论特殊动产的物权变动与对抗（上）

戴永盛

内容摘要：《物权法》第24条关于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动的规定，属于“合意主义”的规范模式（规范类型），即这些特殊动产的物权变动，不以交付或登记为生效要件。特殊动产的物权（及物权变动），系以登记为公示方法，交付不是特殊动产物权的公示方法。“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”但实际上仅对这些动产的所有权让与有适用意义。“不得对抗善意第三人”，在规范意义上，本质地不同于“不得对抗第三人”。其所称“善意第三人”，原则上只能是善意取得物权或善意取得物权优先顺位的人。关于该物权的善意取得，以取得人已完成该“公示程序”为构成要件。作为动产物权公示方法意义上的“占有”，系指“直接占有”；动产物权的公示方法，在物权变动的情况下，多说成是“交付”，而不说“占有”，但两者没有本质上的差别。对于“让与返还请求权”和“占有改定”，不应适用善意取得。特殊动产的所有权的善意取得和抵押权的善意取得，应以取得人已登记为所有权人或抵押权人为必要。

关键词：特殊动产一物二卖物权变动物权公示物权对抗善意取得

我国《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。” 〔1 〕《物权法》颁布以来此规定成为讨论的热点。争议焦点是：上述三种动产，基于法律行为而发生的物权变动时，〔2 〕其物权变动的生效要件和对抗效力是什么？一种意见认为，特殊动产的物权在以变动物权为内容的合同（例如买卖合同、抵押合同）有效成立时便发生物权变动，未经登记者，不得对抗善意第三人。〔3 〕以船舶买卖为例，船舶所有权于买卖合同有效成立时即移转于买受人，既无需交付，也无需登记，但未经登记者不得对抗善意第三人。此种意见可称为“合意生效+登记对抗”说（以下简称“合意说”）。另一种意见认为，特殊动产的物权经交付后发生变动，但未经登记不得对抗善意第三人。〔4 〕仍以船舶买卖为例，船舶买卖合同的有效成立并不当然使船舶所有权移转于买受人；船舶所有权自船舶交付买受人时移转，自登记在买受人名下时发生对抗第三人的效力。此种意见可称为“交付生效+登记对抗”说（以下简称“交付说”）。

笔者向来主张“合意说”，但与我国学者所坚持的“合意说”并不完全相同。具体内容分析阐明于下。

一、本文的研究对象

笔者以《物权法》第24条为主要研究对象。船舶、航空器和机动车等特殊动产，其性质为动产。〔5 〕依我国目前的立法，动产上所能成立的物权，为所有权、抵押权、质权和留置权。留置权为法定担保物权，系基于法律规定而发生。关于以船舶、航空器和机动车设定抵押权，以及以正在建造中的船舶、航空器设定抵押权的问题，《物权法》第188条和第189条第1款已明确规定，“抵押权自抵押权合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，显示采用意思主义，以登记为（唯一的）公示方法；该条款规范内容明确且确定，是一个完全的法条，其适用无需依附于《物权法》第24条的规定。关于以特殊动产设定质权的问题，鉴于我国动产质权以交付（占有）为特征要素，且《物权法》第212条明确规定“质权自出质人交付质押财产时设立”，笔者认为，应排除《物权法》第24条的适用；这实际上是遵循《物权法》第23条条文的规定。

但有学者认为，以特殊动产设定质权者，应同时适用《物权法》第24条和第212条，即：特殊动产的质权，自交付时设立，但未经登记不得对抗善意第三人（以交付为生效要件，且以登记为对抗要件）。理由是：《物权法》第24条的规定原则上总揽船舶、航空器和机动车的所有权产生、转让、设立质权、设立抵押权、消灭等类型的物权变动，且未设例外（即未设但书规定）。而《物权法》第212条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在这种情况下，只有认为《物权法》第24条的规定贯彻的是“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圆其说。假如将其解释为登记为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，则会造成《物权法》第24条和第212条之间的矛盾。〔6 〕

然而，笔者认为，在没有充分论证说明《物权法》第24条规范内容（规范意义）的情况下，就直接说《物权法》第24条是一个“统揽”条文，《物权法》第212条不是第24条的例外，未免过于武断。〔7 〕

首先，以《物权法》第24条未设但书规定，而认定《物权法》第212条不是第24条的例外规定，未免过于简单。易言之，一项规范是否为另一项规定的例外规定，并不完全取决于该另一项条文中有无但书规定。例如，《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 〔8 〕条文中并没有但书规定。但先押后租所涉及的规则就是《合同法》第229条的例外规定。〔9 〕

其次，依物权公示公信原则之法理，物权（或物权变动）的公示方法只能是统一的，亦即：物权公示方法所应具有的“变动效力”、“推定效力”和“善意保护效力”（公信力）应统一地赋予同一个公示方法（对此后文将有详细说明）。如果认为，关于特殊动产质权的设定，应同时适用《物权法》第24条和第212条，以交付为生效要件，并以登记为对抗要件，则意味着，特殊动产的质权同时以交付和登记为其公示方法。其显然有悖于法理。在我国，依《物权法》第212条，动产质权既以交付（占有）为特征要素，并以交付为公示方法，则当然应排除以登记作为公示方法，从而《物权法》第24条对于特殊动产的质权不再有适用的余地；此诚如抵押权不以占有为特征要素，但物权不能没有公示方法，因而以登记为公示方法；由于《物权法》第188条和第189条第1款规定以登记为公示方法，自然应排除《物权法》第23条对特殊动产抵押权的适用。

最后，如果把《物权法》第212条看作是第24条的例外规定，且“回归”《物权法》第23条所规定的变动模式，以交付为（唯一的）公示方法（而不以登记为对抗要件），那么，特殊动产的质权完全与普通动产的质权一样，依《物权法》第23条和第212条的规定，因交付而设定，并因交付而发生对抗力（交付既是生效要件，也是对抗要件）。这样，《物权法》第212条和第24条之间，也就能“自圆其说”，而不会发生矛盾。

