破产法 “破与立”的价值适用分析

文章编号：1001-148X（2014）04-0170-05

摘要：破产法是保障市场经济有效运行的重要法律，我国破产法以社会主义市场经济规律为导向，统筹债务人企业淘汰和企业再生两个进程，着眼于破产清算下债权人利益的公平受偿，对于规范市场主体依法退市、防范和化解经营风险具有十分重要的意义。但是，由于受各种因素的影响，我国破产法的实施效果不太理想，未能充分发挥应有的社会调整功能。因此，应该从破与立两个方面充分发挥优胜劣汰机制，促使在市场中积重难返的企业依法退市；充分发挥破产保护机制，对濒临破产而又有挽救希望的企业予以重整，使其获得更生的机会。

关键词：破产法；破与立；破产原因；破产重整

中图分类号：DF41192 文献标识码：A

收稿日期：2013-12-12

作者简介：张思明（1975-），男，河南鹿邑人，郑州轻工业学院经济与管理学院教师，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：企业破产、公司治理。破产法具有优胜劣汰的市场调节功能，内蕴着“有破有立”的双重价值观，既使得积重难返的企业趋向破产、依法退市，又对于有挽救希望的企业给予重整、使其获得重生。目前，我国破产法实施的障碍除了立法本身存在一定的不足之外，在很大程度上是由于人们对破产法适用价值的误解所致。因此，2013年11月12日发表的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，指出要“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。

一、影响“破与立”价值适用的法律因素分析我国破产法的立法宗旨是贯彻社会主义市场经济理念，旨在促进社会资源优化配置，推动社会主义市场经济健康和谐发展。由于人们缺乏正确的破与立的观念，目前我国的企业破产率远低于发达的市场经济国家，其原因在于存在阻碍贯彻破产法“破与立”价值适用的法律因素。（一）阻碍“破”之价值适用的法律因素国际金融危机以来，我国的部分企业尽管经营很不景气，但没有太多的企业破产，而很多企业实际上自生自灭了。我国出现“该破不破”局面，除了社会层面的阻碍因素之外，还存在立法本身的阻碍因素。由于现行立法对破产申请与受理的规定不够明确，如对破产原因特别是债权人申请破产的原因无具体规定，缺少可操作性，案件受理程序不够严谨、健全，缺少上级法院的法律监督程序等，这就为个别法院不依法受理破产案件提供了操作空间［1］。我国破产法第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。该条规定阐明的一是债务人不能清偿到期债务，并且资产不足于清偿全部债务；二是债务人明显缺乏清偿能力，这些不符合立法本意的。因为司法实践中单独判断“债务人明显缺乏清偿能力”缺乏可操作性，必须与“不能清偿到期债务”连在一起适用。我国破产法第8条规定债务人向人民法院提出破产申请，除应当提交破产申请书和有关证据外， 还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案，以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况，其中有关“职工安置预案”之规定不合理。一个企业不能清偿到期债务，陷入破产之境地，不可能再拿出相关资金来安置企业职工，这是导致债务人不愿申请破产的原因之一。另外，这一规定与我国目前的社会保障制度不健全有关。破产法的实施离不开社会保障制度、劳动保障制度的健全和完善，不能把本属于其他部门法调整的领域而推给破产法，甚至把本属于政府的职责推向债务企业。总第444期张思明：破产法 “破与立”的价值适用分析••••商 业 研 究2014/04我国破产法第108条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保，或者为债务人清偿全部到期债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的”。该条的第（二）项之规定无可非议，但其本身存在立法错误，这与当事人的人格独立的理念相冲突，第三人提供相应担保不能视为债务人清偿能力的延伸。只要债务人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，就应启动破产程序。另外，仅是第三人单方为债务人向债权人提供足额担保，并不能消灭债务人在破产案件受理时已经发生的破产原因。所以，导致债务人不被宣告破产而终结破产程序的真正法律原因，不是第三人提供足额担保，而是债务人以此为条件与债权人会议达成和解协议。（二）影响“立”之适用价值的法律因素破产法“破”之价值理念的实施，有助于保障债权人和债务人的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，但也会造成一定社会资源的浪费，以及可能给社会带来一系列不稳定因素，而最终导致债权人实际分配所得很少。因此，需要重视破产法中“立”之价值，即破产预防制度。我国破产法第8章、第9章设置了重整与和解程序，这是破产预防制度的两大重要法律程序，但是在破产法实施过程中还存在影响“立”的诸多法律因素。企业重整制度是一项预防倒闭破产的积极有效制度，但同时又具有一定的风险性，只让债权人承担企业重整的社会成本是有失公平的。针对中国实行破产重整制度后可能出现的问题，对破产法进行完善仍然是立法机构未来工作的重点。我国破产法第72条规定：“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间”。但是，该条并未规定具体的重整期间，使得债权人利益最大化的期望值有所降低，会影响重整程序的启动。第73条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”，但是如何对债务人的自行经营管理行为进行监督，缺乏一定的可操作性。第96条第2款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”，但是对债务人的特定财产享有担保权的权利人在达成和解协议后行使权利，很可能给债务企业带来重创，从而导致和解的无法实现，最终使债务企业更生的希望趋于破灭。一般认为破产法上的破产宣告程序是一种不可逆程序，债务人一旦被人民法院宣告破产，就不可能再给予重生的机会。但是，这里面也存在一定的问题。如某个房地产开发企业由于银行收紧贷款，再加之购房者处于观望状态，导致资金链断裂，不能清偿到期债务，其债权人申请破产，被法院宣告破产。如果房价在该房企没有进入破产清算程序时大涨，购房者也不再观望，若让债务人把房子出售完全可以走出困境、获得重生，在此情况下应该考虑实际情况，允许其转向破产重整程序，给债务人重生的机会。再比如某上市公司被法院宣告破产，在未进行清算时，受各种利好因素的影响，其股票大涨，若能转入重整程序，也会使公司获得重生。因此，破产立法应该考虑破产清算程序与破产重整程序的互相转换，当然前提是债务人具有重整的意愿，同时具有很大的挽救希望［2］。

