犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的罪与罚

童伟华

(海南大学法学院，海南 海口570228)

一、前言

所谓诱惑侦查，是指警察设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者［1］。诱惑侦查包括犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查两种。前者是指行为人本没有实施犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意，进而实施相关犯罪;后者指侦查机关为已有犯意之人提供某种机会或条件诱使其犯罪。我国法律肯定机会提供型诱惑侦查而否定犯意诱发型诱惑侦查。2013年1月1日生效实施的新刑事诉讼法第一百五十一条第一款规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿身份实施侦察。但是不得诱使他人犯罪……”公安部2012年12月31日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条第二款也规定:“隐匿身份侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。”

尽管新刑事诉讼法明确禁止犯意诱发型诱惑侦查，但由于犯意诱发型诱惑侦查手段的使用对侦查机关完成案件指标(特别是毒品犯罪的案件指标)颇有助益，而且客观上可能有助于遏制毒品犯罪，这一做法实践中屡禁不止。如果发生了犯意诱发型诱惑侦查，对被诱惑者是否应予以定罪处罚，以及应如何定罪处罚，仍是不得不面对的问题。新刑事诉讼法出台后我国有关实体法和程序法对此还没有做出进一步规定。多年以来，我国司法实践一贯的立场是，对犯意诱发型诱惑侦查案件中的被诱惑者的行为主张定罪，但予以从宽处罚。学理上占主导地位的意见一贯认为，对于犯意诱发型诱惑侦查案件中的被告人，应当认定为无罪，新刑事诉讼法出台后这一主张在学说上得到了进一步强化。我国传统的做法是否应当抛弃或者改良，需要做出回应。

关于犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的罪与罚，本文认为首先应从刑事实体法上考察，如果行为在实体法上不成立犯罪，自无进一步探讨的必要。但行为即便在实体法上成立犯罪，程序法上的问题也需要同时考察，因为如何对待侦查机关收集的证据，是作为非法证据全部排除还是有所保留，关涉被引诱者在法律上的处遇。据此，本文将从刑事实体法以及刑事程序法两个方面，分析应当如何对待被引诱者的罪与罚，并在此基础上就我国现行司法实践的做法予以回应。

二、刑事实体法的考察:罪抑或非罪

犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的行为在刑事实体法上是否成立犯罪，可以逐步考察行为是否符合犯罪构成要件，是否存在阻却犯罪成立的事由。

(一)被诱惑者的行为是否符合犯罪构成要件

犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的行为是否符合犯罪构成要件，无疑是法律上判断的首要问题。肯定说认为，犯意诱发型诱惑侦查本身对被诱惑者的行为符合构成要件并没有影响。如1953年3月5日日本最高裁判所的判决指出，对于被告人应侦查机关人员的要求购入毒品后而被查获的情形，由于他人的诱惑产生犯意或使犯意强化的人，其构成要件的该当性、违法性和有责性不因诱惑而受到影响［2］。日本刑法学者小野清一郎也认为，构成犯罪必须是具体的犯罪故意，被诱惑者事先有无抽象的犯罪倾向，与犯罪的构成要件、行为的违法性都没有关系;不论被诱惑者的犯罪倾向是固有的还是因诱惑而产生的，只要其行为符合具体犯罪的构成要件，就都要受到处罚［3］。

在英国，很少有判决以实体上不成立犯罪为由而宣告该类行为无罪，在实体上肯定行为符合犯罪构成要件是主流意见。对于被诱惑者是否具有“犯罪倾向性”，英国法官明确表示不应作为实体法上的考虑因素。即使犯罪引诱者为警察，也不能改变被引诱者的行为同时具备了犯罪意图与犯罪行为的要件，从而构成法律所禁止的犯罪行为这一事实［4］。

我国审判实践中鲜有辩护律师以警察引诱犯罪为由作无罪辩护，法院也几乎没有因为侦查机关手段不正当而宣告被告人的行为在实体法上不成立犯罪的先例。理论上，持肯定说的学者主张，被侦查诱惑实施的行为，是刑法明文规定的犯罪行为，被诱惑者的犯罪侵害了刑法所保护的法益，具备了刑法规定的客观事实特征，又具备法定的故意罪过形式，符合法定的犯罪构成［5］。

