国际寄送买卖的风险负担规则及适用——以卖方作为承运人为分析视角

丁国民，张积储

(福州大学 法学院，福州 350108)

引言

国际货物买卖的风险负担规则根据交易的形式不同，其风险转移的时间也是不同的。实践中，风险负担规则主要分为交付时风险转移、合同成立时风险转移、货交第一承运人时风险转移和一方违约时的特殊风险负担。货交第一承运人时风险转移是指需要运输的买卖合同，当卖方将货物提交第一承运人时，货物的灭失风险即转为买方承担。《国际销售合同公约》(以下简称《公约》)第67 条第一款明确规定了“第一承运人”必须为独立于卖方和买方的第三方独立的运输人。我国有关买卖合同风险转移的规则几乎完全剪辑了《公约》的规定，并具体体现在《合同法》第142 条至第149 条［1］。虽然关于承运人的独立性并未作出明确规定，但是司法实践中同样继承了《公约》中第一承运人的规定。然而，《公约》中有关承运人的规定在实践中渐显弊端，卖方或者卖方作为承运人的情形时常出现，致使《公约》对其无法规制。卖方作为买卖合同的一方当事人，考虑到其与货物之间存在直接的利害关系，按照《公约》中有关第一承运人的规定，将其排除在“第一承运人”之外，具有其合理性。但是，该情况下的货物风险该由谁承担，法律对此规定为空白状态。根据“最佳控制论”的基本原理，买方作为第一承运人，其买方具有货物提单，并且其又实际占有货物，买方在理论上是最佳的风险承担者，故买方作为承运人的情形在此不作探讨。而卖方作为承运人的情形具有其独特性，学界和实践都对其有巨大的争议，正确分析卖方作为承运人时货物风险负担规则，有利于弥补法律缺漏，确保风险防范。

一、国际寄送买卖风险负担的理论基础

要分析买卖双方的风险负担规则，必须就风险负担规则的深层理论进行研究，对其基本原理进行分析，才能进行正确的货物风险分配。就风险负担规则的宗旨而言:要解决的是由于非当事人的理由引起的货物损毁灭失由谁承担能更有利保管照料货物，最大程度减少损失，最高效率地解决货损赔偿问题，在平衡买卖双方利益基础上促进现代国际贸易的效率和稳定性［2］。这两个基本目的所紧密联系的法理基础就是经济效率原则和公平正义原则。

(一)经济效率原则

经济效率是一切经济活动的核心，经济法给其的定义是指经济活动中各种耗费与成果的对比［3］。国际货物销售合同相关的法律规定主要目的在于保护当事人的合法权益。然而迟来的正义非正义。从经济学角度对合同法进行分析，能够在保障公平的同时，确保合同纠纷能够更有效率的解决，降低纠纷处理成本，从而实现合同上的实质正义。世界各国对风险负担规则的立法模式通说的观点认为风险负担规则的立法模式存在“交付主义”与“所有权主义”两种［4］。在交付主义中，学者们将风险转移与所有权转移相区分，以占有转移作为标的物风险转移的标志，且认为这是现代所有买卖合同法风险负担制度的发展趋势［5］。这主要是因为“交付主义”相对于“所有权主义”来说，更便于货物交易，具有高效性。国际寄送买卖合同中，卖方的交付时间应当认为是将货物运送到买方指定处才完成交易。在这期间，卖方的实质地位是普通承运人，虽然其是买卖合同的当事人，但是根据国际货物买卖惯例，其在装船时，即将单据提供给买方。而国际通说中，提单具有物权凭证的效力，也就是说，此时买方才是货物的所有权人。根据保险利益原则，要求索赔方必须是对货物具有保险利益的一方，也就是只有货物的所有权人才能向保险公司提出索赔。即使没有提交相应的单据，根据《合同法》第147 条的规定也不影响风险的转移。所以，为了能够更有效率地进行利益索赔，将风险转移给买方，更加符合经济效率原则。