通过以上说明可以得知，《物权法》第24条的规定，实际上仅对于特殊动产的所有权变动有意义。物权变动，指物权的发生（取得）、变更和消灭（丧失）。动产所有权因法律行为而发生、变更或消灭者，主要表现为所有权的让与。〔10 〕如此，笔者在以《物权法》第24条为主要研究对象时，所要研究的中心内容就是特殊动产的所有权让与。

所有权让与，可以基于买卖、赠与或互易而发生。但本文只讨论基于买卖而发生的特殊动产的所有权让与。而其中最值得讨论，也是最需要讨论的，是多重买卖情形下的所有权取得；对此，笔者在讨论时以“一物二卖”为基本形态。在讨论一物二卖时，将着重分析评价《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第10条的规定。

同一动产不仅可能被同时出卖于数个买受人，还可能出现以下情况：买卖与抵押或质押，甚至与留置并存。这意味着，讨论《物权法》第24条的规定，不可避免地要涉及所有权、抵押权、质权、留置权相互并存于同一项特殊动产时的处理规则。

二、《物权法》第24条：“交付说”还是“合意说”

《物权法》第二章是关于物权变动模式的规定。从规定中可以看到，一方面，关于基于法律行为而发生的物权变动，《物权法》所确立的一般规则是：不动产物权依登记而发生变动（第9条），动产物权依交付而发生变动（第23条）。易言之，物权变动的生效要件，在不动产为“合意+登记”，在动产为“合意+交付”。另一方面，依上述规定，基于法律行为而发生的物权变动原则上须经公示，并且，不动产物权的变动以登记为公示方法，动产物权的变动原则上以交付为公示方法。〔11 〕同时，我国《物权法》承认物权的公示具有公信力。〔12 〕

当然，关于物权变动的生效要件，在立法上，并不排斥在一般规定之外设有特别规定。例如，关于不动产的物权变动，依《物权法》第9条第1款规定，不动产物权的变动，非经登记，不发生效力。而依《物权法》第127条、第129条和第158条规定，土地承包经营权的设定和让与（包括基于互易而发生的土地承包经营权的让与）、地役权的设定，不以登记为（生效）要件，只要有设定或让与的合意，即发生土地承包经营权和地役权的设定或让与的法律效果，只是土地承包经营权和地役权的设定或让与，未经登记者，“不得对抗善意第三人”。〔13 〕

就动产物权的变动而言，《物权法》第23条的规定，系一般规定（一般规则），即：动产物权的变动，非经交付，不生效力。且其所称“交付”，指“现实交付”。而第24条至第27条以及第188条和第189条，均为相对于第23条的特别规定（特别规则）。具体地就第24条来说，乃相对于第23条的特别规定。对此，相信无论是“合意说”还是“交付说”都会同意。因为这样解释应该是所谓的“体系解释”或“逻辑解释”的当然结论。

《物权法》第24条既然是相对于第23条的特别规定，那么对于第24条的规则内容，在解释上，首先必须以第23条的规则内容为前提或依据，其次又必须作不同于第23条的规则内容的理解。依此，对于第24条的规定，在文义上，作以下两种解释，应该说都是成立的：

（1）特殊动产的物权变动，非经交付，不生效力；虽已交付，但未经登记者，不得对抗善意第三人。即“交付说”。〔14 〕（2）特殊动产的物权变动，不以交付为生效要件（也不以登记为生效要件）；但未经登记者，不得对抗善意第三人。即“合意说”。问题在于，两种解释中，哪一种更具法理性和逻辑性。〔15 〕

三、“交付说”在论理上存在的问题

（一）“交付说”的理由不成立

“交付说”认为，特殊动产的物权变动，同样应适用《物权法》第23条的规定，于“交付时”发生效力，即特殊动产的物权变动，以交付为生效要件。其主要理由是：

（1）文义解释：第24条没有正面或直接规定特殊动产物权变动的生效要件，因此属于“不完全法条”。“不完全法条”须结合其他有关条文加以解释，以得出结论。〔16 〕（2）逻辑解释：第24条属于文义“不完全的”法条。对于文义“不完全的”法条，不能适用“反面解释”而得出结论，即：不能得出登记是特殊动产的物权变动具有对抗第三人的“充分要件”。特殊动产的物权变动“对抗力的发生还需要其他的要件”。〔17 〕言下之意，特殊动产的物权变动对抗力的发生，需满足两个要件：交付和登记。（3）体系解释：①第24条位于《物权法》第二章“物权的设立、变动、转让和消灭”的第二节“动产交付”之下，该节包括第23条至第27条。第23条是关于动产物权变动的一般规定，以交付为生效要件。第25条至第27条规定三种观念交付（简易交付、让与返还请求权、占有改定）。可见，“交付”是所有第23条至第27条全部条文的“连接点”，因此，第24条尽管没有提到“交付”，仍“与交付有关”。第25条至第27条是关于“交付方式的特殊规定”，第24条是对“交付效力的限制” 〔18 〕。（按指限制其仅作为“生效要件”，而不作为“对抗要件”）②《物权法》第二章规定的是物权变动的要件：关于不动产，第9条第1款规定，不动产物权的变动，以登记为生效要件，但法律另有规定的除外；关于动产，第23条规定，动产物权的变动，以交付为生效要件，但法律另有规定的除外。依此规定，基于法律行为而发生的物权变动，只有在法律另有特别规定的情况下，不动产物权的变动，才不以登记为生效要件，动产物权的变动，才不以交付为生效要件。关于动产物权的变动，除第188条和第189条第1款之外，既然没有不以交付为生效要件的另外规定，就应该适用第23条的规定，以交付为生效要件。〔19 〕③依体系解释，如果特殊动产的物权变动，完全不以交付为生效要件，而是自登记时生效，则第24条的内容应当规定在第二章第一节“不动产登记”中。〔20 〕