而主张犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的行为不符合犯罪构成的，则主要是从“实质”上予以判断，即认为对于侦查机关控制下的“贩毒”等行为不能看作符合构成要件的行为。例如，1952年7月29日日本东京高等裁判所的判例就否定了被诱惑者的行为符合犯罪构成要件，该判决指出，“尽管被告人事先已具有贩卖毒品之犯意，但现实中其实施的行为，仅仅是在侦缉网中做着从一人处收受毒品，再传递给另一人的机械的动作”，认为被告人的行为从开始起就不符合相关犯罪的构成要件，应认定无罪［6］。该判决甚至否定了已有犯意的机会提供型诱惑侦查中被引诱者的行为成立犯罪，更遑论犯意诱发型诱惑侦查中被引诱者的行为。

本文认为，犯罪构成是类型化的规定，行为是否符合犯罪构成的判断，主要应看行为是否符合刑法规定的特定犯罪的类型条件。即便是犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的行为，也没有理由以实质判断为由将其从特定犯罪构成要件中排除出去。对于具体犯罪构成要件的确定，应当采取类型化、形式化的立场。即便是在警察控制下的毒品交易行为，也不能说就不符合刑法规定的贩卖毒品罪的构成条件。

此外，绝大多数国家的刑法理论和实践都认为，机会提供型诱惑侦查中被诱惑者的行为符合犯罪构成要件，既如此，也应认为犯意诱发型诱惑侦查中的被引诱者的行为符合犯罪构成要件。这是由于，尽管被引诱者实施犯罪的原因不同，但犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者的行为，与机会提供型诱惑侦查中被诱惑者的行为并无二致，两者在行为时的主观意思也无差别，不能认为前者不符合犯罪构成要件而后者符合犯罪构成要件。

总之，尽管犯意诱发型诱惑侦查被认为违反程序法，但被诱惑者的行为是否符合犯罪构成要件，归根到底还是要结合刑事实体法规定，从构成要件角度予以判断。基于上述分析，本文赞同肯定说的立场，即认为犯意诱发型诱惑侦查中被引诱者的行为，仍然符合相关犯罪的构成要件。

(二)受到国家诱惑是否应该阻却责任

一般地说，如果承认被引诱者的行为符合特定犯罪(如贩卖毒品罪)的构成要件，几乎没有人认为犯意诱发型诱惑侦查可以成为违法性阻却事由，但是有人主张受到国家诱惑阻却责任，即主张行为虽然符合构成要件但无责任，从而否定犯罪的成立。如有学者指出，从人性弱点角度出发，不能要求公民在面临国家诱惑时仍然不犯罪［7］。有的在此基础上具体分析道，在“犯意诱发型”侦查的场合，行为人是在原本无犯意的场合被植入“犯意”的，任何人都有弱点，甚至有从事犯罪的意念，虽然行为人因此产生了“犯意”，但这只反映出行为人易受蛊惑的人格特征，基于社会伦理的评价，对行为人的非难可能性大为减少甚至消失。让行为人承担刑事责任，与责任主义相悖①张曙光:《论被诱惑犯罪的刑事责任——诱惑侦查在实体法领域的影响》，载《政治与法律》2003年第5期，第39—40页。本来，在我国传统的犯罪构成四要件体系下，由于三阶层意义上的责任或有责性不是犯罪构成的主观要件，受到引诱的人又确实具有犯罪故意，不得不肯定行为符合犯罪构成要件。但按照该学者的观点，此时被引诱者没有可谴责性，不能予以刑事归责。论者显然是将“责任”作为我国犯罪构成之外的一个犯罪成立的阻却事由对待。。

显然，在这里有必要解明刑法中“责任”的含义。传统刑法学一般认为，行为人承担的刑事责任本质上是道义责任。刑事责任的哲学依据是行为人的意志自由，正常情况下人都有意志自由，可以选择为善也可以选择为恶，在可以选择不为恶的场合竟然选择了犯罪，就不能不对其予以道义上的非难和谴责。犯意诱发型诱惑侦查案件中被诱惑者是否要承担道义责任，主要是要判断其是否有意志自由。主张被引诱者没有责任的观点并没有从正面直接否定被诱惑者具有意志自由，主张被引诱者有责任的观点则认为，当侦查机关运用诱惑手段诱使被诱惑者实施犯罪时，被诱惑者是具有意志自由的，他们可选择实施被诱惑之罪，也可选择不实施任何行为。被诱惑者不论受到诱惑侦查与否，都应遵守刑法，不得选择实施刑法禁止的犯罪行为。一旦被诱惑者选择实施被诱惑之罪，就应承当相应的刑事责任［8］。这一立场可谓是传统的道义责任论的观点。

