美国致害诋毁侵权与诽谤侵权之比较

王崇华

(中国社会科学院法学研究所，北京100720)

“致害诋毁”(Injurious Falsehood)，即以某种方式公布虚假信息从而导致以金钱损失形式表现的利益损害。该行为通常表现为贬损不动产产权、动产产权或无形财产权，或者贬损这些权利对象的品质和内容。贬损并不限于这些事物的自然属性，还可能表现为公布其他类型虚假信息造成金钱价值等任何合法利益的损失［1］。从行为的外观来看，致害诋毁属于诽谤的一种，但与传统的诽谤侵权行为有着重要的不同;从美国的侵权法律体系来看，致害诋毁侵权可以作为独立于诽谤侵权之外的侵权类型而存在。

一、致害诋毁侵权的分类

致害诋毁侵权最常见的分类是产权诽谤和商品贬损①美国《侵权法重述第二版》中对应的分类为财产贬损(Disparagement of Property)和质量贬损(Disparagement of Quality)。。产权诽谤或产权贬损，是指行为人在没有豁免特权的情况下，发布错误信息贬损财产产权，造成产权人特殊的金钱损失或损害。产权诽谤侵权的范围是极其宽泛的。产权是法所保护利益的体现。任何涉及不动产、动产和无形财产的法定利益，只要这种利益是可以交换、可以交易或可以获利处分的，那么就可能因贬损而受到损害。这样的利益可以表现为但不限于抵押权、租赁权、地役权、专利权、版权或是商标使用权等权利②在较近的一个判例中，加州上诉法院的法官否定了被告的主张，认为地役权足以构成产权诽谤中“产权”受损的对象性要素。See:Summer Hill Homeowners’Assn.，Inc.v.Rio Mesa Holdings，LLC，205 Cal.App.4th 999，141 Cal.Rptr.3d 109，134(2012).。“产权诽谤责任主要在两种情形中产生:签发和登记能影响产权的错误权利文书或者通过契据的执行、故意接受标的物和恶意登记契据等方式错误地主张属于他人的财产产权。”［2］

商品贬损也就是交易诽谤(trade libel)，是指发布关于原告财产或商事活动的诋毁信息，目的是阻碍他人与原告交易或者是干扰原告与他人的关系［3］。商品贬损的具体表现有很多，例如被告声称原告的商品设计存在严重缺陷，或是原告正在拍卖的古董是赝品，或者原告律师事务所在为客户提供尽职调查服务的过程中存在重大过失使客户面临巨大风险等。

致害诋毁行为不仅限于这两种类型化的侵权行为，只要表现为发布虚假信息并由此损害到了他人有金钱价值的利益，他人受到金钱损失，那么该行为便可能被认定为致害诋毁行为，无论虚假信息的内容是否与产权或商品品质有关。

二、致害诋毁侵权与诽谤侵权的区别

Dobbs教授认为，通常来说，诽谤是针对个人的指控，与公司企业几乎没有关联性。涉及公司企业的很多侵权行为虽然有害但却没有诽谤的性质。当某人发布信息宣称公司的产品存在缺陷、偷工减料或是有危害性而没有对具体的个人做出诽谤性评价时，传统观点认为这种行为引起的诉讼与诽谤诉讼有着本质的不同［4］。Prosser教授指出，法院面对致害诋毁侵权诉讼时曾倾向于将原告的利益人格化，认为利益可被诽谤，从而适用诽谤侵权的规则。但是产权诽谤和商品诽谤在至少三个重要的方面与诽谤存在差异:一是在所有的产权诽谤和商品诽谤诉讼中，特殊损害的证明是不可缺少的;二是关于被告发布信息内容的虚假性，原告举证被告存在过错的程度要远远超过过失，责任才能成立;三是由于损失涉及经济利益，因此通过承担赔偿责任的方式对侵权行为予以规制是合理的;但对于诽谤侵权来说，人格权损害的弥补并不是金钱赔偿这么简单。本文主要从三个方面探讨致害诋毁侵权与诽谤侵权的差异:

(一)侵害对象不同

致害诋毁侵权面向的是他人的经济关系和商事活动，属于市场经济层面的民事权益;诽谤侵权主要面向人格权利中的名誉权，也可扩展至市场经济主体的商业信誉①如果侮辱性的语言使公司的不名誉并有可能在营业的过程中产生损失，那么该公司不必证明存在特殊损害即可主张诽谤侵权。除非对公司管理人员、代表人或股东的诽谤针对的是公司的营业方式，否则对上述人员的诋毁性语言不构成对公司的诽谤侵权。对公司商品或产权的贬损适用致害诋毁侵权的规则。See:Restatement(Second)of Torts§561 comment b(1977).，可以说是属于精神层面或社会评价层面的民商事权益。从利益保护的角度看，Campbell法官认为，致害诋毁(德克萨斯州习惯称为“商业贬损”)诉讼保护的是被侵权人的经济利益，以弥补其金钱损失;而诽谤诉讼保护的是被侵权人的个人声誉［5］。致害诋毁行为的侵害对象不包括人身利益，即使发布人发布的错误信息中包含有与被侵权人人身直接相关的错误信息，而且此错误信息实际影响到了第三人的行为并致使被侵权人遭受金钱损失，也不能因此认为是被侵权人的人身利益受到侵犯，导致了致害诋毁责任的产生。声誉受损不是致害诋毁侵权的构成要件，有些情况下致害诋毁侵权行为会在客观上造成声誉受损的后果，但这一后果并非责任构成的要件。此种情形下可以认为存在责任的竞合:一方面，发布人发布错误信息影响第三人行为，客观上干扰了第三人与被侵权人间的经济关系，被侵权人因此遭受金钱损失，这一连串因素和因果关系的存在使得致害诋毁责任有了产生的可能性;另一方面，错误信息的内容在影响第三人行为的同时构成了对被侵权人名誉或商誉的侵害，名誉和商誉所受的侵害可能通过金钱损失等其他损害表现出来，也可能只是停留在观念意义上的名誉损害。