(二)公平正义原则

公平正义是法律的根本原则之一。《公约》第67 条第一款第一句和我国《合同法》第145 条规定了销售合同涉及货物运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物的，货物风险自货交第一承运人时转移。此处向承运人“交付”(hand over)是指改变货物的实际占有，其与所有权转移、卖方是否交付相符货物没有联系［6］。其理由在于出卖人在货交承运人后丧失对货物的控制，而买受人则在到货后可以方便调查货物损失以及向承运人索赔，因此买受人应承担运输风险［7］。很多学者认为该规定偏向保护卖方。但是考虑到买卖交易习惯，卖方在货交第一承运人时，其已基本履行合同义务，且如果事先无约定，其对货物已经不享有所有权，应当不能再由其承担货物运输风险。《海牙规则》、《汉堡规则》等都旨在保护承运人，因为承运人在运输过程中承担着极大的风险，如果再由其承担货物风险，就势必扩大承运人的义务，不利益运输业的发展。综合考虑，货交第一承运人后，由买方承担货物灭失的风险是最为合理的。如果卖方作为承运人，很多学者考虑到其是合同买卖一方当事人，对货物理应承担运送的风险。这种观点在实践中是没有法律依据的。首先，货物单据已交由买方，卖方与货物不存在利益。其次，在买卖合同中，卖方本就不承担着寄送义务，其运送货物主要基于善意或者出于买方的要求，才代为运送。最后，卖方作为合同一方当事人，其主要目的在于促成交易，其对货物的运送应当是积极的推动作用，其也不愿意货物风险发生。综上理由，交付作为风险转移的卖方作为善意方，即使其作为承运人，也不应当承担额外的货物风险。如此，能够真正合理分配双方当事人的权利义务，保障各方利益，真正实现公平正义原则。

二、国际寄送买卖风险负担的适用困境

每一个规则背后都有其理论作为支撑，但并非所有理论支撑的规则，其在制定、解释和施行过程中都能够达到其理想的目标。世界各国对卖方作为承运人的寄送买卖的规定存在着法律空白和立法冲突。

(一)立法空白

《公约》第67 条针对需要运输的买卖合同设有特别的风险转移规则。《公约》第67 条开头就强调在涉及货物运输，而卖方又没有义务将货物交至特殊地点的，风险从货交第一承运人时即发生转移。对第67 条的“交付”仅指改变货物的实际占有，而不考察所有权是否发生转移。该条的法理论述已经在上文中提及，在此不再论述。我国《合同法》第145 条对涉及货物运输的国际销售合同，货物风险从货交第一承运人就由买方承担。可见，我国《合同法》对公约进行了移植性立法，但《合同法》的这种移植是不彻底的，最高人民法院认为存在法律漏洞，认为《合同法》就买卖风险负担制度是对《公约》的“剪辑式移植”［8］。鉴于此，最高人民法院所出台的《买卖合同司法解释》第11 条、第12 条补全引入《公约》相关规则，以期完善该项制度［9］。具体而言:首先，《买卖合同司法解释》第11 条明确了《合同法》第145条货交承运人风险转移中“承运人”必须是独立的第三方运输人，对于买受方和出卖方作为运输人的情形予以排除［10］。这主要是借鉴了《公约》第31 条的相关规定［11］。其次，《买卖合同司法解释》第12 条增设“特定地点风险转移规则”［12］。这主要是因为《公约》第67 条规定“货交承运人风险转移”的两种法定情形:第一，卖方无义务在特定地点交货，风险从货交承运人时发生转移;第二，卖方有义务在指定地点交货，风险从货运该指定地点时转移［13］。第二种情形是指卖方如果有义务承担将货物运输到特定地点的，卖方必须承担从卖方所在地到特定地点之间的货物风险。而我国《合同法》第145 条只是移植了第一种规定，对第二种情形没有作出任何明文规定。从第11条和第12 条的司法解释中可以看出，《买卖合同司法解释》的出台，弥补了我国法律的很大空缺，但不得不承认这样的规定依然存在许多漏洞。我国所选择的立法规定仅是一种剪辑式的规定，而在《公约》中又未对卖方作为承运人的情况作出具体规定，这就导致我国的法律条文中也未体现出这种情况。此外，我国的法律体系主要是借鉴了大陆法系相关经验，并且这种立法习惯已经根深蒂固，而大陆法系中的有关规定与英美法系国家存在着或多或少的差距，这又导致我国立法存在着不伦不类的现象。

