罚仅与犯罪的严重性相均衡而不能满足预防的需要时，刑罚的预防目的就不能实现；在刑罚与犯罪的严重性相均衡而超过刑罚的预防目的时，刑罚就会过重。第二，价值的均衡缺乏可操作性。一方面，价值随着社会的发展而发展，不同的人对同一事物的价值具有不同的理解，价值呈现不稳定性和异质性。另一方面，犯罪的严重性和刑罚的严厉性具有高度抽象性，在具体案件中并非总保持着价值的均衡。犯罪的严重性必然受到犯罪者主观因素的影响，一概以某种刑的价值评价不同案件中罪的价值，缺乏合理性和可操作性。例如，对报复社会的杀人行为的评价与对防卫过当的杀人行为的评价。

2.该当论中的罪刑均衡

报应论发展到今天已经突破了原有的传统形态，新时期的报应论以该当论为主要代表，其代表人物是美国的赫希。该当论中的罪刑均衡理论认为，犯罪的严重性是刑罚的分配标准，而犯罪的严重性是犯罪的危害和犯罪的应受谴责性综合评价；刑罚的严厉性是刑罚的分配内容，而刑罚的严厉性是不同种类的刑罚的轻重的评价。该当论认为只要对最重的犯罪分配最严厉的刑罚，对最轻的犯罪分配最轻的刑罚，那么，罪刑在序与量上就是均衡的。例如，赫希认为，罪刑均衡的标准是基、序的相应性与平等性的统一[9]。

笔者认为，虽然该当论的罪刑均衡理论较等价报应论具有重大突破。但是，该当论中的罪刑均衡理论存在不足。第一，对功利的追求不足。该当论只是强调不能因预防犯罪的需要，对犯罪人适用超出与犯罪行为相均衡的刑罚。该当论并没有明确主张罪刑均衡应当追求功利目的，其罪刑均衡理论并不能完全突破报应论的缺陷，此种均衡对公正的追求有余而对功利的追求不足。第二，将应受谴责性作为罪刑均衡的影响因子缺乏合理性。该当论在对罪刑均衡的论述中，将应受谴责性作为影响刑罚分配的因素，并不具有合理性。法与道德的分离是刑法的进步的一大标志，应受谴责性属于道德的范畴，将道德因素作为罪刑均衡的影响因子，未免有失法律的稳定性和公正性。

（二）预防论中关于罪刑均衡标准的理论

虽然一般预防论和个别预防论的罪刑均衡理论都认为刑罚应当与人身危险性相均衡，但是在人身危险性的具体层面却存在分歧。笔者在此，对一般预防论和个别预防论的罪刑均衡理论分别进行阐述。

1.一般预防论中的罪刑均衡

一般预防论认为刑罚的目的是预防犯罪人以外的人犯罪，主张刑罚的分配应以预防犯罪人以外的一般人犯罪的需要为根据，所分配的刑罚应与防止一般人犯罪的需要相适应。由此可见，一般预防论中的罪刑均衡主张刑罚应与初犯可能性相均衡。例如，贝卡利亚认为，刑罚也应当存在按由重到轻依次排列的阶梯；并将实行重罪重刑，轻罪轻刑，以使刑序与罪序相均衡。边沁认为，罪刑越重，适用严厉之刑以减少其发生的理论越充分；不应对一切相同的犯罪适用相同的刑罚，应当考虑那些可能影响感情的情节[10]。一般预防论关于罪刑均衡的论述将功利价值和人身危险性引入罪刑均衡中，为以后的理论发展奠定了基础。但是，一般预防论中罪刑均衡理论的缺陷也是显而易见的。

笔者认为，一般预防论中的罪刑均衡理论存在以下几点缺陷。第一，忽视罪刑均衡的社会危害性标准。一般预防论中的罪刑均衡理论主张，刑罚仅与初犯可能性相适应，与无视犯罪的严重性，有违刑罚的正义价值。同时，预防一般人犯罪所需要的刑罚受到犯罪率的影响，使得刑罚可能重于或者轻于犯罪所造成的实害，甚至是无罪施罚。第二，初犯可能性标准缺乏统一性。刑罚与初犯可能性的均衡，实质上是一种非均衡，以初犯可能性来决定犯罪的刑罚缺乏统一性。例如，对于盗窃罪而言，甲地是盗窃犯罪的高发地，则初犯可能性大，应当处以重刑；乙地几乎很少出现盗窃犯罪，则初犯可能性小，应当处以轻刑。