二、破产法蕴含的“破与立”之适用价值破产法体现“有破有立”的价值理念，符合破产清算条件的企业应该依法退市，进入破产清算程序，不能再让其占用社会资源，这是破产法体现的“破”的价值理念；对出现破产原因而又有挽救希望的企业进行重整，给予更生的机会，这是破产法体现的“立”的价值理念。（一）破产法“破”之价值理念破产法将“破”的价值理念贯穿始终，“当破即破”，不能让不能清偿到期债务而积重难返的企业浪费社会资源。我国破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，这一规定体现了债务人可以依法申请对其破产清算，使其依照破产清算程序退出市场。破产法第7条规定了债务人和债权人均可以直接提出破产清算申请，并在申请程序上也作了相关规定，以解决当事人的破产申请障碍。针对当前不少债务企业不进行债务清算、随意注销，不依法退市的混乱情况，破产法第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。让债务企业按照破产法的程序依法退出市场，以实现破产法的“破”之价值理念，既有利于保障债权人的利益，也有利于保护债务人的权利，最终有利于市场经济秩序的稳定。破产法还体现着“立中有破”，即在重整程序中出现损害债权人利益的情形，就应该“止立就破”，由法院宣告债务人破产，让债务企业进入破产清算程序，使其退出市场。破产法第78条规定：“在重整期间有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产，或者其他显著不利于债权人的行为；（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务”。 重整的目的是在平衡各方利益基础上使债务人获得重生，重整成功有利于节约社会资源。这就需要管理人或者债务人经营好债务人财产，保障债务人财产在重整过程中保值增值，而一旦出现上述情况就会使债权人利益的损害程度加大，重整的目的最终无法实现。这表明债务人“无法再立”，不再有挽救的希望，就应该终结破产重整而进入破产清算程序。（二）破产法“立”的价值理念破产法规定的无论对于破产重整的申请，还是重整计划的执行，都体现着“立”的价值理念。在破产重整申请方面，破产法第70条规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整”。 赋予债务人和债权人都有重整申请权，即使债权人申请债务人破产清算，但是债务人认为自己有重生的希望，也可以向法院申请重整。目前，重整制度已经被世界各国公认为是防范破产、挽救企业最为有效的法律制度。我国破产法自2007年生效实施后，各地法院已经审理了很多重整案件，重整制度对困境企业的挽救发挥了重要的积极示范效应， 引起人们的广泛重视［3］。因此，只要债务人有挽救的希望，在符合债权人和债务人意思自治的条件下，法院就应该裁定债务人重整。为了能够实现债务企业走出困境，再“立”起来，在重整期间有必要对特定权利加以限制。首先，对债务人的特定财产享有的担保权的行使给予限制。破产法第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。由于债务人的已担保财产很有可能是债务人开展经营事务的主要财产，如果允许担保权人行使此项权利，会给债务人继续经营企业带来严重障碍，最终无法实现债务企业的重生。债务人在重整期间，为了实现经营需要，一定的融资是必要的，而向银行等金融机构融资借贷，银行等金融机构给予借贷时都会要求借款人提供担保。第75条第2款有规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。此处提供的担保不属于破产法第31条规定的可撤销情形中的第三项，即“对没有财产担保的债务提供担保的”的情形。这就排除了债务人为获得重生而进行融资的障碍。其次，对取回权的限制。取回权一般是指债务人财产中属于他人的财产，该财产的权利人享有的不依破产程序而取回其财产的权利。破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。” 这也是基于民事法律的基本属性而定的，属于别人的财产，当债务人破产时，财产所有权人理所当然有权利取回，不管该财产是否已到借用期限。即使在债务人重整期间，权利人也有权行使取回权。但是，如果该权利人与债务人已达成协议以利于债务人的重整，那么该取回权就会有一定的约束。