道义责任论与规范责任论的立论基础有所不同:前者基于传统的道义责任论，以意志自由为判断的中心;后者将期待可能性作为判断的中心要素之一。规范责任论认为，即使具有故意和过失，如果在当时的情况下不能期待行为人实施合法行为，即没有期待可能性的话，行为人仍然不承担责任。期待可能性理论的提出，是为了救济人性的缺陷，认为基于人性普遍的缺陷而实施的违法行为，在规范上不值得非难。前述主张被引诱者无责任的论述，应当是基于规范责任论的立场。但是，将规范责任论应用到犯意诱发型诱惑侦查案件中，认为对被诱惑者实施的行为不应予以责任上的非难，也遭到了质疑:私人引诱他人犯罪的被引诱者要承担刑事责任，为何政府引诱的被引诱者就不承担刑事责任呢［9］?

本文认为，犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者尽管原本没有犯罪意思，但在侦查人员(或线人)诱惑的场合，并非不能期待行为人不去实施犯罪行为。因为侦查人员(或线人)的犯罪诱惑，与一般场合下教唆犯的教唆并无差别，不能认为侦查人员(或线人)诱惑的被引诱者更难以抗拒甚至不能抗拒。犯意诱发型诱惑侦查中的诱惑与普通场合的教唆相比唯一不同的是:犯意诱发型诱惑侦查场合的教唆者是侦查人员或者线人。如果认为犯意诱发型诱惑侦查中的被诱惑者因被引诱实施犯罪不能予以非难，一般场合下的被教唆者也是被引诱实施犯罪，为何可以对其非难呢?此外，普通教唆的场合被教唆者有自由意志，犯意诱发型诱惑侦查的场合被诱惑者也有自由意志;普通教唆的场合可以期待行为人不去实施违法行为，犯意诱发型诱惑侦查的场合也可以期待行为人不去实施违法行为。总之，无论是一般教唆还是犯意诱发型诱惑侦查中的引诱，对相对人都可以予以责任非难，那种认为受到国家引诱从而阻却责任的主张无论在刑法规定上还是刑法理论上都没有根据。

(三)进一步的分析

犯意诱发型诱惑侦查中的被引诱者的行为之所以符合构成要件并且不存在犯罪阻却事由，在本文看来，归根到底是因为行为具有社会危害性，即具备犯罪的本质特征。

当然我国亦有学者认为，被诱惑者的行为只是形式上符合犯罪构成，实质上不具备应受刑罚处罚的社会危害性，不应作为犯罪处理［10］。理由是，完全基于警察圈套而诱发的贩卖毒品行为，由于行为人没有贩卖毒品的目的和行为，临时性从他人处购进毒品卖给特情人员、并且在事先安排好的状态下交易时被查获的，属于司法机关人为制造的犯罪。整个案件在本质上类似于一种有控制的“实验室内的犯罪实验”，不可能使贩毒活动完成，也不可能造成危害社会的实际后果，是一种人为的“虚假犯罪事实”，不成立任何犯罪［11］。

不过，所谓形式上符合构成要件实质上没有社会危害性的观点，在我国现行犯罪构成理论体系下难以成立。根据我国刑法理论通说，社会危害性是犯罪的实质特征，犯罪构成是社会危害性的具体体现(法律标志)，行为符合犯罪构成就应判定其具有社会危害性，同时行为是否符合犯罪构成也是判断行为成立犯罪与否的唯一标准。以符合犯罪构成的行为不具有社会危害性为由否定成立犯罪，实质上是将社会危害性作为判断犯罪成立与否的标准，会破坏罪刑法定主义原则。正如有的学者所言，社会危害性是犯罪的本质特征，犯意诱发型诱惑侦查的场合，被引诱者犯罪同样体现了主观恶性和客观危害的统一:被诱惑者认识到自己的行为被刑法禁止，希望或放任结果发生，具有主观恶性;客观上，被诱惑者在犯罪现场即被抓获，国家和人民利益尽管不会受到实际损害，但是可能造成损害，“可能损害”也表明行为具有客观危害［12］。

