无固定期限劳动合同存在的问题及修正

耿艳丽

【摘要】我国无固定期限合同制度在实施的过程中，对于保障劳动者的权益起到了积极作用。但无固定期限合同在强制续签制度、禁止約定终止条件制度及对合同解除权的限制，使无固定期限合同突破甚至是违背了合同的基本原理。我国应当以正当理由作为合同解除权的条件来修正无固定期限合同，以此来构建新型用工模式的劳动关系。

【关键词】劳动合同法 无固定期限合同 职业稳定 解除权

【中图分类号】DF472 【文献标识码】A

2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》中首次系统地使无固定期限劳动合同制度化，该制度实施8年多来，总体来说，取得了很多积极成效，对弱势群体的职业稳定与权益保护有积极的促进作用，但是该制度在实施的过程中，也有很多令人诟病的地方。无固定期限劳动合同在签订、变更、解除等方面存在一些问题，文章基于劳动关系实践中存在的一些问题，对《劳动合同法》中制度化的无固定期限合同制度实施过程中出现的问题进行分析，并提出一些反思。

无固定期限劳动合同突破了合同的基本原理

《劳动合同法》规范了无固定期限劳动合同制度，将我国用工制度中的解雇保护提高到了一个全新的水平，通过强制续签、禁止约定终止条件及强化法定解除权等制度来维护对解雇制度的保护。

其一，强制续签制度。其实早在1995年的《劳动法》中就提出了无固定期限合同制度的设想，只不过当时还不成熟，实践中实施的比较粗放。按照《劳动法》中的规定，无固定期限合同有三个明显的特点：满足连续工作的10年工龄；续签是出于当事人双方的合意；必须由劳动者提出。《劳动合同法》对这三个方面做了强大的修改：扩大了工龄的范围；改变了原有的续签程序，原有的自愿续签改为强制；除非劳动者提出，用人单位没有权利提出不续签。①

其二，禁止约定合同终止条件制度。《劳动法》第19条提倡劳动关系的当事人在合同中约定时只要不违背劳动法律强制性规定的终止性条件就是有效的，在劳动合同的实际履行中，如果确实发生了双方当事人约定的情形，没有违背法律、行政法规的强制性规范的，劳动合同可以终止，从法理上将，这是附条件的合同，完全体现了当事人的自由选择权。但《劳动合同法》中确定的无固定期限劳动合同只能解除，是没有终止时间的，因此，就谈不上终止条件，当然也不允许当事人约定合同的终止性条件。

其三，强化了法定解除权。由于劳动者自身的过错，即严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同，但要求的规章制度必须是用人单位与工会共同制定的，而用人单位自行制定的劳动纪律，如果劳动者违反，则不能成为法定解除权的要件，并且劳动纪律也不能成为合同约定的内容。在非过错性解雇中，强调了对“老、弱、病、残”不得解雇的反向限制，当出现用人单位裁减人员时，也必须优先留用“老、弱、病、残”的劳动者。

从合同的基本原理看，合同是平等民事主体在协商一致、自愿的情况下达成的平等合约，合同最大的特点是平等、自愿及双方完全的意思表示，但《劳动合同法》中确定的强制续签制度显然不符合双方自愿、平等意思表示的合同原则，本身也与该法的立法原则相悖。在实践中也会发生很多争议，比如当劳动者要求涨薪、改善工作条件，当用人单位拒绝时，就会按照《劳动合同法》支付2倍的工资后，强制解除合同；如果同意，以后用人单位就难以对其他职工形成管理，使得用人单位的劳动管理制度形同虚设，对企业来说是个两难的问题。②

任何合同的履行均需要一定的条件，当不具备履行条件的时候，合同的终止是正常的事情。劳动合同法中排除了约定合同终止条件制度，只设置了法定的解除权，而且进一步强化了法定的解除权，只有当法定解除权出现了，合同才可能被终止。劳动关系的双方当事人并不能就终止合同的条件进行约定，这样的规定已经背离了合同的基本原则与精神，也剥夺了当事人在合同约定上的自主权。

将职业稳定视为劳动合同法的首要目标备受质疑

如前所述，在无固定期限合同签订过程中的续签强制、禁止约定终止条件及强化法定解除权的目的是为了保障劳动者的职业稳定，但保持职业稳定能不能成为《劳动合同法》的首要目标，这样的立法目的是否与实践相冲突？

其一，职业稳定不是所有劳动者的价值目标。如果社会中大部分劳动者签订的是短期合同，职业稳定作为劳动者的共同目标是无可厚非的。甚至有学者提出，在制度设计上的劳动者保护就应该是强化职业的稳定性，通过制度规范来制约用人单位，用人单位如果不付出任何成本就能寻找到新的廉价劳动力，就应该对短期被解雇的劳动者提出补偿。也有的学者认为，短期劳动合同有很多的弊端，在一定程度上会恶化岗位竞争的条件，会使劳动雇佣关系失去社会公正性，也不利于劳动者的职业稳定感及对企业忠诚度的培养等。从这些学者的观点来分析，用人单位在劳动者“青年年华”的时候使用了其劳动力，就应该对这部分劳动者终生负责，这种观点的逻辑其实就是计划经济时代企业为职工提供“摇篮到坟墓”的社会福利，与今天市场经济强调自由竞争的逻辑显然不符。③诚然，职业稳定是很多劳动者追求的目标，但在当前的市场环境下，职业的稳定在很多时候会成为劳动者价值提升的阻力，因此，劳动者是否认定职业稳定的价值追求，不能一概而论。

