拥抱抑或拒斥：摸索证明论的中国境遇

内容摘要：摸索证明是在德国、日本等国家解决证据偏在时持有证据方不提供事证而对证明责任方当事人的救济办法，我国学者多认为应当引进这一理论。摸索证明的效果并非转换证明责任，而只是导致具体举证责任转换。摸索证明的容许性或合法性与其所处的制度语境与诉讼模式密切相关，但从当今世界发展的角度来看，总体上呈逐渐放宽限制的趋势。摸索证明的容许性问题实质上就是应证事实的具体特定化应然要求与事实证据主张的盖然性与猜测性现实需要如何调和的问题。在我国诉讼模式转型阶段不宜过分强调这种后现代的理论倾向，但摸索证明论可以对接我国法院证据调查与保全的审查标准问题。

关键词：摸索证明辩论主义申请证据调查证据保全

引言

当事人双方平等是现代民事诉讼法的基本原则或理论预设，但在诉讼证明领域中，当事人双方对案件事实及证据信息的了解与占有却事实上并不平等。这种信息不对称使得如果严格按照“谁主张、谁举证”来分配提供证据责任，往往将造成难以接近真相的不公平结果。解决这一问题的初步途径就是举证困难的当事人申请法院调查取证。我国民事诉讼法及相关司法解释一直有关于当事人申请法院调查取证及证据保全的规定，尤其是2012年修改后的民事诉讼法将原来仅在海事、专利及商标等侵权诉讼中特别规定的诉前证据保全制度普遍化，因此在理论上，所有案件均可因取证的困难而向法院申请调查取证或事先即要求保全证据。但法院不可能对所有此类申请均予以准许，即法院的决定也显然不能随意为之。在什么情况下法院应当准予当事人的这种对于不确定事实与不确定证据的探索性主张行为呢？西方国家的摸索证明理论正可以为我们提供借鉴与参考。“摸索证明”是在德国、日本等国家解决证据偏在时持有证据方不提供事证而对证明责任方当事人的救济办法。这一新奇理论概念甫一进入我国，学界秉承一贯的“拿来主义”即予以热情拥抱。学界纷纷主张在我国司法实践中引入摸索证明以缓解负证明责任当事人的证明困境 〔1 〕，但对其理论背景及其与现有制度环境之间的相互关系则缺少深入考察和研究。

一、摸索证明的内涵及表现形态

“摸索证明”（Ausforschungs beweis），笔者认为最好是翻译为“证明摸索”或“证据摸索”。因为“摸索证明”这一术语会使人误解为与“间接证明”或“表见证明”类似的能够产生某种“证明”效果的行为，但其实却只是为证明目的的实现而进行的准备性、前提性的案件事实信息或证据材料的搜寻行为，即为“证明”而“摸索”。〔2 〕其是一定条件下当一方当事人出现举证困难时转换具体举证责任的重要技术装置。在德国，代表性观点认为：证据申请中无可信理由只是不确切地说明证明对象或只是碰运气地将证据申请作为所提主张的理由；或如果一方当事人只能提出或多或少整体上的主张，并因此迫使对方当事人因其更接近案情提出证实性的争辩，这种在德国诉讼实践中存在的无充分根据的缓解一方当事人证明困难的办法就是所谓的摸索性证明。〔3 〕而在日本，代表性学者认为，当事人把在证据调查阶段获得的信息用于补充自己的主张，也就是存在以获得信息为目的的证据申请现象。这种以获得相关信息为目的的证据申请或证据调查叫做摸索证明。〔4 〕造成两国学者对这一概念界定在摸索证明容许性上持基本冲突观点的原因在于，德国法观念上预设的前提是“禁止摸索证明”。因此，其对摸索证明的界定基本是否定性质的，强调摸索证明的“无可信理由”或“无充分根据”，摸索证明因此皆不合法。例外地将法律及实践中合理的证据摸索行为不认为属摸索证明。而在观念上承认摸索证明作为减轻证明困境的一般性理论的国家（如日本），则将摸索证明概念作合法性条件的界定，不符合这种条件的证据摸索行为被认为不符合摸索证明的概念，因此被排除在外。深受德、日诉讼法制影响的我国台湾地区，学者多从肯定角度对这一概念进行界定。沈冠伶认为，摸索证明是指当事人就其主张或抗辩必要之事实、证据未能充分掌握、知悉时，藉由证据调查之申请（或证据保全之申请），企图从证据调查中获得新事实或新证据，并以该事实或证据作为支撑其请求或声明为有理由之依据。〔5 〕姜世明则认为摸索证明系当事人欲藉由此次证据调查而对现所未知之事实或证据方法进行摸索，亦包含当事人企图藉由此次证据声明以摸索证据方法。〔6 〕在这种理论指导下，台湾司法实践中对摸索证明亦留有一定的空间。我们在进行比较研究的时候，不能仅从表面上看摸索证明的容许性，而应重点比较在解决不掌握事实证据信息的当事人在何种条件下可以向法院提出证据调查申请或允许要求对方当事人提出有关事证。这才是对摸索证明问题进行比较研究的意义所在。