在本文看来，如果主张犯意诱发型诱惑侦查场合下被引诱者的行为无社会危害性，就难以解释为何要处罚机会提供型诱惑侦查场合下被引诱者的行为。因为机会提供型诱惑侦查也是在侦查机关直接“导演”下实施的，对社会也不会造成实际的危害，也不应成立犯罪。但无论理论还是实践，对机会提供型诱惑侦查中的被诱惑者的行为，普遍认为成立犯罪，应追究其刑事责任，这意味着承认机会提供型诱惑侦查中被诱惑者行为的社会危害性。据此，前述否定犯意诱发型诱惑侦查中被诱惑者行为社会危害性的观点不应得到支持。

一言以蔽之，无论从犯罪构成、刑事责任依据还是犯罪的本质特征来看，将被诱惑者的行为在刑事实体法上认定为犯罪具有充分的法律依据和理论依据。

三、程序法上的审视:证据排除抑或认定

即便认为被引诱者的行为在实体法上成立犯罪，如果犯意诱发型诱惑侦查下取得的证据不被法律承认，从而导致证据支撑的事实不足以证明犯罪成立的，也等同于作无罪处理。因此，对于犯意诱发型诱惑侦查中获得的证据能否作为定罪量刑的依据，需要进行研究。国内外司法实践中有不同的做法，理论上也有不同的观点，如有的认为作为非法获取的证据应该予以排除，有的认为作为非法发动的程序应当予以终结，有的则主张原则上可以作为证据认定，还有的认为应根据具体情况具体分析。

我国新修订的刑事诉讼法只是规定“不得诱使他人犯罪”，而并没有规定对应的程序性制裁措施。如果侦查人员以非法诱使他人犯罪的方法取证，相关材料是否具有证明能力，是否适用非法证据排除规则，刑事诉讼法没有明确的规定。

新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则主要见之于《刑事诉讼法》第五十四条，该条规定，采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。据此，我国刑事诉讼法规定的非法证据排除包括两类情形:一类是对非法言词证据的绝对排除，另一类是对非法收集的物证、书证的相对排除。2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第六十五条规定:对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除。《规则》第六十六条规定:收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或作出书面解释，不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据予以排除。该条第二款对“严重影响司法公正”的解释是，“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害”。最高人民法院新的司法解释也作了类似规定。

那么，对于犯意诱发型诱惑侦查中获取的证据，是否可以依据新刑事诉讼法和相关司法解释实施非法证据排除呢?对此有两种观点，即“排除说”和“区别说”。“排除说”是一种有力的学说，早在这次刑事诉讼法修正以前，有学者就主张对于犯意诱发型诱惑侦查中获取的证据依据非法证据排除规则，作为排除根据较为妥当［13］。新刑事诉讼法出台后也有学者认为，从证据法理上讲，“犯意诱惑型”诱惑侦查是国家制造的犯罪，严重影响司法公正。经由这种侦查方式所取得的所有直接和间接证据、言词和实物证据，都应作为非法证据而排除。排除了本案的所有证据，自然指控的犯罪缺乏证据基础，指控罪名不能成立［14］。这种观点实际上是采纳了“毒树之果”的理论，但是，这一观点没有成文法上的依据，因为新刑事诉讼法并没有明文规定，对于犯意诱发型诱惑侦查，要排除经由这种方式所取得的所有直接证据和间接证据。而且，从国外的情况来看，这一主张获得的支持并不多见。

“区别说”主张，根据新刑事诉讼法，对犯意诱发型诱惑侦查行为违法制裁的后果涉及两个方面:(1)我国刑事诉讼法及相关司法解释规定了非法言词证据排除规则，非法进行的犯意诱发型诱惑侦查中收集的言词证据应当予以排除;(2)对于实物证据应当区别对待，根据情况决定是否排除。但是，实物证据在属性和形式上都不同于言词证据，一般情况下不会因取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证方法和程序瑕疵也不会直接侵犯公民权利，因此通常都予以采纳，只有导致审判不公时才予以排除［15］。根据“区别说”，我国刑事诉讼法规定的非法证据排除规则对此类诱惑侦查的影响其实不大，究其原因，本文认为:

第一，在非法诱惑侦查中获取的证据，主要是现场抓捕时获取的物证等，如毒品和赃款，这是起诉毒品案件的主要证据。既然实物等物证通常情况下会被采纳，而这是隐蔽性犯罪中定罪的主要证据，那么对犯罪事实的认定就不会产生多大的影响。