劳动者对职业稳定的要求会受到地域、职业特点等多种因素的影响。劳动合同短期化显然是有问题的，但并不是所有的劳动者都希望合同是长期的，合同期限的长短要考虑到上述的多重因素。比如，农民工群体，其最为合理的务工期限是一年，每年春节过后出来务工，到年底返家，到第二年春节后，他们要考虑工资水平等情况后，才决定是否外出务工，在决定外出的时候，还会考虑到工种是否改变等各种实际问题，超出一年的劳动合同对他们而言没有太大的意义，甚至会在很多时候成为阻碍他们择业甚至是职业提升的一个障碍。

此外，年龄的大小会影响劳动者对职业稳定的要求。从常理上分析，中老年劳动者对职业稳定的要求相对高些，但是青年人的稳定感要求并不强。有的企业基本上都是青年人才能从事的工作，比如IT行业，如果按照无固定期限劳动合同的要求，对于一些从年轻时代就在该行业从事劳动的人员，到了40、50岁之后就会有职业的焦虑感了。此外，层次不同的劳动者对职业稳定的要求也不同。劳动岗位及单位生产经营性质的差异，必然会对合同期限的要求不同。通常来说，掌握一定职业技能或者是拥有管理经验的劳动者，其就业竞争力比较强，这些人希望不断通过行使择业的权利来找到最适合自己的岗位与用人单位，他们并不希望与一个企业从事无固定期限合同，但是用人单位往往想签订。比如，现在的基金操作人员、基金管理人员、金融从业者就属于这类劳动者。而没有太强的专业技能、从事简单的服务生产行业或从事劳动密集型产业的劳动者，由于其缺少相应的劳动技能，在今天劳动力供求状况下，这类人会成为失业率最高的群体之一，一旦被解雇就难以在短期内重新就业，他们中绝大部分人都希望与用人单位签订无固定期限合同，以此来保证其就业的权利。

其二，职业稳定的目标会受到经济发展水平的制约。无固定期限合同是发达国家基本的劳动法律制度，与经济的发展水平息息相关，国家基本经济制度与经济发展水平对此有重要的影响。我国经过改革开放三十多年的发展，经济建设取得了举世瞩目的成就，但是从企业的角度看，经济发展水平及技术应用水平还比较低，《劳动合同法》中简单照搬国外的做法，在实践操作中忽视了我国基本的用工机制，劳动力资源的双向选择是我国当前用工机制的现状。这样制度能够既能保证劳动者自由择业，又能够保障企业按照需求用工，能够促进劳动力市场按照市场规律进行资源配置，但现在无固定期限合同的普遍实施，会在一定程度上促使用工机制的僵化，虽然无固定合同制度能够保障劳动者的职业稳定，但对于一些中小企业来说，负担较重，增加了企业的用工成本，④从长远来看，不利于经济的发展，比如近些年广东一带的来料加工型外资企业纷纷撤出中国，根本原因就在于无固定期限合同的实施加大了企业的运作成本，对于依靠订单而生存的企业来说，没有订单的时候还要支付工资，劳动成本确实过高。

我国应构建和谐互动的新型劳动关系

我国的劳动法律制度是在由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中发展起来的，也是由国家用工制度向企业用工与劳动者自主择业制度转化中而形成起来的，这个转化的过程从法律属性上看，就是公法向私法转化的过程，当然并不是纯粹的公法私法化，而是走向公私兼具的社会法方向。

在计划经济时代，我国长期实行的是国家用工制度，在“单位”体制的配合下，劳动者一旦进入了企业，就成为了“单位”的人，这是一种固定式的国家用工制度，其最大特点就是固定，这种特点是由当时的计划体制及经济社会发展水平所决定的。劳动者进入企业后，就进入了单位体制内，能进不能出，企业也没有辞退权力，工资福利待遇与劳动保护制度是国家统一规定的，企业没有自主权。在这样的体制下，企业不是单纯的经济组织，而是一种“单位”，是国家权力在经济领域的延伸，劳动力是不流动的，劳动关系是凝固而稳定的。⑤

从计划经济向市场经济转型的过程中，劳动合同的期限制度就成为了用工制度的核心问题。从1986年至1995年我国实行的是固定期限合同为主、无固定期限合同为辅的制度模式，在这种模式中，劳动关系的双方当事人可以通过合同签订、变更、解除等方式来进行双方的自由选择，这样既能够保证劳动者就业的选择权，同时也可以调节劳动力市场的供求状态，使劳动力保持相对的稳定与合理的流动。这种制度设计基本上符合经济转型过程中劳动力市场的特征，绝大部分劳动者的劳动合同是有期限的，少部分的中老年劳动者合同是无固定期限的，一方面保证了劳动力市场的竞争性，同时也起到了安置竞争力较差的老年劳动者。