对于以上理由，简要说明如下：（1）上述文义解释承认，第24条是一个“不完全的”条文，不能直接得出是否以交付为生效要件，那么就有两种可能：一是以交付为生效要件，二是不以交付为生效要件。此点符合本文第一部分对于第24条的解释结论。〔21 〕

（2）上述“逻辑解释”的结论是不能成立的。其适用“逻辑解释”的方法本身是否恰当，姑且不论。第24条明确规定，物权变动，“未经登记，不得对抗善意第三人”。依“反面解释”，当然应当是：物权变动，已经登记者，得对抗善意第三人。易言之，第24条所谓的“未经登记，不得对抗善意第三人”，系以物权已发生变动为前提要件；如果物权未发生变动，则不适用第24条。上述“逻辑解释”认为“对抗力的发生还需要其他的要件”，显然是错误的，因为其所谓“其他的要件”应该是指物权变动的生效要件，而非物权变动的对抗要件。例如，基于买卖而让与特殊动产的所有权，如依“交付说”，须经交付，所有权始移转于买受人。然而，此时所有权虽已变动，但如未登记，不得对抗善意第三人。其实，依“交付说”，在欠缺“其他要件”（即未交付）的情况下，买卖物的所有权仍属于出卖人，买受人仅居于买卖合同的债权人地位，依债权平等原则，即不得对抗他人，根本无需适用《物权法》第24条。

（3）上述体系解释中，第①点以《物权法》第23条、第25条至第27条都与交付有关而推论说，第24条也与交付有关，显然不足为信。第②点以第24条没有正面明确地规定“不以交付为生效要件”，而认为在交付生效原则上，第24条不是第23条的特别规定，从而认定特殊动产的物权变动就应当适用“交付生效原则”，这样的认定显然存在问题。因为，关于第24条是否适用“交付生效原则”本身就存在争议，是不能作为逻辑前提的。第③点认为，特殊动产物权变动的生效要件，如果与交付完全无关，就应当规定在第二节“不动产登记”中。这样的体系解释，在笔者看来，实在难以赞同。首先，我国《物权法》的立法体系，虽不完全建立在物区分为不动产和动产的基础上，但很大程度上受此影响。《物权法》第二章的体系安排，就是一个明证。就第二章第一节和第二节的标题及内容看，第一节系以不动产为规范对象，第二节以动产为规范对象。船舶、航空器和机动车等特殊动产，性质上为动产，那么关于这类特殊动产的物权变动规范，当然应置于专门规定动产物权变动的一节中。而这样的安排，并不妨碍在一般规定之外，设立特别规定。当然，如果我国《物权法》不是按现行的体系安排条文，而是按“以登记为要件的物权变动”和以交付为要件的物权变动”，则另当别论。

（二）“交付说”存在法理逻辑上的不圆满性

依“交付说”，特殊动产的物权变动，与普通动产相同，非经交付，不发生效力，即特殊动产的物权变动，须经交付后，发生效力。但与普通动产不同的是，特殊动产的交付（表现为物权取得人取得占有），并无公信力。如要取得公信力，则尚须办理登记，即：经登记后，始得对抗善意第三人。质言之，“交付说”认为，特殊动产的物权变动，以交付为生效要件，同时以登记为对抗要件（交付仅为生效要件而不为对抗要件，登记仅为对抗要件而不为生效要件）。

（1）依“交付说”，特殊动产的物权变动，以交付为生效要件，这在以下情形（以下以船舶买卖为例），不会发生法理及逻辑上的问题：①出卖人甲，就其A船舶，与买受人乙订立买卖合同，此后，出卖人未就其船舶再做任何法律上的处分，例如出卖、抵押、出质等。于此情形，仅有一个买卖关系，通常情况下不会涉及能否“对抗善意第三人”的问题。〔22 〕②出卖人甲，就其A船舶，与买受人乙订立买卖合同后，又与第三人丙订立买卖合同，船舶未交付且未登记所有权于乙和丙中的任何一人。于此情形，乙和丙均为债权人，即：就同一船舶，对同一出卖人甲享有债权，其相互之间的法律关系，依债权平等原则予以处理。作为后买受人的丙，即使为善意，亦无不同。③出卖人甲，就其A船舶，与买受人乙订立买卖合同后，又与第三人丙订立买卖合同；其后，一是甲将船舶交付并将船舶所有权登记于乙，于此情形，乙依交付取得船舶所有权，其所取得的船舶所有权，因登记而得对抗任何人，丙作为后买受人，虽为善意，亦不得向乙主张任何权利，而只能请求甲负不履行合同的法律责任。二是甲将船舶交付并将船舶所有权登记于丙，于此情形，依相同法理，丙依交付取得船舶所有权，其所取得的船舶所有权，因登记而得对抗任何人，买受人乙虽买卖在前，亦不得向丙主张任何权利，而只能请求甲负不履行合同的法律责任。当然，乙如果能证明甲丙恶意串通损害其利益，或者能证明丙系故意以悖于公序良俗之方法侵害其债权，则可依我国相关规定和民法理论或学说，主张其权利。〔23 〕

（2）但在以下两种情形，“交付说”则会存在法理、法律逻辑及法规范价值上无法自圆其说的难题：

①甲就其A船舶，与乙订立买卖合同，并将船舶交付于乙，但船舶所有权未登记于乙，其后，甲又与丙订立买卖合同，并将船舶所有权登记于丙。或者，甲就其A船舶，与乙订立买卖合同后，又与丙订立买卖合同，其后，船舶交付于乙，船舶所有权登记于丙（就“交付说”的立场而言，后者与前者并无本质区别，故本文仅讨论前者）。②甲就其A船舶，与乙订立买卖合同，并将船舶所有权登记于乙，但船舶未交付于乙，其后，甲又与丙订立买卖合同，并将船舶交付于丙。或者，甲就其A船舶，与乙订立买卖合同后，又与丙订立买卖合同，其后，船舶所有权登记于乙，船舶交付于丙（就“交付说”的立场而言，后者与前者并无本质区别，故本文仅讨论前者）。

