论合同的法律适用——统一论与分割论

冯芳芳

(海南大学法学院，海南 海口570228)

从合同产生开始，伴随时代快速发展，国际经济交往越来越紧密，一个合同是否应该由统一法律规范来调整合同整体和合同各个条款，对于上述问题在历史发展过程中逐渐形成了两种不同方法论观点，即“统一论”和“分割论”。

“统一论”主张应由同一法律支配合同中所涉及到的争议，由此得出合同准据法是确定排他唯一的观点;“分割论”则主张合同所涉及有关事项或争议应该由不同相关法律来调整，所以合同准据法是多样不一的。这两种观点主张各自有自己理论基础和实践支持，“统一论”所着重的是合同内在要素统一性，“分割论”则是以合同内在要素相对独立性和可分割性作为着重点和着手之处。拟对“统一论”和“分割论”在一些国家适用实践等相关方面作出分析，并结合我国情况，从立法和司法实践方面探究我国目前对合同法律适用所采用的观点。

一 合同法律适用问题在主要国家的适用实践

(一)合同法律适用问题

是指一个同时涉及到几个国家或地区的法律合同，当发生争议或纠纷时，来确定选择某个国家或地区的法律来作为解决合同适用的法律。在合同法律适用这一问题上，国际私法领域经历了三个主要发展阶段:从最初以缔结地作为单一连结点，发展为将当事人意思自治为指导，直到近代逐渐确立以当事人意思自治原则为主、以最密切联系原则为辅的更具合理灵活性阶段。在确立涉外合同法律适用问题上，通常会有是否把涉外合同关系各个方面作为统一整体只适用某一个国家的法律，还是将合同不同方面分别适用不同国家法律，即因此产生“分割论”和“统一论”这两种不同观点。

(二)“统一论”在主要国家适用实践

统一论，即由统一的法律来调整作为一个整体的合同的各个方面。统一论出发点是使合同处于本质上符合合同本身确定性属性要求，也符合经济交往简单高效需求。对统一论理论基础，可以追溯到英国学者戴西①(英)J·H·C莫里斯著，李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社，1998。，他认为:合同所有方面应该由同一法律进行调整支配，普遍情况下，合同签订、生效、解释和解除，都由适用于合同“产生”和“履行”的法律来规范调整支配。戚希尔和诺思对此也持同样观点。

关于合同法律适用统一论原则主要在共和制国家如瑞士、法国、英国等国家法院在司法实践中被广泛采纳。1952年瑞士联邦法庭在ChevaIIey一案判决中，明确指出了对合同进行区分所固有的不确定性。法院认为:“由某一法律支配的合同的成立与由另一法律支配的合同效力之间的差别，经常是难以划分的，从经济的和法制的观点来看，合同是统一的，有关合同的执行、解释和清偿的问题应该由同一法律支配。”此观点意味着从此统一制被重新引入瑞士判例法中。

一些有关合同法律适用国际立法也倾向于统一制。上个世纪80年代的《罗马国际合同义务法律适用的公约》第4条明文表明，当事人未明确确定合同所适用的法律规范时，则依据与之有最密切关系的国家的法律进行处理。但合同可单独处理的内容条款如果与另一国家有更紧密关系，则该部分可以作为例外情况，依据与之有更紧密关系的另一国家法律规定来进行处理。根据公约的正式报告(OfficiaI Report)，有些代表反对在公约中实行任何分割制。不过，对合同应适用何种统一法律制度，则存在分歧。晚近的国际私法认为适用合同的自体法，如英、法、荷等国家立法和判例均持此说。60年代以后的波兰、葡萄牙等国立法对合同法律适用也采用了统一论，但也作了例外规定。

(三)“分割论”在主要国家适用实践

分割论，是指分别由各自相互有联系但又各自独立的法律，来支配调整合同不同方面。本学说代表人物为巴托鲁斯。巴托鲁斯的主张，对后来合同法律适用问题产生了深远影响，许多国家的学者将此主张结合各国实际情况引为己用。

在美国，亨特(Hunt)法官在scudder v.Union NationaI Bank of Chicago一案中所提出观点为，应当是由合同缔结地的法律来决定，与合同实施、解释和效力有关的事项，而其他和合同履行相联系的事项则由合同履行地的法律调整。他的这一主张使得分割论在美国开始受到广泛关注②王葆莳:《比较法研究中的一部力作——评＜英美合同解除制度研究＞》，《时代法学》，2008年第2期。。晚近发展起来的美国法学理论导致一些美国法院转向一种新的分割制。此类法学家相关理论对于美国第二次冲突法重述产生了比较深刻影响。