摸索证明的提出基于现代民事诉讼观念上诚信原则和当事人武器平等原则的建立，要求司法上的事实与证据向所有当事人开放。尽量使他们有接近资讯、接近证据，从而接近真实、接近正义的基本程序保障。其主要法理根据在于建构纷争当事人之间的良性沟通，特别是对事证偏在的案件，赋予当事人实质的武器平等，要求当事人之间在攻防或沟通上要尽到遵循诚信原则。另外，当然也要充实争点整理的内容，促使当事人能够自主解纷，成立和解或其他协议等，以及在确实无自主解决可能时，能够作出尽可能符合真相的裁判。

德国传统理论主张“摸索证明禁止”的根本理由是摸索证明与辩论主义相悖。其实，辩论主义与摸索证明并不是互相排斥的，毋宁说摸索证明与辩论主义是相伴而生的。因为只有在辩论主义下才有摸索证明问题（职权主义下不存在摸索证明问题），摸索证明是作为对辩论主义极端做法的修正而出现的。辩论主义三原则主要就是关于法院与当事人之间就权利主张、事实、证据的提出、收集的权责的分配。〔7 〕依辩论主义的要旨，法院裁判所依据之事实与证据为何，由当事人自己决定，当事人如不提出对自己有利的事实与证据，即不能获得有利于己之裁判，法院基于居于消极地位，不得主动为当事人收集裁判所需事实与证据。辩论主义规范的是法院与当事人这种垂直关系中事证提出的权责分配，而摸索证明问题主要是关于事证在双方当事人这种水平关系上的提出义务归属。因此，从辩论主义并不能径直推出摸索证明的禁止。实践中摸索证明虽然可能表面上表现为当事人向法院申请对对方当事人进行证据调查（如证据保全申请），但这一申请其实是针对对方当事人的。只因当事人不具有调查取证的强制权，因此需借助于法院职权进行事证收集。在提出这一申请时毕竟还是要表明（虽然可能不太具体，但仍有大致指向）应证事实或证据方法，这与职权探知主义下将查明客观事实视为法院第一要务，当事人只需要求法院“为我做主”是完全不同的。法院对此申请的审查不应当只是根据案件裁判是否需要查明此事实（也即证据的重要性，这一方面应根据实体因素判断），而是摸索证明的合法性判断标准（程序上诸考量因素）。谷口安平认为，应该把关于证据调查的第三命题从辩论主义中删除，该命题属于举证方面的当事人主义或证据当事人提出主义，即使没有第三命题，辩论主义也是成立的。应当说，辩论主义自始就包含了众多复杂的内容，即使在禁止职权证据调查的原则中也存在例外的情形。考虑到这一点，谷口说也可以算作是一种自成体系的理解方式。在日本，关于这一问题的辩论尚未结束 〔8 〕，而司法实务中对摸索证明的限制正在向放宽的方向逐渐发展。

退一步来说，即使认为摸索证明问题与辩论主义存在一定的冲突，也并非不存在探讨的余地。笔者秉持的是实用主义的理论观，任何理论均不具有永久的正确性，理论总是随时代向前发展，应为现实需要而进行必要的修改，辩论主义作为民事诉讼法的基本指向也是如此。为缓和当事人之间武器不平等之情形，晚近德国实务上，亦发展出课予不负证明责任的当事人负担第二主张责任的做法，以缓和严格适用辩论主义所可能产生之不公平。〔9 〕

作为法解释学而非实定法上的一个概念，“摸索证明”这一术语在各国实务上均较少使用。摸索证明也并非一种当事人证明事实的方法（在这一方面显然与“表见证明”不同）。摸索证明起因于提出证据申请的一方对于案件事实或证据无法特定，摸索证明容许性问题，其实某种意义上可转换为实际中法院对当事人的证据申请是否准许的问题。具体说来，其在实际中的主要表现形态大致可分为以下几种情况：一是当事人在证据申请中仅提出特定的证据方法，但对该证据方法证明的事实不能特定，仅能提出大致的概括性陈述；二是对应证事实能提出具体陈述，但不能特定具体的证明对象；三是对应证事实及证据方法均不能具体化特定化；四是在证据申请中虽然提出具体事实主张，但对该事实的存在并不确定，而是基于一定依据推测该事实的存在；五是当事人所提出的事实主张纯属凭空猜测，没有一定依据；六是向证人或对方当事人进行发问时，对于应证事实之外的，尚未在程序中提出的事实予以提问。〔10 〕