1995年我国的《劳动法》开始施行，劳动法中确立的解雇行为包括合同解除与合同终止两方面。从立法者的本意看，对用人单位行使解雇权进行了严格的限制，只有符合《劳动法》规定八个方面的法定理由才能行使，其中后四个理由是属于非过失性理由，还受到了法律规定的反向制约—“不得解除”的限制，就是当劳动者既存在非过失性解除理由又符合不可解除限制时，应该适用“不得解除”的规定，这种反向限制的力量是比较强大的。另外，对于适用非过失性理由解除劳动合同时，用人单位还有提前通知、支付赔偿金等义务。虽然合同解除规定的比较严格，但是《劳动法》对合同的终止，基本上是没有什么限制的。因此，很多的用人单位看到了这点，纷纷避开合同解除而行使合同终止。但对于无固定期限合同而言，由于没有期限，所以谈不上终止问题了，从而这样合同确立的劳动关系保护是比较严格的。从当时《劳动法》立法意图看，推行无固定期限合同是带有一定的过渡性质的，直到《劳动合同法》将无固定期限合同制度化、长期化及规范化之后，就会带来一定的问题。

无固定期限合同的稳定性能够增强劳动者对用人单位的凝聚力及归属感，但这种带有过多福利性质的合同形式也会使得劳动者丧失进取心，还会增加企业的社会负担。在现实中，很多企业的职工由于签订了固定期限劳动合同，由于不存在失业的压力，很多人开始丧失了学习的动力，知识更新与观念革新的速度缓慢，导致了这部分人的知识结构及体系老化，阻碍了企业科技进步的发展空间。无固定期限合同的核心要义是其具有社会福利性质，但企业作为经济组织是一个非福利的机构，合同性质与企业性质之间存在冲突。在《劳动法》颁行之初，无固定期限合同基本上是以10年工龄作为分界线，主要是集中在国有企业，私营企业、外资企业中并不多见。⑥这实际上就表明，国家将其提供社会福利的义务以法律的形式转嫁给企业，大大加重了企业的用工成本与经济负担，终于在上世纪末爆发了国企职工大规模的下岗风潮，大量的国企职工下岗，使得这种劳动合同制度的设计遭到了第一次打击。但在2007年颁布《劳动合同法》的时候并没有汲取20世纪末的教训，将这种合同制度推行到所有的企业，从实施的8年来看，效果并不好，现实中企业有两种规避性的对策：第一，大量的中小企业通过劳动关系、劳动合同短期化来规避；第二，接受這种合同制度的企业会在合同内容上作出一定的改变，致使《劳动合同法》推行的社会福利性质的目标落空。

因此，从当前的无固定期限合同实施的现状来看，重构我国劳动关系的解雇制度是关键，对无固定期限合同进行改革的过程中，也应该对固定期限合同进行改革，使这两种合同形式同时能够成为用工制度与市场经济发展相适应，成为调节劳动力市场的两种手段。对于无固定期限合同，应该从法律上明确其根据相关的法定事由或约定事由发生变化的可能性，当合同履行的过程中双方当事人由正当理由时，应该允许当事人协商一致就可以解除合同；如果用人单位在解除合同时没有发生法定或约定事由，则应该负有赔偿责任，而不是补偿。从根本上说，无固定期限合同的使用没有问题，但需要废除的是其具有的社会福利性质，法律通过放宽法定或约定解除权就可以达到无固定期限合同废除其社会福利性质，使得这种合同形式能够真正适应社会主义市场经济发展的需要。

对于固定期限合同而言，其可预期的利益较强，在合同履行期间内是稳定的，但对合同终止条件要放宽限制，要允许当事人设定合同终止条件，当不符合条件而进行终止合同，用人单位应该承担经济补偿责任。整体的制度改革设计方向是，要让这两种合同形式成为劳动关系当事人的自主选择，固定合同要更多地强调当事人的约定与意愿，无固定期限合同则要更多的体现法定。这两种合同的互动，是一种双向的改革，只有这样才能保持劳动关系的相对稳定与合理流动。从我国经济发展的大环境考察，市场经济体制已经建立，市场对资源、劳动力的配置作用越来越强，因此，劳动合同制度也有做相应的变革，以适应市场经济条件下用工制度的需要。

（作者单位：山东管理学院）

【注释】

①董保华：“论我国无固定期限劳动合同”，《法商研究》，2007年第6期。

②李岩：“论行业性工资集体协商制度的完善”，《工会论坛》，2011年第1期。

③宋健，白之羽：“城市青年的职业稳定性及其影响因素—基于职业生涯发展阶段理论的实证研究”，《人口研究》，2012年第6期。

④李东，孙瑞：“无固定期限劳动合同浅析”，《学术交流》，2010年第1期。

⑤ 杜文雅，杨善长：“不当解雇的缺陷分析及规制完善”，《人民论坛》，2011年第8期。

⑥ 张朴田，钱菲：“用人单位应与符合法定条件的劳动者签订无固定期限劳动合同”，《人民司法》，2014年第8期。

责编 / 丰家卫（实习）