对于上述第一种情形，持“交付说”的学者作如下解说：乙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记，不能对抗善意第三人；丙若不知甲已经将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙也不能对抗丙。不过，丙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，丙并未取得A船的所有权。如何解开此扣？笔者认为，应当准用《物权法》第19条第1款的规定，乙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该车[船]的事实，请求机动车[船舶]登记部门更正登记。丙若书面同意更正，问题迎刃而解；若不同意，因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，乙及时办理登记，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因丙的A船所有权不符合事实。〔24 〕

上述解说，显然是想对于“特殊动产已出卖并已交付，但未登记者，不得对抗善意第三人”做一个法理上的合理说明。然而，依其解说，最后所得出的结论恰恰应该是：基于买卖合同而受特殊动产交付的买受人，得以其所取得的所有权或其在先订立的买卖合同，对抗后买受人，后买受人即使为善意，且已登记为所有权人，亦无不同。〔25 〕为什么这么说？

依上述所引文字，在“交付说”的立场下，乙因交付而取得船舶所有权，但因未登记为船舶所有权人而不得对抗善意第三人，其中包括丙，而丙虽登记为船舶所有权人，但因未受船舶之交付（即未占有船舶）而没有取得船舶所有权；但其又认为，乙有权基于船舶买卖合同以及合法占有的事实，“准用”《物权法》第19条第1款的规定，请求登记机构更正登记。依其说明，乙能够请求更正登记的基础，是船舶买卖合同和“合法占有”（即有权占有，下同）的事实。于此，船舶买卖合同或合法的占有事实，或者两者的结合，被赋予了对抗效力。

不过，准确地讲，此时能够请求更正登记的真正基础，应该是乙已经取得的船舶所有权，而非船舶买卖合同和有权占有的事实。船舶买卖合同和有权占有的事实不过是乙已合法取得船舶所有权的法律依据（法律原因）和证据。这是因为，一方面，在法理上，在买受人基于买卖合同和标的物交付而取得所有权的情况下。易言之，在买受人已由债权人成为所有权人后，对于买受人法律地位的考察，原则上应当是：作为所有权人的买受人，而非作为债权人的买受人，亦非作为其取得所有权的原因事实（买卖合同和标的物的交付）。另一方面，依《物权法》第19条第1款的规范内容，申请更正登记的基础是物权登记有错误，例如非所有权人被登记为所有权人，而真正的所有权人未被登记为所有权人，或者单独所有权人被登记为共有人；当然，更正登记的申请人，必须提出能够证明自己为真正所有权人或唯一所有权人的充分和确实的证据。因此，上述“乙有权请求更正登记”，与其说“船舶买卖合同和合法的占有事实具有对抗效力”，不如说“乙所取得的船舶所有权具有对抗效力”。〔26 〕

总之，在“船舶交付于乙，但登记于丙”的情况下，按“交付说”，则只能得出以下结论，即：乙基于交付而取得船舶所有权，其虽未登记为船舶所有权人，亦得对抗善意第三人，善意第三人虽被登记为船舶所有权人，亦无不同。这样的结论，不仅与持“交付说”的学者的立场相违背，也与《物权法》第24条的规定——即特殊动产的物权变动，未经登记者，不得对抗善意第三人——相抵触。

对于上述第二种情形，持“交付说”的学者作如下解说：丙取得了A船的所有权，但因尚未办理过户登记手续，不能对抗善意第三人；乙若不知甲已经将A船卖与丙的事实且无重大过失时，构成善意，丙也不能对抗乙。不过，乙和甲之间没有交付A船的行为，按照《物权法》第23条的规定，乙并未取得A船的所有权。在这种情况下，仍应准用《物权法》第19条第1款的规定，丙有权凭A船买卖合同和基于合法占有该车[船]的事实，请求机动车[船舶]登记部门更正登记。乙若书面同意更正，机动车[船舶]登记部门注销乙的登记，将A船的所有权登记在丙的名下；乙若不同意，因证据确凿，登记部门也应予以更正。更正后，乙及时办理登记，对抗他人。同时，甲也有义务和权利请求登记部门注销登记，因乙的A船所有权不符合事实。〔27 〕

上述解说中有以下几项基本点：①丙虽为后买受人，但因交付而取得船舶所有权，而其未被登记为船舶所有权人，故不得对抗善意第三人。②在乙为“善意”（即“不知甲已经将船舶出卖于丙的事实且无重大过失”）的情况下，丙也不能对抗乙。③因此乙与丙之间互为“不能对抗”。④但乙因未受船舶之交付（未占有船舶）而未取得船舶所有权，丙得基于船舶买卖合同和对船舶的有权占有的事实，请求更正登记。

对此，笔者分析说明如下：第一，关于第④点，丙得请求更正登记的基础，实质上乃在于（依“交付说”）丙已取得的船舶所有权；在结论上，实际上就是：因交付而取得的船舶所有权，虽未经登记，亦已具有对抗力。就此，前已述及，不再赘述。值得说明的是，结合前文关于第一种情形的分析说明，可进一步得出以下结论：在“交付说”的立场下，特殊动产的买受人，无论其为先买受人或为后买受人，只要基于先受交付（取得占有）而取得所有权，即取得对抗效力。这样的结论，如前所述，既与“交付说”论者的立场相抵触，也与《物权法》第24条的规定相违背。