2.个别预防论中的罪刑均衡

个别预防论认为刑罚目的是预防犯罪人再次犯罪，刑罚的分配应以个别预防的需要为根据，刑罚的轻重应与防止犯罪人再犯罪的需要相均衡。个别预防论主张，罪刑均衡是指刑罚与再犯可能性相均衡。例如，龙勃罗梭认为，刑罚应当与剥夺已犯罪之人的再犯能力的需要相均衡；李斯特则认为，刑罚应当与矫正好犯罪人的需要相均衡。个别预防论的罪刑均衡理论对罪刑均衡标准的研究具有重要意义，其不仅将再犯可能性引入刑罚的视野，而且提升了刑罚对犯罪人的关注。但是，个别预防论的罪刑均衡依旧存在缺陷。

笔者认为，个别预防论中的罪刑均衡理论主要存在以下缺陷。第一，因忽视犯罪的社会危害性标准而失之正义。个别预防论中的罪刑均衡将犯罪的社会危害性排除在均衡的标准之外，导致刑罚可能重于犯罪造成的危害而失之均衡和正义。第二，忽视初犯可能性标准。刑罚的预防目的包括个别预防和一般预防，仅依再犯可能性为标准会忽视初犯可能性，导致刑罚预防目的的片面性。第三，再犯可能性标准缺乏明确性。再犯可能性是对犯罪人主观方面的判断，理论上对再犯可能性的认定存在不同观点，实践中缺乏完全准确的测量方法。因此，仅以再犯危险性为均衡之标准，可能导致刑罚的随意性和盲目性。

综上所述，笔者认为，罪刑均衡的标准应当是社会危害性与人身危险性的统一。其中，社会危害性是罪刑均衡的积极标准，人身危险性是罪刑均衡的消极标准，消极标准以积极标准为前提；即刑罚根据社会危险性标准积极地确定刑种和刑度，在此前提下，再根据人身危险性标准降低刑种和刑度。

三、罪刑均衡标准的具体化

笔者在此对罪刑均衡的积极标准和消极标准作具体论述，以明确社会危害性与人身危险性的构成及具体内容，以使罪刑均衡的标准更加清晰和可操作。

（一）积极标准——社会危害性

1.社会危害性的构成

在中国刑法理论中，关于社会危害性的构成一直存在不同的观点。一种观点认为，社会危害性由客观危害与主观恶性共同构成。例如，有学者主张，社会危害性是一个主客观相统一的范畴，法益侵害仅仅是社会危害性的客观方面，因此，法益侵害是社会危害性的下位概念，社会危害性并不是一个能够被随意扩张的概念，与法益侵害概念一样，它本身受到罪刑法定原则的约束，具有规范的性质[11]。另一种观点认为，社会危害性仅指客观危害，亦即社会危害性仅指法益侵犯性。例如，有学者主张，刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益和公民个人法益的侵犯性。

笔者认为，社会危害性由法益侵犯性构成，即社会危害性仅指对法益的侵害或者威胁。理由如下：第一，刑法的目的是保护法益，侵犯法益的行为均被刑法所禁止。对于行为人非出于故意或者过失而侵犯了法益的行为，同样被刑法所禁止，同样具有社会危害性，不能因其缺乏主观责任就否定法益侵害事实的存在。第二，违法是客观的。结果无价值论认为，只有客观的要素是违法性的要素[12]。社会危害性作为违法性的特征，也应当只是客观的要素。第三，社会危害性的主客观构成说，容易导致整体的判断。社会危害性作为犯罪的本质，而社会危害性是主客观的综合。即使行为的客观危害没有达到值得科处刑罚的程度，只要客观危害和主观恶性加一起导致行为的社会危害性达到值得可处刑罚的程度，就构成了犯罪。这种认定思路容易导致刑法处罚范围的扩大，违反罪刑法定原则。

2.社会危害性的具体化——法益侵犯性

法益侵犯性是社会危害性的具体表现，罪刑均衡应当是指刑罚剥夺的法益与犯罪人所侵犯的法益相均衡。根据上文的阐述，刑罚与法益侵犯性的均衡应当包括序的均衡与基的均衡两个方面。

一方面，就序的均衡而言，笔者认为，具体表现在以下三个方面。第一，侵害法益轻微的行为，不应科处刑罚。刑法具有谦抑性，刑法只是将侵害法益严重的、值得科处刑罚的行为规定为犯罪；对侵害法益轻微的行为，不认为是犯罪，不予刑罚处罚。第二，侵害的法益重则刑罚重。法益侵害性是反映犯罪社会危险性的重要指标，法益的等级是划分社会危害性等级的依据。犯罪侵害的法益重则社会危害性相对较大，相应的刑罚较重；犯罪侵害的法益轻则社会危害性相对较小，相对应的刑罚较轻。第三，侵害的法益相同或者相似，则刑罚相似。犯罪侵犯的法益相同或者相似，则犯罪的社会危害性相似，相应的刑罚要相似。否则，将会出现同罪异罚、同罚异罪的不均衡局面。