第二，排除的言词证据主要是诱惑侦查阶段(毒品实际交易前)线人和被引诱者的言词证据，这些对案件事实认定固然有一定影响，但其作用显然不如毒品和赃款等物证。况且，侦查机关如人赃俱获，在其后的讯问中嫌疑人供述犯罪事实的可能性也大增，而这个时候的言词证据不能排除。因此，即便排除非法乔装侦查阶段获取的证据，对案件的影响也未见得是决定性的。

“区别说”有其合理性，为本文所支持。对于非法诱惑侦查阶段获得的言词证据，由于是采取欺骗的方法，应当予以排除;对于现场抓捕时获得的毒品、赃款等物证，由于是在实际犯罪现场获得的证据，一般情况下不能排除。只有当先前的非法诱惑侦查行为严重违法，导致后续在犯罪现场收集的物证的采用可能严重影响司法公正的场合，才能将该物证作为非法证据予以排除。这一解释也符合现行司法解释关于“非法收集物证相对排除”的具体规定。但是，对于什么是“严重影响司法公正”，必须慎重认定，不能轻易在一般场合适用。基于我国目前打击毒品等隐蔽性犯罪的压力，以及我国国民及司法工作者的传统司法观念，应注意打击犯罪和保护人权的平衡。排除的物证，应当是先前诱惑侦查行为严重违法所取得的物证。诚如龙宗智教授所言，“侦查人员严重违法，在被诱惑者多次表示不愿去干违法勾当的场合下反复诱导、教唆、怂恿，甚至编造虚假情况进行诱使，或者兼用威胁方法，侦查对象因此十分勉强地实施了某些不太严重的犯罪行为。这种情况下，为规制执法违法，维护侦查法制，保护公民权利，应以侦查严重违法，证据应当排除为由，对侦查对象免于追究刑事责任”［16］。但是除此之外的其他的场合则不宜轻易排除。

从英国和德国等国的司法实践来看，犯意诱发型诱惑侦查案件中排除非法证据的情形应当是少数。英国1984年的《警察与刑事证据法令》第78条规定，对于经由警察圈套取得的证据，如会影响程序公正，法庭可以排除。除此之外，在英国刑事司法实务中，当警察或代表警察行动的人滥用程序时，也可能会导致终止诉讼。从最终情形来看，英国法院认为选择使用终止诉讼是制裁诱陷行为更为恰当的工具。不过在实践中，英国司法机关对诱惑侦查持相当宽容的态度。“尽管在法官的言说中，对非法诱惑侦查的措施竭尽推崇之能事，但在司法实践中鲜见排除证据或终止诉讼的案例，典型地反映出‘纸面中的法’与‘行动中的法’在某种程度的背离。”［17］英国“纸面中的法”之所以被实践扭曲，是因为其与英国的刑事证据观念和刑法文化观念存在冲突①根据美国学者的分析，英国法院拒绝警察圈套的辩护理由，并不是因为他们对“被政府引诱的无辜者”态度冷漠，而是认为那些实际的被引诱者原本就有犯罪倾向，因而不是真正的无辜者。还有的学者认为，英国法院拒绝警察圈套辩护的原因在于，他们认为承认这一辩护理由没有理论上的根据，与既有的刑法理论不相吻合(参见刘士心:《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第215页)。。

在德国，诉讼障碍与证据排除是程序违法制裁的两种模式。诉讼障碍是法院诉讼的消极要件，存在诉讼障碍法院就不能进行实体判决。对于诱陷行为，德国法院早期的判决采用诉讼障碍模式救济，但后来这一模式被否决，理由是诉讼障碍事由的具体类型的确定是专属于立法者的权限，法官无权在法律之外创设其他的诉讼障碍事由，不能简单地根据是否构成违反正当的法律程序这种价值判断来进行决定［18］。目前，德国联邦最高法院在诱惑犯罪案件中，已经不再将由警方安排之人以不法方式所导致被告人犯罪的情形，视为诉讼障碍的原因。在学说上，有人认为，违法诱使行为发生在犯罪行为实施之前，而所谓用以证明被告人的证据系以犯罪已发生为前提，也就是说，先有犯罪存在，后以证据证明此一犯罪的责任归属，在此范围内才存在证据禁止问题［19］。按照这种观点，犯意诱发型诱惑侦查案件中的非法证据排除与非法诱惑行为不存在关系，非法诱惑取得的证据都在犯罪行为之前，不属排除对象。