第二，甲与乙订立船舶买卖合同，并将船舶所有权登记于乙后，又与第三人丙订立买卖合同，并将船舶交付于丙，于此情形，乙是先买受人，丙是后买受人，在乙与丙以及更后的买受人之间，就乙相对于丙和更后的买受人，做善意或恶意的区分，没有任何法律意义。因为，乙作为最先的买受人，相对于其后出现的买受人而言，总是“善意”的。因此，上述解说中，就乙为善意的情况下所作的分析和所得出的结论，并没有实质性的意义，或者说不能根本性地说明问题。

第三，上述解说中有一个基本结论，即：乙与丙“互为不能对抗”。但其所谓“互为不能对抗”，只是就以下情况作了说明：甲与乙订立船舶买卖合同，并将船舶所有权登记于乙后，又与丙订立船舶买卖合同，并将船舶交付于丙时，乙为“善意”时，乙不能对抗丙，丙也不能对抗乙。然而，如前所述，以乙为“善意”作为说明对象并没有实际的意义。对于“交付说”来说，真正需要明确说明的是：在——对于甲与乙已订立船舶买卖合同并已将船舶所有权登记于乙的事实——丙为明知或可得而知（非善意）的情况下，乙能否对抗丙。

进而言之，在上述情形下，如果乙能对抗丙，那么乙基于何种法律地位（是债权人还是所有权人）而能对抗？如果乙不能对抗丙，那么丙又是基于何种法律地位（债权人还是所有权人）而使自己不被对抗？如果乙不能对抗丙，丙能否对抗乙？如丙能对抗乙，则其对抗的基础又是什么？

为分析上述问题，必须先在“交付说”的立场下，就丙在上述情形下是否取得船舶所有权这个问题，求得一个结论。依“交付说”，乙虽登记为船舶所有权人，但因未受交付，并未取得船舶所有权，此时，船舶所有权仍属于甲；于此情形下，甲对船舶仍有处分权。因此，即使丙为非善意，其与丙所订立的船舶买卖合同，仍为有效，甲基于有效的船舶买卖契约，将船舶交付于丙，丙因交付而取得占有，其占有，性质上属于有权占有，丙取得船舶所有权。

现再以“交付说”的立场，简要分析乙能否对抗丙。为求明晰，作以下两种假设的分析：

第一，假设结论为乙能对抗丙：在“交付说”的立场下，乙因未受交付而未取得船舶所有权，此时，乙当然不能以船舶所有权来对抗丙，那么乙就只能以自己先于丙与甲订立买卖合同，丙为后买受人且为非善意为理由，对抗丙。但这样，显然违反债权平等性的基本法理。那么，乙能否以登记来对抗丙？答案也是否定的。因为，《物权法》第24条所称登记，显然是指物权的登记，而按照“交付说”的立场，在船舶未交付的情况下，买受人乙未取得船舶所有权。就所讨论的情形而言，在未取得所有权的情况下，正如持“交付说”的学者所言，“登记就没有意义”，〔28 〕易言之，登记不产生任何法律上的效力。总之，假设的结论不成立。

第二，假设结论为乙不能对抗丙：在“交付说”的立场下，乙虽登记为船舶所有权人，但因未受交付，事实上并不是该船舶的所有权人，因此只能是债权人，丙虽为后买受人，但同样为债权人。基于债权平等性，乙也不能对抗丙，即使丙为非善意，亦无不同。同样，丙也不能对抗乙。此外，乙不能对抗丙的理由还有一个，即：乙为债权人，而丙基于交付已取得船舶所有权，乙不能以其债权对抗丙的所有权。总之，假设的结论成立；亦即：乙不能对抗丙。

上述分析所得出来的结论是：乙不能对抗丙。那么，丙能否对抗乙？

从“乙不能对抗丙”中，不能当然地得出结论说“丙能对抗乙”。上述分析已经显示，就乙和丙同为债权人（买受人）而言，基于债权平等性，乙不能对抗丙，丙也不能对抗乙，即“互为不能对抗”。但如前所述，在“交付说”的立场下，乙未取得船舶所有权，而丙即使为非善意，仍取得船舶所有权。对于丙所取得的船舶所有权，在“交付说”看来，依《物权法》第24条的规定，因未登记而不得对抗善意第三人。但是，按前文所提到的“交付说”的观点，此时，丙得基于有效的买卖合同和有权占有船舶的事实，请求船舶的登记机构办理更正登记。如此的最终结论，依前文的分析，实质上依然是：丙所取得的船舶所有权，虽未经登记，仍得对抗乙。这显然也违反了《物权法》第24条的规定。

至此，可以作如下总结：依“交付说”，在甲与乙订立船舶买卖合同，并将船舶交付于乙后，又与丙订立买卖合同，并将船舶所有权登记于丙，或者，甲与乙订立船舶买卖合同，并将船舶所有权登记于乙后，又与丙订立买卖合同，并将船舶交付于丙的情况下，凡是已受船舶交付（取得占有）的买受人，取得船舶所有权，但因未登记为所有权人，不得对抗另一个买受人（第三人：相对于出卖人与取得所有权的买受人而言，另一个买受人实际上就是第三人）。当然，这个结论在“交付说”那里被模糊地表述为了“船舶所有权，因未经登记，不得对抗善意第三人”。

于此，必须说明的是：上述多次强调的“在‘交付说的立场下，实质上，基于交付而取得的船舶所有权，虽未经登记，亦得对抗善意第三人”，系笔者根据“交付说”所认为的“因交付而取得船舶所有权的买受人，基于买卖合同和合法占有的事实，得请求更正登记”这一意见而得出的结论，该结论本身并不是“交付说”所表达的观点。

（3）如前所述，“交付说”认为，在甲与乙订立船舶买卖合同，并将船舶所有权登记于乙后，又与丙订立买卖合同，并将船舶交付于丙的情况下，丙因交付而取得船舶所有权，乙虽被登记为船舶所有权人，但不取得所有权。然而，事实上，持“交付说”的学者本身对这样的解释结论也并不满意，而认为在立法论和法价值论上，船舶所有权最终应当由乙取得。〔29 〕