有关证据收集一般来说既可分阶段来处理，也可以按照事件类型来加以处理。从分阶段的思路来看，第一阶段涉及起诉之前；第二阶段是从起诉到争点整理阶段；第三阶段是在法庭调查过程中。三阶段都涉及当事人能否向第三人或者是对方收集有关证据。从时间安排上来看，证据的开示应该是越早越好。各国实际诉讼中争议的问题绝大多数都是事实问题而非法律问题，尽早赋予当事人收集证据的手段，它发挥的效用当然越大，更能够促进当事人自主协商，使用裁判外纠纷解决手段以达成解纷合意，避免纠纷因事实信息的不明而发酵成为不必要的诉讼对抗。而从案件类型来看，如合同、租赁、买卖等传统型案件双方当事人之间资讯基本没有什么不平等的问题，因此也很少涉及摸索证明。而在医疗、环境污染、产品责任等现代型案件中，可能往往需要赋予受害方通过摸索证明等手段来收集相关事实与证据，以解决证据偏在可能导致的不适当适用证明责任裁判的问题。由于现代型案件的证明是实务中证明难问题的焦点，因此摸索证明于此具有较大的适用空间。

二、摸索证明的法律效果

在摸索证明的效果问题上，传统的流行观点认为摸索证明是转换证明责任的一种办法，这显然是错误的。在负证明责任方当事人不掌握相关事证信息的情况下，对方如拒不提供这种信息，将使案件事实不能得以证明，从而导致负证明责任方败诉，也即实际发生证明责任裁判。而在容许摸索证明的情况下，负证明责任方将提出摸索性主张，此时证据持有方必须回应这种摸索，并提出相关事证，否则法院将根据情形认定相关事实或证据不利于证据持有人。因此，表面上看，因摸索证明的存在使事实真伪不明的风险从负证明责任方转换到了对方。但这仅仅是表面现象，而且未能完整考察摸索证明导致的整个证明过程的变化。

笔者认为，摸索证明只是导致具体举证责任转换。〔11 〕一方提出摸索证明，另一方就负有提出证据的责任，他应将自己所掌握的证据予以出示，否则将承担不利的后果。或者说，摸索证明导致对方事案阐明义务的负担会更准确些。在摸索证明的情况下，对方不仅是要提出有关证据材料，更主要的是应阐明有关具体事实。单方掌握此种事实信息的当事人应负真实完全陈述的义务，而且真实陈述义务在此情况下成为一种实质化的、会附带一定不利后果的真正义务。与证明责任的联系在于，摸索证明首先导致事实具体化主张责任的转换，即按证明责任分配本应由证明责任方负担的主张责任在摸索证明的情况下要转由对方承担，但相应的“证实责任（说服责任）”不发生转换。也即主张责任和证明责任在此情形下的分离。

按照证明责任理论，客观证明责任分配与主观抽象证明责任分配总是一致的，主观抽象证明责任作为事实查明的动力来源启动诉讼证明活动的开始，因此负证明责任方当事人负首位提供证据责任，由此客观证明责任分配机制开始驱动当事人的具体证明活动的顺次进行。但“首位证明责任”的分配也并非绝对的，在摸索证明情况下，首先提供证据的就是非负证明责任方。而所谓的首位提供证据责任性质属具体举证责任，而非主观抽象证明责任——客观证明责任的外在表现。

摸索证明确实导致了掌握事证一方当事人应对有关事证负证据提出责任（具体主张责任或提出证据责任的转换），但与所谓“证明责任转换”不同的是，这种情况下转换的仅仅是提供证据的责任，而不导致任何程度上的说服责任的转换。也就是说，这里的转换不存在一般情况下的初步说服法官达到临时心证的标准。是否能够使法官形成临时心证，仍是摸索证明一方的主观责任。如果摸索证明当事人通过这一活动促使掌握事证一方当事人提出证据并使法官形成了初步心证，那么按照一般原则，具体举证责任也就转换到掌握事证一方当事人，此时，掌握事证一方当事人承担行为义务和行为责任。或者说，掌握事证一方当事人在对方提出摸索证明的主张下，将负担提出证据的行为责任并负担说服法官相信该事实并不存在，或至少使事实主张回到真伪不明状态的论证负担。但这却并非败诉风险的转换，在相关事证提出之后，事实真伪不明的风险就仍归证明责任方。因此，证明责任在整个过程中并未发生转换。如在一方摸索证明后证据持有人拒不提供相关事证，法院可能斟酌情形作出应证事实对该证据持有人不利的认定，但这也并非客观证明责任的后果，而是拒不提供证据所导致的事实不利认定的结果。当然，拒绝回应的结果实际也并非绝对导致不利的认定。掌握事证的当事人拒不提供相关信息的，属违反事案阐明义务，或依情况构成举证妨碍，因此视具体情形产生相应的不利后果。〔12 〕此外，否定证明责任转换说的另一个理由是摸索证明手段并非只能针对要件事实，在其他次要事实的证明上，也可以运用摸索证明的机制。而客观证明责任规范的只是要件事实（主要事实）的证明风险分配。因此，摸索证明不是专附属于客观证明责任分配的，而是诉讼证明这种具体事实认定中的技术。由此可以看出，摸索证明问题无关客观证明责任及其转换，其效果只是转换具体提供证据责任。摸索证明的实质是不负证明责任当事人是否存在事案阐明义务，如对方不存在这一义务，则禁止摸索证明或说摸索证明是不合法的。因此，摸索证明的效力也就是事案阐明义务的效力问题。而按照德国学者的一般观点，事案阐明义务的违反导致法官对该事实的真实拟制。〔13 〕