另一方面，就基的均衡而言，笔者认为，刑罚所剥夺的法益绝对不能超过犯罪所侵害的法益。理由如下：第一，刑法的目的是保护法益。刑法不仅保护未犯罪人的法益，而且保护犯罪人的法益。如果刑罚所剥夺的法益超过犯罪人所侵害的法益，则刑罚之恶超过了犯罪之恶，侵害了犯罪人法益。第二，过度剥夺犯罪的法益，违反刑罚正义。根据等价正义论和该当论，对犯罪人适用超过犯罪严重性之刑罚，均为非正义。

（二）消极标准——人身危险性

人身危险性由初犯可能性和再犯可能性构成，人身危险性的具体化包括初犯可能性的具体化与再犯可能性的具体化。笔者认为，人身危险性作为罪刑均衡的消极标准，只能因为初犯可能性或者再犯可能性小而缓和与社会危害性相均衡的刑罚。

1.初犯可能性的具体化——教育的需要

初犯可能性是一般预防论中的核心概念，对初犯可能性的具体化离不开对一般预防论现在形态的考察。一般预防论分为威慑论和教育论，时至今日，威慑论因刑罚的残酷而失去了生命力，教育论则因符合刑罚轻缓化的历史趋势而正在兴起。教育论主张，国家通过制定、适用和执行刑罚来唤醒和强化人们的规范意识，从而预防犯罪。笔者认为，当前罪刑均衡在初犯可能性方面，具体表现为刑罚与教育的需要相均衡。具体而言，刑法的教育必要性小则刑罚应当缓和，教育的必要性大则刑罚应当严厉。

笔者认为，对教育需要的考察，应当着重以下两个方面。第一，犯罪地的刑事政策和社会治安状况。如果刑事政策缓和，犯罪地的社会治安状况良好，则说明人们对法律的信仰较高、规范意识较强。相对而言，刑法的教育必要性就较低，刑罚应当相对缓和。第二，犯罪人的某种犯罪行为在全国范围内发生的概率。如果犯罪人所实施的犯罪行为具有罕见性，则刑罚对于此种行为的预防必要性和教育必要性小，刑罚应当相对缓和。例如，杀害自己家人的行为，即使对这种行为适用的刑罚相对缓和，也很少有人会因刑罚的缓和而丧尽天良。

2.再犯可能性的具体化——矫正的需要

再犯可能性是个别预防论的核心概念，对再犯可能性的具体化同样离不开对个别预防现在形态的考察。个别预防论在其发展过程中，存在两种形态：一是菲利所主张的矫正论；二是加洛法罗所主张的剥夺犯罪能力论。刑罚轻缓化已经成为一种历史趋势，剥夺犯罪能力论因刑罚残酷而淡出历史舞台，矫正论则因刑罚轻缓化而受到广泛关注。矫正论主张，刑罚的目的在于矫正犯罪人使其重返社会。笔者认为，当前罪刑均衡在再犯可能性方面，则表现为刑罚与矫正的需要相均衡。具体而言，犯罪人需要矫正的必要性大则刑罚重，犯罪人需要矫正的必要性小则刑罚轻。

笔者认为，对矫正需要的考察，应当着重以下两个方面。第一，犯罪中的表现。犯罪中的表现主要考察犯罪人在犯罪时的表现，如主观上是故意还是过失、犯罪手段是否残忍、有无报复社会的心理、有无抗拒法律的心理等。如果犯罪人实施犯罪的过程中，表现出的矫正需要较小，则刑罚应相对缓和。第二，犯罪后的表现。犯罪后的表现主要考察犯罪人在犯罪以后的表现，如有无悔罪表现、有无赔偿被害人、有无积极接受处罚等。如果犯罪人实施犯罪后，表现出的矫正需要较小，则刑罚应相对缓和。

综上所述，笔者认为，罪刑均衡标准的具体化，是指刑罚应当与法益侵犯性、教育的需要和矫正的需要相均衡。

四、结束语

综观罪刑均衡内涵的发展，以及罪刑均衡标准理论的历史流变，以报应论和预防论共同作为罪刑均衡标准的理论依据更具合理性。将罪刑均衡的标准具体化为，法益侵犯性、教育的需要和矫正的需要，不仅在理论上符合刑罚的报应和预防目的，而且在实践中使罪与刑的均衡更具可操作性，同时也是实现刑罚正义与功利价值的必然要求。

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[责任编辑 陈 鹤]