为了获得“法价值层面上”的这个应然结论，即：在船舶、航空器和机动车已登记但未交付于买受人（乙）的情况下，买受人已取得所有权，并得对抗第三人，持“交付说”的学者提出了如下解决方案：①在已登记但未交付的情况下，可以认定当事人之间已经进行了“默示的占有改定”，从而依据“交付生效要件主义”发生所有权移转，并因登记而具有对抗效力。〔30 〕②作为彻底的、根本的解决之道，修改《物权法》第24条的规定，其中内容包括“虽未交付但已经登记的，可以生效且对抗第三人。”即“买受人已取得船舶所有权，并得对抗第三人”。〔31 〕

上述第一种解决方案通过“默示的占有改定”，以认定在“已登记但未交付”的情况下买卖当事人之间存在——使所有权发生移转所应具有的——交付。笔者认为，这个“交付”完全是“制造”出来的，是违反关于法律行为的解释原则（解释规则）的。详言之：在买卖的情形下，占有改定的成立，须有当事人在买卖的基础上就买卖标的物进一步达成了租赁、借用或保管的合意；亦即民法理论中所谓的“须在当事人之间存在现实且具体的媒介关系”。如果买卖当事人之间根本连租赁、借用或保管的意思倾向都没有，又何来“默示的占有改定”？如果只是为了得出某项自认为合乎“立法论”或“法价值论”的结论，而可以在当事人之间凭空臆造一个“默示的占有改定”，那么，又如何能保证法律行为的解释符合“正当性”的要求？此其一。其二，“默示的占有改定”只会造成规范体系的混乱，增加法律适用上的复杂性和困难。如前所述，《物权法》第23条至第27条的规定，在体系结构和逻辑关系上，第23条是关于动产物权变动的一般规定，第24条至第27条都是第23条的特别规定；同时，第23条中所称的“交付”，显然指“现实交付”；第24条至第27条相互间为并列关系（第24条至第27条的每一条都各自独立地与第23条构成特殊规定和一般规定的关系）。而按“交付说”的见解，特殊动产的物权变动模式是“第23条+第24条”，即“现实交付生效+登记对抗”，如果再引入“默示的占有改定”，则意味着第24条再以关于占有改定的规定（第27条）为其特别规定。如此解释和适用法律，必然会衍生出许多意想不到的复杂问题。总之，此项方案既无理论基础，亦无经验依据，不足为取。

上述第二种解决方案认为，特殊动产所有权的让与，在“未交付但已登记”情况下，“生效且对抗第三人”。例如，甲与乙订立船舶买卖，如果船舶所有权已登记于买受人乙，船舶虽未交付于乙，乙亦取得船舶所有权，且得对抗第三人。于此，第二种解决方案显然是以登记为“唯一的”公示方法（即不再是以交付为生效要件，以登记为对抗要件）。这样的解决方案，实际上是：仅对于“未交付但已登记”的情形，以登记作为“唯一的”公示方法，而对于其他情形（例如在均未交付和登记或在均未交付的情形），仍以交付为生效要件并以登记为对抗要件。这种方案的思路是：对于同一种物的所有权让与，可以根据合同履行的不同形态来选择不同的物权变动的公示方法。这样的“立法论”显然有违物权公示的基本原理。〔32 〕

（4）从上述“交付说”对于特殊动产“先交付于乙后又登记于丙”和“先登记于乙后交付丙”这两种情形的解说中，可以看到，其所得出的最终结论都是：受交付的买受人，“得对抗”受登记的买受人，并终局地成为所有权人。这里似乎存在着一个“交付优先于登记”的规则。〔33 〕然而，同样持“交付说”的学者，对此则明确表示反对，主张“登记的效力高于交付的效力”。〔34 〕对此，笔者作如下说明：

①本文上述所引关于“先交付于乙后又登记于丙”和“先登记于乙后交付于丙”这两种情形的解说，其作者本人并未直接提出“交付优先于登记”这种抽象的规则（或一般性的表达）。事实上，在以“交付说”作为前提的情况下，运用民法基本原理所推导出来的逻辑结论必然是：已受交付的买受人总是能够对抗其他买受人，而最终成为特殊动产的所有权人。易言之，只要是在“交付说”的立场下，最先受领交付（取得占有）的买受人，依民法基本原理，必然能对抗（优先于）其他买受人而终局地成为所有权人。依笔者有限的观察，之所以有“交付优先于登记”之说，应该是最高人民法院《买卖合同司法解释》起草者的意见。这样的意见或许确实受到了崔建远教授论文所得出结论的影响。〔35 〕

②交付和登记，以其同样作为物权的公示方法——但作为不同物权（动产物权和不动产物权）的公示方法——而论，在法律价值上是相同的，并不存在所谓的“交付的效力高于登记的效力”，当然也不存在所谓的“登记的效力高于交付的效力”。〔36 〕易言之，不能从法律价值的层面上比较其效力高低强弱。尽管交付作为动产物权的公示方法，登记作为不动产物权的公示方法，在现实的交易关系中实际的公示效果，可能有不同；〔37 〕但不能由此归结为其公示效力有高低强弱之别。在持“交付说”的学者中，之所以有“登记的效力高于交付的效力”的观点，可能是因为看到了如下问题：依据对《物权法》第24条的反面解释，特殊动产的所有权让与，经登记后，得对抗善意第三人；而按“交付优先于登记”，已登记为所有权人的买受人却不能对抗已受交付的买受人，甚至是先登记为所有权人的买受人也不能对抗其后受交付的买受人。事实上，这正是“交付说”不能自成逻辑的地方。然而，试图以“登记的效力高于交付的效力”去矫正“交付说”内在逻辑所存在的缺陷，则只会给民法的理论和原理带来更大的混乱。试想，在“交付说”之下，以交付作为所有权让与的生效要件，那么在根本未交付的情况下，已登记的买受人对所要买受的特殊动产根本不享有所有权，即仍居于债权人的地位，如果能够以已登记为理由，去对抗已基于交付而取得所有权的买受人，则无异于承认“债权能够对抗物权”。