三、摸索证明容许性的比较法律实践

从比较法上看，摸索证明的容许性或合法性在不同时代不同国家有不同的做法。但从发展的角度来看，总体上呈逐渐放宽限制的趋势。德国的传统做法与美国的现代程序由于所基于的诉讼制度框架及观念传统的反差代表了这一问题上的两极，而日本及受德日诉讼法制影响的我国台湾在近几十年间的做法则反映了在这一问题上的观念及制度流变过程，具体表现为在这一方面走向折衷与融合。

在德国，关于摸索证明的处理和它的具体情形都存在极大的不确定性。传统判例上，通常要求当事人进行证据申明时，必须特定应证事实及证明对象。对于摸索证明的合法性多持否定态度，即所谓“摸索证明禁止”。摸索证明的合法性特别是在有关身份关系的诉讼中十分突出。如在亲子诉讼案件中，被告随意推测原告的母亲还与某个或某几个特定的男性保持关系，并且为了证明这一主张要求对原告的母亲进行证据询问。德国法院的判例认为，这种无具体证据线索的随意推测性质的证据申请属于摸索证明，是不合法的。从当事人平等的角度看，如果证明事项并未特定化，则该证据申请行为是不正当的。因为如果证明事项不特定化，对方当事人就有可能遭受突然袭击，从而侵害该方当事人的防御权，而且法院也无法判断是否采纳该证据。而如果进入证据调查程序以后也无法查明目标，那么诉讼效率就会受到影响。仅在形式上满足了证明事项特定化的要求也还不一定能进行证据摸索。基本上，德国传统上的判例认为，不以证明主张而以获得相关信息为目的的证据提出，作为摸索证明是不合法的。因为当事人并没有义务向对方提供能够帮助其赢得诉讼的资料。但近年也有一些批评这一做法的声音。如德国联邦最高法院认为，对于当事人之证据声明在何种情形下认为属摸索证明，必须审慎严格认定，不宜轻易驳回。在当事人就具体事实欠缺认识时，宜对应证事实的具体化要求予以放宽。因此，德国判例中的摸索证明论中有一部分是含糊不清的，而且性质上多少有些不同。〔14 〕德国判例和学术界（对于摸索证明）存在混乱认识的原因在于，在拒绝证据申请时经常以宣称的实际需要为标准，而不是以教义上的认识为标准。〔15 〕此外，不容忽略的是，即使德国在程序法上对于一般意义上的摸索证明认为不合法，但在民法及特别实体法上，则有相当多关于实体法律关系中当事人之资讯（情报）开示请求权之规定。甚至在欠缺实体法上的明文规定时，法院亦可基于诚信原则而于个案中承认当事人一方对他方的情报请求权。因此，摸索证明的问题，在一定范围内，由于实体法上情报请求权的存在而被淡化。

处于完全异质法治文化背景下的美国的做法正好可作为在此问题上的另一极加以对比分析。在美国民事诉讼程序中的证据开示制度下，原则上并不禁止摸索证明。除涉及特定事项外，当事人双方均负有主动披露与讼争有关资讯的义务，并可以通过证言录取、书面发问或要求提出文书、物证等方法，向对方探知新事证，只要是有助于发掘其他可能合法之证据，即为合法，且对于证据申明之特定性的要求较低。但这种广泛的证据开示制度在近年实践中日益表现出诉讼费用高昂、程序漫长，易被当事人所滥用等弊端。因一方当事人可能利用其财力上的优势借助几无限制的证据开示要求向对方施压。如此一来，本来以保障当事人武器平等为出发点的开示制度却可能造成当事人的实际上不平等。因此美国实务中近年来有限缩开示范围，强化法院职权介入的趋势。美国证据开示制度中广泛承认摸索证明的做法显示出的缺陷提示了摸索证明问题上过于开放的弊端。