在德国，对合同法律适用也采纳了分割论，这一观点源于德国萨维尼在其著名的“现代罗马法体系”中，阐述了其对合同履行地的法律适用的关于合同履行地的法律适用的争论③(德)萨维尼著，李双元等译:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社，1999。。他认为:从国家法律属性的强制性和实用性上，客观上需要一种能实际解决问题的办法，这种解决方法即是，从适用过程和结果论上来说，真正有利于问题的解决，从而对每一个人都是真正有利的。以上理论为基础，萨维尼为每一类法律关系建立了一个“本座(seat)”。在他的理论里，合同履行地即是合同义务的本座。

尽管各国各地区持“分割论”观点具体分割方法不一而足，但坚持理由基本上是一致的，对合同关系中不同方面适用不同法律，更加有利于问题的实际解决，也有利于最高效率地解决涉外合同关系中的部分争议。因此，目前分割论在国际关系中所涉及到合同法律适用上具有极大影响力。

二 从“分割论”和“统一论”在各国适用实践评价分析

笔者认为:“统一论”和“分割论”体现了两种不同法律价值观——确定性和正义性。统一论观点持有者主张将合同作为一个整体来处理，应统一由某一国家或地区法律来进行调整规范，使合同处于确定平稳状态;分割论观点持有者则认为，合同不同方面从属不同法律条款，当然应由不同法律来进行调整，进而公平公正地解决合同纠纷。一般而言，从国家强制属性和合同本质属性来说，我们所确立的冲突规则既应该满足确定性、稳定性要求，又应满足公平性、正义性要求。关于合同法律适用是否应该由统一法律来进行调整的争论，根本上是由于人们对合同准据法的认识差异而引起。

三 我国立法和司法实践——偏重“分割论”

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条中对合同法律适用做了总结性规定，与第一章“一般规定”第二条确立的最密切联系规则、第三条确立的意思自治原则相互呼应，保证了立法体系整体性与一致性，从而规定了一般合同的法律适用规则，但第四十一条规定没有明确我国对同一合同法律适用采取统一制还是分割制;而第四十二条、第四十三条分别则是就消费合同和劳动合同的法律适用分别做出了特殊规定;同样，最高人民法院在关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第五条中也分别对17种合同法律适用问题进行了明确规定。而对同一合同，当事人行为能力适用属人法，合同形式适用缔结地法律，合同内容则适用合同准据法。所以我国立法对同一合同法律适用偏重采取分割制，第四十一条规定的法律适用于合同内容。

在我国司法实践中，目前也是偏重于“分割论”。在我国现今司法实践中，可以从以上法律法规看出，目前我国法律除了把合同当事人缔约能力、合同形式这两个方面从合同中分割出来适用特殊规定之外，对合同其他问题，诸如合同成立、效力、履行、解释等争议问题都应适用合同准据法来解决。1994年最高院曾出现过一例涉及到合同法律适用案例，本案例涉及到日本与香港两公司共同在中国设立企业合资合同纠纷，双方在合同签订时均未明确表明当发生纠纷争议时如何选择合同适用法律。当时法院审理此案时，首先依据当时涉外经济合同法第十六条就简单确认合同有效，其实是在未确定合同适用法律情况下，直接单一依据中国法律确认合同有效成立。但此案例有其特殊历史背景，因当时香港尚未回归祖国怀抱，所以其实此案并不能依据《中华人民共和国中外合资企业法》直接适用中国法律，而应依据冲突规范也就是私法范畴确定合同法律适用。但法院显然没有考虑《解答》对“合同争议”解释，这样就忽视了涉外合同可能适用外国法的特殊性，而是直接把涉外合同当作一个国内合同来进行简单处理。新《合同法》颁布后，依据第二十五条、第四十四条、第一百二十六条相关规定，涉外合同当事人可以根据自主意志，来自行选择合同争议所适用法律。所以，随着时代发展和各种更贴近事实的法律法规的办法，对于此案例，根据最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》，对这一合同，当事人行为能力适用属人法;合同形式适用缔结地法;合同内容适用合同准据法。由此案例可以看出，目前我国司法实践中针对同一合同法律适用问题，法院更倾向于采用分割论来处理实践中产生的此类问题。

现在，因为全球经济发展繁荣，产生各国国家间的关系也越来越纷繁复杂。经济基础决定上层建筑，国际民商事关系也越来越成为国际关系中基础关系。在各式各样国际条约、国际协议背后，展示的是各国实力，我们需要解决的问题是如何能够使法律更实用性地、高效率地适用，增加法律适用稳定性和合理性。随着各国经济发展和法律法规不断推进完善，分割论有越来越多表现形式，合同在不同国家分别履行时，应分别适用不同国家法律。综上所述，笔者认为:在日益密切的国际民商事交往中涉及到的涉外合同法律适用上，分割论是选择的主流。

［1］ 齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］ 刘卫翔等.中国国际私法的立法与实践［M］.武汉:武汉大学出版社，1996.

［3］ 李先波，黄然.论合同的法律适用——统一论和分割论［J］.湖南师范大学社会科学学报，2002(4).