③上述“先交付于乙后又登记于丙”和“先登记于乙后交付丙”这两种情形在“交付说”之下所出现的“受交付的买受人得对抗受登记的买受人而最终成为所有权人”的结果，被描述成“交付优先于登记”，虽无不可。但这只是对现象的描述，因而不能被提升为一项规则。在民法中，作为民法基本原理而表达的“先设定的物权，原则上优先于后设定的物权”、“物权优先于债权”等等，即属于对现象的描述，其本身不是一项规则。因为，这里所谓的“前者优先于后者”，不过是物权绝对性和排他性或者是债权平等性的结果。而“……优先于……”作为一项规则，则是在利益衡量及考虑各种因素之下而在法律上作出的价值判断。作为规则意义上的“优先于”，例如，抵押权或质权与留置权并存于同一动产时留置权优先于抵押权或质权，专利申请中的“先申请原则”，商标专用权申请中的“使用在先原则”，破产法上清算程序中的破产财产的支付顺位，海商法中规定的船舶优先权等。〔38 〕

总之，关于特殊动产的所有权让与，“交付说”的理论无法自圆其说，甚至自相矛盾。而持“交付说”的有些学者，本为克服缺陷而提出的“解决之道”，亦只会导致法理上和解释上的更加混乱。

四、“交付说”的主要症结

那么，“交付说”的主要症结在哪里？

为使问题清晰，有必要重复一下“交付说”的基本观点。“交付说”认为，特殊动产所有权的让与，仍须按照《物权法》关于普通动产物权变动的规定（第23条），在交付于买受人后，始生效力；但未经登记者，不得对抗善意第三人。简言之，依“交付说”，特殊动产的所有权让与，以交付为生效要件，以登记为对抗要件。易言之，“交付说”同时以交付和登记为特殊动产所有权让与的公示方法。显然，这里涉及的是物权变动与物权公示、物权公示方法与物权公示效力等问题。

关于我国的物权变动，通说认为系采用“债权形式主义”。原则上，不动产物权的变动，须经登记，动产物权的变动，须经交付，始生效力；不动产物权及其变动以登记为公示方法，动产物权原则上以占有（交付）为公示方法。〔39 〕所谓“交付”，实指“交付完成”，所谓“登记”，实指“登记完毕”。“交付完成”的结果，表现为取得人占有动产（状态），“登记完毕”的结果，表现为取得人被登记为不动产的物权人（状态）。

无论我国《物权法》的规定，〔40 〕还是我国物权法的理论，〔41 〕都承认物权公示具有使物权发生变动的效力（简称“变动效力”或“变动力”）、权利正确性推定效力（简称“推定效力”或“推定力”）和善意保护效力（简称“公信效力”或“公信力”，亦可称为“对抗效力”）。

关于物权公示的效力，有以下几点需要作进一步的说明：

第一，物权的公示，并非在任何情况下都具有上述三项效力。在物权变动不以交付或登记为生效要件的情况下，物权的公示仅具有推定效力和公信效力。例如，依《物权法》第158条规定，地役权于地役权合同生效时设定，依《物权法》第188条规定，动产抵押权于抵押合同生效时设定，如此，动产抵押权和地役权的设定，均不以登记为生效要件，则其登记即不具有变动效力，而仅具有推定效力和公信效力。

第二，作为动产物权公示方法的占有，仅指直接占有（现实交付）。民法中被称作“观念交付”的占有改定和返还请求权之让与，实际上并不是物权的一种公示方法，而只是基于简便的原则，承认其可以代替——作为物权公示方法的——交付起到使物权发生变动的作用。〔42 〕但值得注意的是，观念交付中的占有改定和让与返还请求权，并没有使物权的取得人现实地取得占有（直接占有）。因此，占有改定和返还请求权仅使物权发生变动的效力，而无——只有现实交付（直接占有）才具有的——推定效力和公信效力。至于简易交付，其虽未体现一个（现实）交付的“过程”（或“程序”），但因动产已由取得人直接占有，物权取得人通过简易交付，由原来的非物权人的占有成为现在的物权人的占有，物权公示所具有的保护物权人的作用（对抗第三人的效力）由此而得以实现。但具有物权公示价值的，不是简易交付本身，而是通过简易交付而实现的物权人本人的直接占有。〔43 〕

第三，物权公示的“善意保护效力”系以承认物权公示具有公信力为前提。关于善意保护效力，通常都是对于第三人而言的，即：对于善意信赖物权公示所表现出来的物权归属关系的第三人，保护其取得物权。但从另一个角度看，对于真正的物权人来讲，如其不动产物权已登记于不动产登记簿，且其在不动产登记簿中的登记并无错误，如动产由动产物权人本人直接占有，则不会发生第三人善意取得物权和第三人善意取得物权优先顺位的情况。〔44 〕由此，可以看到，物权经由公示，获得了实在、充分的对抗第三人——包括善意第三人在内——的效力。因此，所谓物权公示的“善意保护效力”，从另一个角度来讲，则是物权人的对抗效力。