日本对于摸索证明的做法兼采大陆法系和英美法系制度的合理因素。其传统观念受德国法的影响而一般认为摸索证明不合法。不过，高桥宏志教授认为，由于证据偏在现象在所谓现代型诉讼中比较普遍，原告在未能掌握充分证据的情况下提出摸索性主张实属迫不得已。为解决这一问题，学者提出事案阐明义务、真实完全陈述义务以及证据开示义务等理论，今后也应继续发展这些理论。这样一来，过分强调摸索证明不合法这一命题就会矫枉过正，难谓妥当。〔16 〕如在典型的父子血缘关系确认之诉中，在没有具体证据线索的情况下，被告以原告母亲同时尚与除自己之外的其他多名男性保持性关系为抗辩理由并申请对证人进行询问，对于被告的这一申请，法院可以证明事项不特定为由判定其不合法。如果被告推测原告母亲与某个特定男性有染而申请对其进行询问，则在形式上满足了证明事项特定化要求，但法院可以该主张没有具体线索为由，不认可证据调查的必要性。相反，在对方当事人有义务说明案件情况的时候，摸索证明论就必须向事案阐明义务作出让步。总之，在某些情况下否定那些意图通过证据调查获得相关信息的做法是可以的，因为这不是本来意义上的证据调查。但不顾个案的具体情况一概予以否定也难谓妥当。因此，日本也有学者转而主张限定的摸索证明合法论的观点。他们认为如果原告的主张指向的事实发生在对方当事人（或案外第三人）控制的领域内，而原告又可以出示充分的证据线索证明一旦进入证据调查程序，事实主张的具体化、特定化甚至对该主张的证明都会实现，这种情况下，原告提出抽象的、不特定的事实主张甚至是单纯的权利主张都是可以的。因此，摸索证明这种一般意义上的讨论，由于缺乏细致的梳理，不具建设性。把摸索证明概念化的做法在民事诉讼法理论上恐怕也是不必要的。〔17 〕但涉及文书的提出命令是在争点和证据整理程序中进行的，因此即使当事人把它作为一种获得信息的手段加以利用也较少争议。其他从证据调查中获得信息并不是一种正常现象，把集中证据调查程序中获得的信息当场加以利用也几乎是不可能的。因为这样必然要求延期审理或申请顺延证据调查期日。

在实务上，第二次世界大战后日本民事诉讼法参考美国证据开示制度，引进当事人照会作为当事人获得信息的制度手段，当事人因此可能利用当事人照会这一形式收集证据。不过，由于法律并未明确规定当事人照会的法律效果，在对方不予答复当事人照会的情形下，当事人可能只能被迫利用证据调查程序来获得信息。〔18 〕后在1996年修正民事诉讼法时参照美国证据开示阶段的质问书，在证据偏在一方时，为使对方得到其所支配领域内的证据，设立了一个起诉后的当事人发现制度，此即日本《民事诉讼法》第163条。〔19 〕据此，在诉讼系属中，就主张立证的必要事实，当事人有权要求对方予以书面回答。在这一实定法制度下，日本法上是否仍禁止摸索证明，则存在很大的质疑。不过，虽然当事人之间可利用照会进行证据收集，但也禁止发出抽象或不具体的或非个别的照会，这似乎又与容许摸索证明不尽相合。而且，当事人照会仅在当事人之间自发进行，法院并不参与其中。这也使其实效性大打折扣。也有学者认为当事人照会制度并非当事人之间收集证据的方法，就其实际效果来看，仅仅是一方收集对方所掌握的与案件有关的信息的方法。〔20 〕日本在2003年修订后的民事诉讼法，延续了1996年民事诉讼法修改时的信息开示制度的精神，增加了当事人在起诉前的查询制度，规定当事人在起诉前也有证据收集的权利，也是朝程序上落实当事人如何接近资讯、接近事证的程序保障的进一步努力。〔21 〕这种渐进性的程序制度安排实际上使摸索证明合法性问题在日本逐渐被淡化，甚至可以说摸索证明理论已成为支持证据开示制度建设的理论依据。

我国台湾地区新“民事诉讼法”基于当事人协力义务理论，承认一定范围内摸索证明的合法性。摸索证明的适用限度受到诚信原则的规制，不负证明责任的当事人就事案阐明负有一定的协力义务；同样，负证明责任方当事人基于诚信原则也不能滥用摸索证明作为证据收集的手段。在具体制度设计上，法院应当首先通过争点整理方式，并充分利用法院的释明权与对方当事人的阐明义务作为促进争点整理和事实披露的手段，协同双方当事人就应证事实及证据方法尽可能具体特定，如果举证人不能特定应证事实及证据方法，则促使对方当事人进行必要的协力。在这一判断过程中，综合考虑双方当事人的实体与程序利益。〔22 〕