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三、破产法“破与立”价值适用考量破产法体现着“破与立”的价值理念。从哲学上讲“破”与“立”具有对立统一的辩证关系， “不破不立，不塞不流，不止不行”［4］。首先，二者是对立的，破不等于立，立也不等于破。其次，二者又是统一的，没有破就不会有立，没有立也不可能彻底地破。从我国破产法实施的现状来看，破产法体现的“破与立”均没有得到较好的贯彻。判断债务企业的“破与立”的基本前提是发生破产原因的，“破产原因是指债务人丧失清偿能力的客观状况，是认定债务人丧失清偿能力。当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实，即引起破产程序发生的原因”［5］。因此，对破产原因的正确判断是贯彻破产法“破与立”价值适用的重要前提条件。我国破产法第2条对破产原因之规定存在立法不完善之处，最高人民法院于2011年9月26日颁布了《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》，主要是为解决破产案件受理难问题，也即是排除债务企业“该破不破”的阻碍，对破产法的实施具有重要的指导意义。我国破产法司法解释（一）第一条规定了破产原因的两种情形：即不能清偿到期债务，加资不抵债；不能清偿到期债务，加明显缺乏清偿能力。前者适用于债务人提出破产申请，资不抵债易于判断无须资产评估的案件；后者适用于债权人提出破产申请，以及债务人提出破产申请、资不抵债不易判断的案件。立法如此规定的目的是为了排除对资不抵债概念的不当适用。国际上破产立法都是以“不能清偿”作为普遍适用的破产原因，以“停止支付”作为推定不能清偿的破产原因，以 “资不抵债”作为辅助性的破产原因。司法解释本条规定还强调了债务人清偿能力标准的独立界定，指出债务连带责任人的存在不能视为债务人本身清偿能力的延伸。其他负有清偿义务者能否代债务人进行清偿，是其自身的清偿能力问题。只要债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，就应启动破产程序。在现代市场经济条件下，每个人应对自己的行为负责，不同当事人的独立法律人格不能混同。司法解释（一）第二条的规定实际上是将破产法理论上的“不能清偿”，变通性的解释为“停止支付”。因为“不能清偿”是描述债务人清偿能力丧失的一个客观状况标准。但这一客观标准在司法实践中较难判断，债务人丧失清偿能力的客观状况只有通过其外观行为表现出来才能为人们所辨别，而这些外观行为表现即是体现为停止支付。以“停止支付”来推定债务人不能清偿到期债务，符合判断企业呈现破产原因的司法实践，为各市场经济国家破产立法所适用。债务人丧失清偿能力的外观行为表现即停止支付，就构成当事人的破产申请原因。当然，这是债务人“不能清偿”的推定破产原因，法律设定允许债务人在合理期限内提出异议，异议不成立即应当认定出现破产原因，依法宣告破产。我国破产法及司法解释（一）在一定程度上解决了司法实务中法院受理难的问题，认定破产原因是法院受理破产案件，适用“破与立”程序的前提。因此，对债务人发生破产原因的判断准确与否至关重要，然后需要对债务人“破”或者“立”的因素判断。从当事人的主观意志判断，首先看当事人申请债务人走的是“破”还是“立”之破产程序。依照我国破产法之规定，债务人或者债权人均可单独提出破产清算或者重整申请，法院原则上应当尊重当事人的意愿，尤其是债务人自身愿“破”的，具备破产原因，法院就应当裁定宣告破产，走破产清算程序。另一种情况是债务人提出破产重整申请，而债权人提出的是破产清算申请，此时法院就应当判断是走“破”或者“立”的哪一种程序，这就需要法官考虑综合因素，是给予重生还是“一破了之”。适用“破”还是“立”的考量因素主要有：（1）市场环境条件。结合债务人经营的行业范围，及市场前景来判断重生的可行性。若是转产，转产的可行性以及代价有多高，都需要对其做出可行性分析。（2）债务人或者管理人的管理能力。法院裁定债务人重整后，债务人和管理人都有权在重整期间管理财产和营业事务。不管是债务人还是管理人来经营管理企业，都必须具有相应的管理能力和管理水平。比如债务人还有没有持续的经营管理能力，毕竟重整程序下的经营管理与正常情况下的经营管理存在一定的差异性，如何管好债务企业、经营好债务人财产至关重要。（3）债务人的社会影响力。如果债务人存续时间较长或涉及面较广，直接使其走向破产清算程序，社会影响面较广，甚至影响社会的和谐发展，即人们常说的“大而不能倒”的企业，那么就必须采取相应办法、甚至国家注资来进行破产保护，走向“立”之程序，给予获得重生之机会。