综上所述，程序法上对如何对待犯意诱发型诱惑侦查所获证据的效力，英国和德国等西方国家在立法上基本上没有明文规定，实践中的立场大体可概括为:英国对侦查机关持宽缓的立场，极少终止诉讼而导致无罪;德国也以立法没有明文规定为由(学说上则是有人提出非法证据不可能在犯罪之前获取)，不适用非法证据排除规则。我国对于非法证据排除一定要考虑侦查人员的行为是否“严重影响司法公正”，认真权衡人权保障和社会秩序维持之关系，妥善作出决定。

四、现行司法实践的评价:抛弃抑或改良

根据上文分析，即便是在新刑事诉讼法生效后，也不能对犯意诱发型诱惑侦查获取的证据当然予以排除，被引诱者的行为多数场合可能仍会被认定为犯罪。但既然被引诱者的行为确实是国家诱惑所致，处罚被引诱者时也不得不考虑这一因素。

对犯意诱发型诱惑侦查中的被诱惑者定罪但予以从宽处罚，是一些国家的通常做法。例如，在1980年Sang案的判决中，英国上议院就明确指出圈套不能作为实体抗辩，而是一个减刑因素［20］。减刑的依据是，被告人的罪责程度因为引诱的存在而区别于普通犯罪［21］。德国实务界对被引诱者普遍设定的法律后果也是量刑减让。德国实务界之所以对被诱惑者减轻刑罚，理由一是侦查机关对犯罪的参与降低了犯罪的实际危害，侦查人员对犯罪行为已经进行监控，该犯罪行为对犯罪现场的其他人员的损害可以得到预防，武器以及违禁品也可以被有效扣押，犯罪的威胁大大降低;二是由于犯罪人是在政府人员的鼓动、帮助下才得以完成犯罪，因此犯罪人的刑事责任以及社会危害性相对降低，给予其量刑折扣理所当然［22］。

我国司法实践对犯意诱发型诱惑侦查中的被引诱者一贯采取的立场也是定罪但予以从宽处罚。2000年4月4日发布的《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》即规定，对犯意引诱案件中的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多少，都不应判处死刑立即执行。2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)又重申了这一规定，“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多少，都不应当判处死刑立即执行”。对于特情既为行为人安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对于机会提供型诱惑侦查案件中的被告人，《纪要》则指出要“依法处理”。

上述处理模式受到了我国一些学者的质疑与批判，认为对于犯意诱发型诱惑侦查案件，我国最高人民法院的立场是定罪但从宽处理，这实际上是一种程序性制裁方式，但是程序性制裁所带来的宣告无效的效果，只能带来法院无罪的判决，而不能是从轻量刑的结果［23］。如上所述，本文认为，程序上只有对于严重违法的犯意诱发型诱惑侦查，才能排除关键物证的效力，其他一般违法场合不能轻易实施非法证据排除，故程序上多数场合应能认定犯罪事实。实体上对于犯意诱发型诱惑侦查中的被引诱者，定罪但从宽处罚，为许多国家所采用，值得肯定。

首先，对被诱惑者予以从宽处罚是罪责刑相适应原则的要求。在犯意诱发型诱惑侦查案件中，客观上，被诱惑者实施的犯罪处于侦查机关控制之下，相较于其他隐蔽性犯罪社会危害性相对较小、罪行相对较轻;主观上，毕竟是由于侦查人员或线人引诱实施犯罪，犯意非由其发动，可非难性即责任较轻、人身危险性也相对较小。可以说，对被引诱者从宽处罚符合罪责刑相适应原则。

其次，从刑事政策的角度来看，从宽处罚也可以看作对侦查人员的惩罚和制衡措施。在毒品等隐蔽性犯罪的侦查中，机会提供型诱惑侦查是不得已的恶，犯意诱发型诱惑侦查则是应当力求避免的恶，实践中被引诱者是否确有犯罪嫌疑有时难免误判，但侦查人员必须认真监督好线人，力求准确认定嫌疑对象，不要将无犯罪嫌疑者作为嫌疑犯引诱。对犯意诱发型诱惑侦查案件中的被引诱者从宽处罚，评价上可视为对侦查工作的某种否定，可以督促侦查人员及线人认真履行职责。