四、摸索证明容许性的制度语境

从理论上来看，关于摸索证明的容许性问题，首先要看其所处的制度语境是何种诉讼模式。如在职权探知主义模式下，调查取证查明事实是法院的职责，因此就不涉及或不存在摸索证明问题。当事人提出主题或方法不足的证据申明，是对法院探知义务的补充。这一点在采取原则上“禁止摸索证明”的德国也不例外。认为在实行职权探知的程序中摸索证明不存在合法性问题。帝国法院在关于出生诉讼和程序中每次都否认了存在不合法的探询证明。〔23 〕而在辩论主义诉讼模式下，摸索证明的容许性则需区分诉讼类型的不同。对公益性强的诉讼类型倾向于认为实体真实的追求压倒程序利益平衡的维护，因此摸索证明容许性大；而对私益性的诉讼类型，诉讼程序贯彻的是辩论主义，对摸索证明容许性相对较低。但这又需要区分当事人的申请事项是否具体特定化，对于申请事项不具体特定的，应评价为纯碰运气式的摸索，法院应禁止当事人以此可能侵犯对方的隐私空间并损及诉讼的效率；而对于申请事项具体特定的，则需进一步区分两种情况。对于欠缺证明方法，凭空臆测，无合法根据的摸索证明，应被评价为不合法，一般不予允许，但在对方负事案阐明义务时例外允许摸索证明。而对有合理根据的推测性主张则除对方有对抗性的保密特权外一般应予允许摸索证明。（见图1）

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图1 摸索证明容许性示意图

笔者认为，摸索证明的容许性问题实质上就是应证事实的具体特定化应然要求同事实证据主张的盖然性与猜测性现实需要如何调和的问题。事实主张欠缺具体性可能导致法院无法判断其重要性，也会给对方的防御造成困难，因为面对一个不确定内容的事实主张，要求提出反证难度极大，而且因此可能造成诉讼拖延。但当事人事实主张的特定性要求应达到什么程度，实难确定一个统一标准，只能就个案具体情形加以判断。一方面要考虑到当事人平等利用资讯、收集证据权限的保障，另一方面也要考虑到上述对法院的不利以及对对方当事人的突袭性裁判等弊端。判断的考量标准具体包括举证人是否处于事件发生经过之外，是否不可期待其就事实证据的具体特定化、对方当事人是否对事案阐明有期待可能性、摸索证明可能花费的时间、精力与费用、对方当事人对待证事实或证据是否有涉及隐私权与营业秘密保护利益等拒绝提供的合理理由等。这些利益衡量的方面也就是通常由法院决定具体举证责任转换时所需考虑的因素。实际上，所谓的摸索证明就是具体举证责任转换的一种类型化情形。

此外，对于摸索证明容许性问题的看法也应将其放到特定国家证据制度或法律制度的整体制度环境中来分析。如德国法上禁止摸索证明并不致于严重阻碍事实的发现，因其实体法上存在广泛的资讯请求权。程序法上也存在特定证据方法的开示规定（如文书提出义务）。盖一方当事人掌握之证据提出问题在辩论主义所基于的观念下已被有意无意纳入考量并体现在实定法之中。在已有这种缓解当事人证明困难手段的基础上，摸索证明问题的提出重在探讨学说上是否应树立一般意义上摸索证明的容许性。因而其“禁止摸索证明”的观点对实务中案件事实查明的影响并不特别大。但这一概念对于大陆法系所坚守的传统辩论主义无疑具有革命性意义。摸索证明在德国后来的发展是由理论与实务互动推动缓慢进行的。但在我国，实体法上几无资讯请求权的规定，实体法理论上亦几乎未有这一概念的探讨。程序法上对特定证据方法的开示亦无具体规定。因在传统职权探知主义下不需考虑此一问题。但在法制迅速发展的今天，如仍一味强调诉讼模式转型而完全否定摸索证明，则在特定类型案件中或对于那些未能掌握证据信息的当事人，无异于堵塞其通过诉讼寻求救济的道路。特别是对习惯于职权探知主义下“实质真实”的公众突然要求其接受一套完全异质的诉讼观念，也是不现实的。因此，寻找一种过渡性的制度与观念以避免这方面的“硬着陆”就显得尤其重要。张卫平教授提出基于模式转换的要求，应着力建立清晰的、符合辩论主义精神的严格的制度规范，而不应采取折衷方案当然有其理论上的合理性，但毕竟过于理想化。当今中国问题的复杂性在于我们的制度必须回应前现代、现代甚至后现代多种景象同时并存的现实复杂局面，现代型诉讼案件的涌现要求我们在诉讼证明问题上不能局限于前现代社会时期的司法智慧，单纯依辩论主义的原教旨及严格证明责任分配原则来处理这种新型案件，将造成裁判结果严重背离实质公正，这种“休克疗法”的代价是我们在制度设计时应当考虑避免的。