(二)实践差异

基于对国际货物寄送买卖司法实务的考察，《公约》与美国《统一商法典》第2—509 条第一款(a)保持基本一致，而在《德国民法典》第447 条的相关规定中有所差异。这样的情况导致相同案件在适用不同法律体系造成审判结果上的差异，因此必须认真分析其中的缘由，找到一个最接近真理的处理方式。

1.德国民法的有关规定

《德国民法典》第447 条对“寄送买卖”的风险分配进行了相应的规定，该条文明确指出，在接受买受方的请求后，出卖人将货物发送至特定地点时，风险从货交货运代理人、承运人或其他被指定机构时转移给买方。根据该条文的规定，按照履行地和给付结果地的不同，可以将买卖债务关系分为:取偿之债、赴偿之债和发送之债。其中，发送之债的债务履行地和结果发生地不在同一个地方，属于《德国民法典》第447 规定的寄送买卖。根据利益与风险一致原则，风险转移的一般性规则以“交付”作为判断标准。但是这一原理不适用于寄送买卖［14］。正如拉伦茨所说:寄送买卖中，出卖方不承担运输货物的义务，他所作的运输行为已经超出其本应有的义务范围，不应当将运输期间的货物风险再由卖方承担，否则有违法律评价［15］。德国民法通说认为，出卖人自己运输货物，风险也是从货交承运人时转移。其理由在于，第447 条的立法理论就如拉伦茨所说的那样，在寄送买卖中出卖人本就不负有运输的义务，只是出于买受人的要求，才代为运输。据此，出卖人出于好意代为运输的行为，不应当由其承担风险，而应当将此风险转由买受人承担。而且，卖方作为承运人，并非其自此就脱离了风险体系，而是卖方应承担承运人的相关义务，买受人据此有权依照对独立第三人的损害赔偿权，对卖方提出相应的货损赔偿请求。这样的规定对双方而言都是公平的。

虽然通说是如此，但是在德国民法学界也存在着不同的声音。德国司法审判中，关于卖方作为承运人的案例判决，也与学界的分说一样，呈现不同判决结论，但无论是否认为出卖人自己作为承运人运输时风险转移，都必须搞清楚“货交承运人风险转移”与履行地和结果发生地之间的密切关系。

2.《公约》和《统一商法典》的相关规定

《公约》第67—69 条和《统一商法典》第2—509 条、第2—510 条对合同风险转移作出了相关规定，它们的共同点就是将风险转移类型依据违约与否进行划分。依据《公约》与《统一商法典》这些条文的规定，可将风险转移的类型分为:第一，需要运输的买卖合同，风险自货交第一承运人时转移，卖方有义务将货物运输到买方指定地点时，风险自货物送至指定地点时转移;第二，在途货物买卖合同风险转移的时间为合同成立时;第三，买方上门提货的风险转移时间为上门取货时。其中，卖方代为办理货物运输(寄送买卖)是最为常见的交易方式，《公约》和《统一商法典》规定将此种交易方式认定为货交承运人时风险转移。但是，如果卖方有义务将货物运到特殊地点进行交货，则认定该地点的交货时间是风险转移的时间，这有同于德国民法中“赴偿之债”的风险负担规则［16］。