发生责任竞合的最典型情形是对当事人的经济活动或产品的贬损。如果被告的言论只是关于原告出售的产品或是仅仅是关于原告所从事的交易、谈判等商事活动，那么被告的发布行为就没有超出致害诋毁侵权的范围。即使被告的言论可以引申出或暗含有攻击原告经营能力的含义，法官仍会认为行为的主要目的并非诽谤，而是造成原告金钱损失。如果被告在陈述或评论关于原告出售的产品或从事的商事活动的同时，暗示或明确指责原告无信用、不正直，那么被告的行为就有可能构成诽谤侵权。例如，被告宣称原告欺骗公众，在明知产品存在缺陷的情况下仍然继续销售产品。但实际上原告预先对此并不知情，或者产品缺陷在现有的条件下无法查验。此时，若被告发布的信息侧重点在于诋毁原告的名誉或商誉，对产品和商事活动的陈述和评论只是充当了论据的作用，或者即使被告的目的无法确认，但被告发布的信息实际上造成了原告名誉或商誉受损的结果，那么原告主张诽谤侵权诉讼就是可行的。而且，如果当原告名誉或商誉受损的同时还遭受金钱损失，那么直接主张诽谤侵权要优于主张致害诋毁侵权。因为在诽谤诉讼中，原告遭受的部分金钱损失可能被认定为名誉或商誉受损的损害结果的一个方面而得到赔偿;但在致害诋毁侵权诉讼中，名誉或商誉的损害结果通常不在赔偿范围之内。当然，原告也可在同一个诉讼中，同时主张诽谤侵权和致害诋毁侵权，只要证据充分，且两种侵权的损害结果没有被重复计算，那么原告就有可能分别得到相应的损害赔偿。

即使被侵权人是非自然人的情形，两种侵权行为侵害对象的差异也是存在的。企业和自然人一样都享有主张一般损害的权利，只是企业不具有被诽谤所影响的自然构造，法律只能保障其信誉或财产不受虚假和恶意的言论损害。纽约州所确立的原则是除指责业主自身的有损名誉的行为外，对经营场所或财产的诽谤性言论不构成对业主的诽谤侵权［6］。这一原则可以将对业主的诽谤和对企业的诽谤侵权行为区分开。如果能认定侵权行为是对企业财产利益的侵害还是对信誉等拟人格化利益的侵害，那么我们就可以进一步将致害诋毁侵权与诽谤侵权区分，因为两种侵权行为的侵害对象有着本质的不同。

无论是对个人还是非自然人经济主体而言，致害诋毁侵权规则对其财产性权利的保护与物权法层面的保护并不完全相同。致害诋毁行为的本质是对经济关系的非法干扰，致害诋毁侵权规则保护的对象是第三人与被侵权人的经济关系，金钱损失是这种经济关系受损的表现。侵权人做出的诽谤行为本身就是对被侵权人名誉权的侵犯，这是名誉权作为绝对权利的特征所决定的;而对于致害诋毁侵权而言，侵权人行为的危害性是通过影响第三人的行为并最终危害第三人与被侵权人经济关系体现的，其侵害方式具有一定的间接性，侵害对象具有一定的相对性。由此，致害诋毁侵权责任的成立通常需要有确定的特殊损害，单纯经济关系遭到破坏的证明或是侵权行为危害程度的严重性都不足以构成诉因，这与诽谤侵权可以通过证明虚假信息存在而推定名誉权遭到侵犯的规则截然不同。侵害对象性质的差异是很重要的原因之一。

(二)历史渊源不同

在普通法的历史长河中，诽谤侵权的起点是古老的书面诽谤(Libel)和口头诽谤(Slander)诉讼。致害诋毁侵权诉讼从一开始就关注于发布行为所产生的区别于诽谤侵权损害后果的特殊损害，与诽谤诉讼保持着忽远忽近的距离。两种侵权行为的相似性是不可否认的，最早出现的产权诽谤诉讼也正是借助于口头诽谤的规则才使致害诋毁侵权的萌芽得以产生。之后由于差异性基因的存在，两种侵权行为衍生出了不尽相同的规则。最开始时，英美法系的法官们对那些因非个人人身权利遭受诽谤而造成损失的赔偿诉讼主张持谨慎的态度。两种侵权类型历史渊源的不同，集中体现在普通法形成的不同的规则中。相比而言，致害诋毁侵权责任的成立须满足更为严格的条件。