德国民事诉讼理论中摸索证明的实质性问题是与事案阐明义务问题紧密相联的。甚至可以说摸索证明的容许性与事案阐明义务的范围与条件其实就是同一问题的两个方面。只不过事案阐明义务是从不负证明责任当事人的角度来看其应负案件事实证据的提出范围，而摸索证明是从应负证明责任（但处于事件发生经过之外的）当事人的角度来看其可提出推测性事实主张及证据要求的范围。两者在规范具体举证责任转换问题上可能是殊途同归的。摸索证明的容许性在于事案阐明义务范围的宽窄。因此，单从这一方面来看，摸索证明的容许性基本可被事案阐明义务的范围问题吸收，而不具有概念独立的必要。由于对事案阐明义务存在与否也没有绝对规范性的尺度，一切均须以法院具体情形下的裁量为标准。但从摸索证明可转换具体举证责任的功能来看，其对负担提供证据责任当事人的证明困难是有帮助的，摸索证明的“证明”意义即在于其充当了负“证明”责任当事人缓和证明困难的手段与理由。因为一旦提出“摸索”就意味着当事人具体举证责任的卸除而导致提供证据责任的转换。即使法院不准许当事人摸索证明也应在裁判之前向当事人进行阐明，使其有搜寻提供其他证据或进一步表达意见的机会。提升当事人及社会公众对司法裁判的信任是当今世界司法尤其是我国当前司法所注重追求的功能之一。传统理论往往将法院裁判本身的正确性（包括事实认定和适用法律）当作司法获取当事人信任的决定因素，而当代方兴未艾的程序保障理论则认为增进当事人对裁判的信任应当更加注重诉讼程序中主体之间沟通的优质化，并发挥以正当程序吸收不满的功能。从这一角度来看，摸索证明论也具有程序保障意义。

五、摸索证明论对我国举证制度的启示

摸索证明这一概念在我国传统司法实务甚至理论界都是比较陌生的。在我国传统职权探知主义模式下，不存在摸索证明问题。因为“当事人动动嘴，法官跑断腿”。不具有证据调查权的当事人尽可以只提出事实主张而不提供证据，对于其不清楚的事实，因不可能进行证据调查，亦可提出推断性主张。在进一步深化司法改革的背景下，继续消除职权主义的惯性观念，严格按照当事人主义模式优化诉讼程序，严格贯彻辩论主义的基本要求区分法院与当事人的职能分担仍是大势所趋。依循这一逻辑，传统的习惯做法正是改革的对象，不具体的或无充分根据的证据调查申请似应一律禁止。

但正是在诉讼模式转型中需要清楚界定证据摸索问题。在现行民事诉讼法律制度没有赋予当事人直接要求对方当事人或者诉讼外第三人开示、提出其所知悉或持有的证据资料的情形下，当事人可在多大范围内利用民事诉讼法中关于当事人的调查证据申请权来满足收集证据的需要呢？这就与摸索证明问题有密切联系。我国2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的主要思想之一就是要限制法官的职权调查证据。因而明确规定将法官依职权调查收集证据的范围限制在程序性事项及与当事人无直接利害关系事项上 〔24 〕，并且不再保留“人民法院认为需要自行调查收集的其他证据”这一兜底性质的规定。法官调查收集证据的可能性较此前大打折扣。《证据规定》对法院调查取证权的限缩，目的在于强化当事人的举证责任，提高当事人的举证意识，促进向当事人主义诉讼模式转型。因此，《证据规定》颁布之初对此规定曾被给予很高的评价：“从这个角度说，本司法解释对法院职权调查范围明确化、特定化，这在我国民事诉讼史上堪称首次，其意义无论怎样赞誉评价都不为过。” 〔25 〕笔者仍然认为限缩法院职权调查是诉讼模式转换的要求，而绝不可能回归职权主义的老路。即使如李浩教授主张的“回归民事诉讼法关于法院应当依职权收集审理案件需要的证据的规定” 〔26 〕，也不能根本上解决我国现行制度规范在证据收集权限配置问题上存在的“动机、权限与责任的错位”问题。〔27 〕德日等国虽然一般均有法院依职权主动调查取证权的较广泛范围规定，但这一权利实际上基本是备而不用的。解决问题的根本办法还是应当在削减法院职权调查取证权的同时，增强当事人通过程序获取信息与调查取证的权利。摸索证明作为一种诉讼权限的特征是其虽然不能像法院一样对被调查人采取强制措施，但可通过这一动作了解对方掌握信息的内容，并要求其在法庭需要时提出相关事证，否则即构成阐明义务的不履行，而可课以相应的不利后果。

摸索证明问题与证据申请的具体化存在密切的联系。当事人一方对有利于己的事实或证据未能掌握时，由于我国并未采取英美法上的证据开示制度广泛地承认当事人可以直接向对方当事人要求提出有关的证据，也没有特别区分证据收集与证据调查程序。因此，当事人通常只能通过向法院申请调查取证的方式希望从对方当事人处知悉有关案情或取得有关证据。正因为当事人对具体要求的事实与证据在申请调查取证时尚未清楚与掌握，因而，证据调查申请只能以抽象概括的事实为证据对象，或针对不具体的证明对象。正基于此，一般观点认为这种证据调查申请是不合法的。