《公约》是属于英美法系立法，其基本理论绝大部分来源于判例。早在《国际货物买送统一法公约》中就规定，出卖人承担部分运输义务时，就必须承担该运输期间的风险。据此，可以推导出:如果卖方承担着货物运输的全部责任，则要全程对货物承担货物毁损灭失的风险。其理由在于:首先，《公约》第67 条所指的货交第一承运人中使用的是“hand over”的字眼，而卖方自己作为承运人时，是无法对自己进行交付的［17］。此时不能援引货交承运人转移;其次，出卖人作为承运人时，其能更好地控制货物和对货物进行相应的投保，由其承担风险是最为有利的。

《统一商法典》同《公约》一样，规定了运输买卖合同中的承运人必须是独立的第三方承运人，并且经考察可以得出美国所适用的风险负担规则也是明确将货物运输风险由卖方承担:首先，在早期的美国司法判决中就出现出卖人自己作为承运人，法院最后将风险分配给卖方;其次，现行的《统一商法典》中也明确了只有将货物交给独立的第三方承运人才发生风险的转移;最后，其从理论上讲，出卖人作为运输人，对货物保持着控制权，对货物保全等都是最有利的。因此，在转运合同条件下，出卖人未交与独立承运人而自己运输，仍由其承担风险。

三、国际寄送买卖风险负担的合理分配

经过探析风险负担规则背后的理论基础，将理论付诸于实践，不难发现寄送买卖风险规则存在着立法空白、实践冲突的问题。针对这些问题，要试图进行风险的合理分配，不仅必须对风险负担理论有清晰的认识，而且还应当在现有制度框架下，完善相关配套制度。如此，才能实现寄送买卖风险负担的合理分配。

(一)区分发送之债和赴偿之债

按照德国民法学理分析，可将需要运输的货物买卖分为:买受人负责运输而自行上门提货的取偿之债;出卖人负责运输送货上门的赴偿之债;出卖人代办理运输的发送之债或寄送买卖。三种债务关系对卖方的“承运义务”各有不同，取偿之债中履行地和结果地都在于卖方所在地，卖方不承担任何运输义务;赴偿之债中履行地和结果地都在买方所在地，卖方应买方要求要将货物运送到买方所在地;发送之债中履行地在卖方所在地，结果地在买方所在地，卖方承担“装船”之前的风险，但至于运输过程中风险是否由卖方一方承担，这是学界争议。倘若货物所交付的对象是独立的承运人，此时的货物风险就转移到买方，该部分已经在上文论证。倘若卖方作为承运人代为运输货物，此时，也应认为风险转移至买方。在我国司法实践中，最高人民法院往往将“出卖方负责运输”认为是一种赴偿之债，所以，存在很多判例认为卖方负责运输的货物买卖，货物装运时风险不转移。这其中存在着明显的不合理划分，因为在寄送买卖中，也是有可能发生卖方自己作为运输人负责运输的情形。由此可推断，寄送买卖中出卖人作为承运人负责运输的情形完全没有列入到司法解释者的清单中。换言之，在面临着学界中的诸多争议，最高法院的司法解释者未能够坚定某种观点，导致卖方作为承运人时风险问题未能得以解决。而在德国民法理论中，考察寄送买卖卖方自己运输的情形。首先必须通过意思表示解释将其与赴偿之债区分开来，后者是出卖人承担运输义务的情形。在美国法和《公约》理论中，也是在“转运合同”之下讨论出卖人自己运输的问题，而有别于“目的地交货合同”中出卖人自己运输［18］。总之，不管是在大陆法系还是英美法系的立法，在讨论寄送买卖卖方作为承运人的风险转移规则时，最先应当明确寄送买卖与赴偿买卖之间的关系，明确它们之间的本质区别，才能够进行风险合理的划分。