再次，从宽处罚也是对被引诱者的安抚，有利于减轻其抵触情绪，接受教育改造，实现刑罚特殊预防的目的。犯意诱发型诱惑侦查中的被引诱者原本没有犯意，由于侦查机关的引诱才实施犯罪，尽管是其自由意志选择的结果，但如果没有侦查机关的主动引诱，也不至于犯罪受罚。从这个角度说，他们往往有“国家牺牲品”或“被害者”的心态，可能会抗拒改造。对其从宽处罚可以看作国家和被引诱者之间的妥协，在一定程度上可以安抚被引诱者，促使其接受改造。

那么，对于被引诱者应当如何从宽处罚呢?本文的主张是:(1)绝对不判死刑，这一点《纪要》已经明确。(2)尽量少适用无期徒刑，无期徒刑是仅次于死刑的重刑，对原本无犯意者因国家诱惑从事犯罪，如无特殊情况一般不应判处无期徒刑，这也是罪责刑相适应原则的要求。(3)“应当从宽”处罚而不是“可以从宽”处罚，这是因为被诱惑者的刑事责任肯定小于其他一般场合的同类犯罪，无须斟酌是否应当从宽。(4)从宽的幅度包括从轻、减轻或免除处罚。2008年《纪要》规定，对特情既为被引诱者安排上线，又为其安排下线实施“双套引诱”的，甚至可依法免予刑事处罚，本文认为在其他诱惑力度很大的场合，也应当免予刑事处罚。(5)从宽的幅度主要根据引诱的力度，贩卖毒品的数量，被引诱者参与犯罪的积极程度，被引诱者在犯罪中的作用等决定。

不过，对于犯意诱发型诱惑侦查中的被诱惑者应当如何从宽处罚，迄今为止既未有立法明文规定，也未发布正式的司法解释，2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也只是最高人民法院的普通文件，不能说是正式的司法解释。况且，即使是正式的司法解释，也无权对被引诱者规定减轻处罚，更遑论规定免除处罚，这是全国人大及其常委会的立法权限。《纪要》规定“双套引诱”情形下对被引诱者可以“免除处罚”，尽管合乎法理，但显然缺乏法律依据。因此，对犯意诱发型诱惑侦查案件中被引诱者的刑事责任，只能通过全国人大的立法来解决。

［1］龙宗智.理论反对实践［M］.北京:法律出版社，2003.186.

［2］日本《最高裁判所刑事判例集》.1953，(3):482.

［3］［日］小野清一郎.诱惑侦查和陷阱的理论及诱惑者的理论［J］.警察研究，1954，(11):47.

［4］［21］［22］程雷.秘密侦查比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008.424，424，335.

［5］［8］［12］欧锦雄.被侦查诱惑之犯罪刍议［J］.山东公安专科学校学报，2001，(2):49.

［6］日本《高等裁判所刑事判例集》.1952年第5卷(中):1502.

［7］［10］唐若愚.犯意引诱型警察圈套中的被告人应按无罪论处［J］.法律适用，2005，(12).

［9］吴鹏.论美国诱惑抗辩的判断标准及其启示［J］.河南财经政法大学学报，2012，(5):166.

［11］于志刚.诱惑侦查案件定性问题探讨［J］.人民检察，2004，(3);张曙光.论被诱惑犯罪的刑事责任——诱惑侦查在实体法领域的影响［J］.政治与法律，2003，(5);唐若愚.犯意引诱型警察圈套中的被告人应按无罪论处［J］.法律适用，2005，(12).

［13］王凯石.论毒品犯罪中的诱惑侦查［J］.四川大学学报(哲学社会科学版)，2004，(3).

［14］万毅.论诱惑侦查的合法性及其底线［J］.甘肃社会科学，2012，(4).

［15］唐元华，郑台塘.论刑事诉讼中的诱惑侦查——以新修订的刑事诉讼法为参考［J］.湖南警察学院学报，2012，(5).

［16］龙宗智.诱惑侦查合法性问题探析［J］.人民司法，2000，(5).

［17］［20］杨志刚.英国诱惑侦查制度的评价与借鉴［J］.现代法学，2006，(2).

［18］［德］克劳思·罗科信.刑事诉讼法(第24版)［M］.吴丽琪译.北京:法律出版社，2003.76.

［19］杨云骅.正当的法律程序对侦查行为的控制——以可归责于国家的诱使犯罪为例［J］.月旦法学杂志，2004，(8).

［23］陈瑞华.程序性制裁理论［M］.北京:中国法制出版社，2010.215.