我国《证据规定》第17条中对当事人可向法院申请调查证据的范围作了明确限制。〔28 〕在我国民事诉讼法中，当事人因客观原因不能收集的证据是当事人向法院申请调查取证的范围之一，但当事人仅是可以向法院申请，至于是否准许，则由法院决定。但对证据调查申请的要求并无具体规定，因此存在很大的弹性，主要由法院裁量。从规范的意义上来说，当然也应界定法院依申请调查取证的具体条件，而不可能是当事人因客观原因不能调查取证的一律进行调查。基于传统司法方式的惯性，法院很可能仍会基于“审理案件需要”来判断是否依当事人申请进行调查。法院可能综合考量当事人的证据调查申请中应证事实是否重要、证据与应证事实之间的关联性、证据的重要性及有无对该证据进行调查的必要性，以免浪费时间与资源。但从当事人平等的角度，特别是从对方当事人的角度考虑，在证据调查时也应保障对方的防御权，如果应证事实过于空泛，证据对象未能特定化，那么对方当事人就可能无法适当地予以防御。而且，对方当事人可根据申请具体内容判断其有无拒绝提供证据的合理理由。如为了保障其人格权和营业秘密等利益，可对于特定的证据提出要求予以拒绝。而这也必然要求当事人的证据调查申请应特定化。根据《证据规定》第18条 〔29 〕，当事人申请证据调查时必须对证据的所在及其内容有必要的知悉，否则其申请成功的机会很微弱。当事人的证据调查申请必须经法院同意才可能真正启动法院的证据调查。也就是说，调查证据属于法官自由裁量的范围，在司法实践中法官在决定是否同意当事人的申请时，主要考虑的因素就是申请证据的重要性及具体性。〔30 〕因此，从摸索证明的必要性理论出发，我国也应为处于证据弱势的当事人提供调查取证的手段保障，或确立摸索证明的合法性而使证据提出责任得以转换，上述条文中关于证据调查申请的具体化要求有进行从宽修改的必要。

而就我国制度环境来看，实体法制定者尚未将资讯请求权纳入规范视野，而且诉讼法上也不存在类似某些大陆法系国家的阶段诉讼或独立诉讼来解决资讯需求的制度设置。此前，相关证据收集的功能基本上是由证据保全程序及申请法院调查取证来实现的。2012年我国《民事诉讼法》修改增加了诉前证据保全的规定，如果按照较宽泛的摸索证明的方法来加以解释，我国的证据保全就可能起到英美法上的证据开示制度以及德国法、法国法上的独立证据调查的功能。诉前证据保全的实施结果，在固定事实证据的情况下，可能促使当事人展开对话而使纠纷朝达成合意的方向加以解决，甚至可能促进纠纷的提前化解。但证据保全申请仍然存在一个由法院审查准许的问题，这在理论上其实也就涉及摸索证明的问题，准确界定其容许条件或适用范围仍不可避免。

对摸索证明条件的界定所涉及的其实也就是具体举证责任转换所考虑的各因素，而从功能来看，摸索证明是具体举证责任转换的一种特定化或定型化机制。而具体举证责任转换是诉讼中的一种常规机制，如能在制度实践中建立具体举证责任转换的一般规则即可在理论上涵盖摸索证明概念的功能。因此，界定含混的摸索证明概念并非有引进必要。摸索证明理论与事案阐明义务理论具有同构性，我们既无需在理论建构上叠床架屋，又应避免理论引进时的食洋不化，宜以具体举证责任来统合两个概念理论之中的合理化因素，以规范指导诉讼证明活动。但以摸索证明有关思考作为对我国当事人的证据调查申请的审查标准仍是有意义的，实际上我国对此的探讨非常少。笔者并非倡导摸索证明这一内涵不甚明确的新概念，而是通过分析这一概念涉及的理论构成，来论证具体举证责任转换规则的意义。

总之，从各自理论产生的时代背景与知识语境中看，摸索证明与事案阐明义务理论都是对辩论主义原旨及证明责任分配绝对化弊端的补丁。摸索证明论的提出，其实就是企图以当事人双方的实质平等来弥补当事人形式平等的弊端。而在我国，辩论主义观念及证明责任分配理论尚未真正普及，实践中也根本未严格执行，以证明责任为脊梁的现代对抗式民事诉讼结构尚未成型或深入人心，因此尚不宜过分强调这种后现代的理论倾向。在我国传统职权主义模式下，法官作为积极认知主体主导的事实查明与证据调查中不存在摸索证明问题，对于当事人申请调查取证或证据保全法官往往是从审理查明事实的需要这一实质标准来把握。如今职权主义的思维惯性仍可能屏蔽摸索证明问题，但按照诉讼模式转型的趋势，就要求将证据调查申请及证据保全申请的审查理论重置为当事人双方的公平与具体利益衡量的角度来加以把握，摸索证明论正可以对接我国法院证据调查与保全的审查标准问题。