(二)厘清法制继受中的错位现象

从《买卖合同司法解释》第11 条的字面意思，可清楚地认识到我国法律将出卖人自行负责运输的情形排除在寄送买卖的手段之外，从而导致出卖人自行承运的情况无法引用《合同法》第145 条的规定，出卖人在此情形下仍应当承担货物运输过程中的风险。美国《统一商法典》和《公约》的通说认为，风险负担规则中的货交第一承运人风险转移规则必须是建立在独立承运人的基础上，从这一点上看，我国法律是借鉴了《统一商法典》和《公约》的相关规定。这种法律移植却又是不全面的，因为我国风险规则参考的是德国履行地学说［19］，而在德国通说却认为即使是卖方作为承运人自行运输的情况下，只要货物装船完成即可认为风险转移到买方。由此可见，我国的立法基础来源于德国民法，但是立法结论却与英美法系类同，出现了法制继受中立法结论和实质理由的错误现象。每个法系自有其一套内在逻辑体系，我国这样含糊地移植，可能使我们错失出卖人不承担风险的理由。例如，德国法通说强调出卖方不负有运输的义务，其提供的运输行为是一种善意施行，因此不能因为如此对其产生诸多不利影响。这也正是瑞士、中国台湾民法理论以及中国大陆部分学者认为寄送买卖出卖人自行运输时不负担风险的重要考虑因素［20］。风险负担规则的国外法移植必须考虑移植土壤问题，不能盲目地进行法律剪辑，否则有种“挂羊头卖狗肉”之嫌。

(三)强调卖方的严格运输责任

罗尔斯在《正义论》中开宗明义地声称:“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”［21］将公平正义确立为国际货物贸易基本理念，具有极为重要的理论意义和现实意义。寄送买卖中，卖方自己作为承运进行货物运输或者介绍与自己有关联关系的承运人运输，其在此过程中，实现了身份的转变，由卖方转变为承运方。那么，根据公平正义理论，其所承担的义务也应当从卖方义务转变为承运人义务，只不过在整个过程中，其所承担的义务包括卖方义务和承运人义务。据此，德国民法通说认为寄送买卖出卖人自行运输时不应当承担货物风险责任，而可由其承担相应的承运人运输过程中所发生的其他责任，即根据《德国商法典》第421 条运输人须对买受人承担无过错的损害赔偿责任。在我国《合同法》和《海商法》中对运输人的运输义务有明确的法律规定，如《合同法》第311 条规定了运输人除了由于不可抗力、托运人和收货人过错所导致货物毁损灭失之外的其他责任，并且对于这些责任的承担是一种严格的无过错责任。寄送买卖中，卖方作为承运人，基于其身份的特殊性，很多学者认为相应的风险责任都应该由卖方承担。实际上，这其实是学者们对“风险”的认识错误。经上述分析，卖方作为承运人的货物交易全过程中，确实承担着如同赴偿买卖相类似的风险责任，卖方最终脱离风险体系是在货物交付于买方时。但是在这期间，其所承担风险属于不同的风险类型:在装船之前，其所承担风险是正常的货物风险，而在装船后，其所承担的风险应该是承运人所应承担的风险，两者属于不同的风险类别。所以，在考虑风险负担规则时，只要准确按照运输人责任义务严格规范卖方的行为，即可确保买卖双方权利义务的平等，维持正义天平的平衡，又能在现有的立法体系中，不用做太大的改动就能起到规范作用。

结语

寄送买卖中出卖人自行运输是否风险发生转移，本是有理论争议的问题。尽管《统一商法典》和《公约》明确承运人是独立的第三人，但这种商业色彩浓厚的立法，是否完全适用于国内大量的民事交往，尚存疑问。而我国风险负担规则基本理论主要来源于德国，而且我国法系属于大陆法系的范围。在此理论基础上，风险负担规则应当选择最适合我国土壤的法律体系和法律规则。而在德国民法通说中，寄送买卖中卖方作为承运人的情形，装船后风险即转移到买方。在严格承运人责任义务的前提下，这样的规定有助于维护法律的稳定性，也有利于平衡买卖双方当事人的权利义务，值得我国借鉴。

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