如美国第三大汽车制造商克莱斯勒汽车公司破产案，当时美国的失业率已经高达85%，面对挽救就业巨大压力的奥巴马，宣布支持陷入困境的美国汽车制造商克莱斯勒公司申请破产保护，美国联邦政府将为该公司追加数十亿美元援助，帮助该公司尽快实现重组。奥巴马还支持意大利汽车制造商菲亚特合并克莱斯勒的计划，认为将有助于克莱斯勒公司迅速走出破产保护，迅速“恢复健康”。（4）考虑国计民生因素。如果债务人是涉及公共利益的公用企业，比如水、电、暖等社会公用企业出现破产困境，使其趋于破产，那么就会直接影响国计民生，影响社会的安定。对此，应坚持社会责任本位，国家应当给予扶持，帮企业渡过难关。在引入市场竞争机制的同时，就此类公用企业在一定程度上具有国家控制或者国家垄断方式进行经营，能够避免相关企业以公用企业陷入困境为由“绑架”政府，申请破产保护，要求所谓的注资。针对某些上市公司和房地产开发企业，直接涉及普通民众的切身利益，在进行破产清算程序时应该慎重，在尽可能的情况下以进行重整程序为主。当然针对银行业等金融机构来讲更是如此，要更多考虑到广大储户的利益以及金融秩序的稳定，重在取向于“立”而不是“破”之程序进行。

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On the Applicable Value of “Abolishment and Regeneration”of the Bankruptcy Law

ZHANG Si-ming

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872,China)

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Abstract：The bankruptcy law is an important law, which guarantees the effective operation of market economy. And the bankruptcy law in our country takes the socialist market economy as the guidance, balances elimination and regeneration from the market of the debtor, and puts particular emphasis on the fair compensation of the interests of creditors in bankruptcy liquidation. Besides, it plays a very important role in standardizing the market subject to delisting,guarding against and defusing risks. However, affected by various factors, bankruptcy law is not practiced effectively in China, failing to fully play its due social adjustment function. Therefore, this should be done in both ways of “abolishment and regeneration”. Under the function of market economy, we should eliminate the hopeless enterprises in the market; we may save and reorganize the hopeful enterprises on the verge of bankruptcy by the bankruptcy protection mechanism so as to give them the opportunity to rehabilitate.

Key words：bankruptcy law; broken and regeneration; the cause of bankruptcy; bankruptcy reorganization

（责任编辑：关立新）

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