第四，需要稍加注意区分的是：物权经由公示而具有的对抗效力与物权本身所具有的对抗效力。只要是物权，虽未经公示，即具有作为物权的对抗效力。例如，出卖人甲与买受人乙，在让与A动产所有权的同时，依占有改定而由甲继续占有A动产，此时，乙虽未直接占有A动产，但已成为A动产的所有权人。在这种情况下，如果第三人侵占A动产，乙得作为所有权人，而对该第三人行使所有物返还请求权；如果甲死亡，乙得对抗甲的继承人，从而请求返还其物；如果甲的债权人，对A动产实行扣押，乙得提出异议，对抗该债权人；如果甲破产，乙得行使取回权。但如果甲在其依占有改定而继续占有期间，擅将A动产出卖并交付于善意且无过失的第三人，则该第三人构成善意取得动产所有权，乙不得对抗该善意第三人，而取回A动产；或者甲擅将A动产交付于第三人占有，为其设定质权，第三人为善意且无重大过失时，构成善意取得动产质权，乙虽仍享有所有权，但不得对抗第三人行使质权。在这里，可以看到的是，乙依所有权让与合意及以占有改定代替交付的方式成为所有权人后，虽未直接占有A物，但得对抗——除善意取得人以外的——一切人。准此以言，在物权公示具有公信力的情况下，所谓“未经公示不得对抗第三人”，实际上就是指不得对抗——善意取得物权的——第三人。

基于物权公示的基本原理，物权公示所应具有的各项效力——在以公示为生效要件的物权变动，物权公示具有变动效力、推定效力和公信效力；在不以公示为生效要件的物权变动，物权公示具有推定效力和公信效力——具有内在不可割裂的逻辑关系，因此，应被统一地赋予同一种公示方法。易言之，就某一特定的物权变动，例如所有权的让与、不动产抵押权的设定、动产质权的设定，不动产抵押权的设定等，只能统一采用同一种公示方法。“交付说”一方面以交付为特殊动产所有权让与的生效要件，另一方面又以登记为特殊动产所有权让与的对抗要件，实际上是将物权公示的变动效力赋予给交付，而将公信效力赋予给登记。将物权公示所应具有的效力赋予给不同的公示方法，显然违背物权公示的基本原理。这也正是“交付说”始终不能自圆其说的症结所在。

就物权公示所应具有的各项效力的内在逻辑关系言之：物权变动因物权公示而发生效力，则物权的公示——即登记或直接占有——正是物权变动这个结果的反映或体现；对登记或直接占有的正确性推定，也就是对物权变动这个结果的正确性推定；物权公示被赋予公信力，即意味着物权变动本身被赋予公信力。从中可以看到，物权公示所应具有的各项效力，本质上要求应由同一种公示方法所出。反之，如果将物权的变动效力赋予给交付，而将推定效力和公信效力赋予登记（或者相反），则不可避免地造成物权公示效力的断裂现象：交付仅具有变动效力，而无对抗效力（公信效力），登记仅有对抗效力，而无变动效力。尤其是，在已登记但未交付的情况下，既然承认登记具有对抗效力（公信效力），当事人通过具有对抗效力（公信效力）的公示方法，以移转所有权，却被否认所有权已经发生变动，这在法理上无论如何是说不通的。而且，依“交付说”，在已登记但未交付的情况下，其法律状态是：买受人虽被登记为所有权人，但事实上对该特殊动产并不享有所有权，所有权仍属于出卖人，但该登记又具有对抗效力（公信效力）；基于这样的法律状态下，买受人如将该特殊动产再让与第三人时，第三人就只能依善意取得而取得所有权。

综观我国《物权法》关于物权公示方法的规定，除“交付说”下的第24条外，对于某一种的物权变动，均将物权公示所应具有的效力，统一赋予同一种公示方法。而对于《物权法》第24条的规定，如按照“合意说”，则《物权法》无一例外将物权公示的效力，都统一地赋予同一种公示方法。〔45 〕

从立法例上看，无论是在物权变动采物权形式主义规范模式的德国（物权公示具有变动效力、推定效力和善意保护效力），〔46 〕还是在物权变动采意思主义规范模式的法国、意大利（物权公示具有推定效力和对抗效力），〔47 〕就一种形态的物权变动，几乎都将物权公示所应具有的效力统一赋予同一种公示方法，而极少赋予两种不同的公示方法。〔48 〕

须强调指出的是，物权公示所应具有的各项效力应统一赋予同一种公示方法，系指一种形态的物权变动，只能采用一种公示方法；而非指一物上可以成立的各种类型的物权，都必须统一采用同一种变动模式和同一种公示方法。易言之，对于某类物上法定可以成立的各种类型的物权，立法上完全可以采用不同的变动模式和不同的公示方法。例如，在我国，关于普通动产，其所有权之让与，采用“形式主义”的物权变动模式，以交付为公示方法，动产的交付（占有）被统一赋予变动效力、推定效力和公信效力；而普通动产抵押权的设定，则采用“意思主义”的物权变动模式，以登记为公示方法，登记被赋予推定效力和公信效力。在日本，关于动产物权的让与（动产所有权的让与），〔49 〕采用“意思主义”的物权变动模式（第176条），以交付为公示方法，非交付其动产，不得对抗第三人（第178条）；而关于动产质权的设定，则采用“形式主义”的物权变动模式，第344条规定：“质权的设定，以向债权人交付其标的物而发生效力”（即交付要件主义）。在德国，依其《船舶法》第2条第1款规定，海洋船舶，无论其是否已登记于海洋船舶登记簿，其让与，均仅须有让与船舶所有权的合意，而无需登记和交付；遵循的是合意主义。而依《船舶法》第8条第2款规定，以已登记的海洋船舶进行抵押，则须经登记，始产生船舶抵押权；遵循的是“形式主义”（登记要件主义）。〔50 〕依此说明，我们有理由认为，以船舶、航空器和机动车等特殊动产为标的物的质权设定，完全可以（其实也应当）仅适用《物权法》第212条的规定，〔51 〕而不再适用（也不应当再适用）第24条的规定。这样的结论，不仅不违反法理，而且也可以保证公示方法的单一性（避免特殊动产质权以交付为生效要件，以登记为对抗要件）。〔52 〕