首先，在发布信息的虚假性证明责任方面，普通法上的诽谤侵权责任要求被告承担证明信息真伪的证明责任，例如在公司遭受诽谤的诉讼中，诽谤内容的虚假是被推定成立的，发布信息的真实是被告必须加以证明的反驳理由;相反，如果原告试图主张被告致害诋毁侵权责任的成立，那么发布信息虚假的证明责任归于原告一方。其次，在责任的归责原则方面，普通法认为在陈述的内容虚假的情形下，诽谤诉讼对被告适用严格责任的归责原则。严格责任不等同于无过错责任，诽谤诉讼的被告还可以通过证明自己的无过错或借助豁免规则免除责任。但对于致害诋毁侵权责任而言，只有能够证明被告知道发布信息的虚假性或者对虚假情况极其漠视，或是在无豁免理由的前提下怀有恶意或意图干扰原告的经济利益，被告才可能会承担责任。最后，在损害结果方面，对特殊损害的证明不是诽谤侵权责任成立的一般构成要件，大部分的诽谤侵权诉讼中，名誉受到的损害通常是被推定存在的，陪审团会根据案情来评估适当的赔偿额;只有在特殊情形下，原告通过证明特殊损害的存在可以主张相应的赔偿额;而特殊损害的存在是致害诋毁责任成立的前提要件，原告必须证明特殊损害的存在。

对致害诋毁侵权诉讼的区别对待，使得致害诋毁侵权行为及其责任的独特性在一个个判例的形成过程中得以显现。学界从更广阔的视野中发现了致害诋毁侵权与干扰合同、欺诈和恶意违约等侵权行为的关联性，试图将诸如此类的侵权行为从传统的侵权类型中独立出来，以全新的视角诠释它们。这种努力体现在近年来美国法学会对经济损失责任的研究上。美国波士顿大学的Farnsworth教授在2012年做出的《侵权法重述第三版:经济损害责任》的实验性草案中，将致害诋毁侵权作为经济损害侵权的一种，并在章节名称处注明了“区别于诽谤侵权”［7］。其实美国法学会早在《侵权法重述第二版》中就已经将致害诋毁侵权独立出来与诽谤侵权并列成章，只不过那时的致害诋毁侵权还无法摆脱诽谤侵权规则的类推适用，很多细节的问题须参考诽谤侵权判例的内容。虽然Farnsworth教授的报告还只是初步的构想，最终版本的内容和框架都很可能与此草案不同，但这确实反映了学界对致害诋毁侵权定位的重新思考。

(三)价值取向不同

从价值目标的角度审视，致害诋毁侵权规则是对原告经济利益的捍卫，从始至终都是保护已有的和可预期的具有金钱损益性质的经济关系，也是对正常市场交易秩序的维护。诽谤侵权理论的根基在于对人格尊严的捍卫。Stewart大法官曾指出，个人捍卫自己名誉免受不正当侵扰和非法伤害的权利是人格尊严和个人价值所体现的基本观念，也是自由社会能够正常运转和发展所需要的基本权利。“对人格的保障和对生命的保护一样，都是宪法第九和第十修正案对各州的首要要求。”［8］在传统观念中，对他人产权和商品等经济要素进行贬损，除了贬损的对象特殊外，本质上还是诽谤行为，理应适用诽谤侵权的规则。从功利的角度看，致害诋毁侵权理论出发点在于将干扰经济利益的不法行为从传统的诽谤侵权行为中抽离出去。

两种侵权类型的价值取向差异还体现在是否对不同的主体适用不同的规则，更确切地说，诽谤侵权区分公众人物和一般民众的做法就是针对不同主体适用不同的价值判断和利益衡量的结果;虽然人格尊严对每个人来说都是至关重要的，但人在参与社会生活的过程中总要让渡部分利益并容忍负利益的产生。比如说体育明星参与竞赛的同时要接受对手或同伴在规则范围内给其身体造成的伤害;娱乐圈的演艺人员在享受曝光率的同时也让渡了一定范围的个人隐私。法律对于这些利益的保护会根据受害人的身份以及其让渡利益和容忍负利益的程度做出不同的安排。在后来被推翻的Rosenbloom一案的判决中，Brennan大法官主笔判决理由，他认为如果一个事项涉及公共利益，那么就不应该因为原告是普通个人或因为原告没有自愿选择参与其中而使该事项变得不重要［9］。这一判决理由一定程度上将原告身份标准变成了公共利益标准，引起了巨大争论。Marshall大法官在反对意见中写道，在Brennan法官确立的规则下“法院不再简单地决定原告是否属于特定范畴中的人，而是依赖于利益合法性的判断，与自治的范围界定相关”［10］。Gertz案的判决回归了之前的做法，并主张公众人物有三种类型①Powell法官指出公众人物的三种类型分别是:在某一社区或团体中享有声誉或恶名的人;在一个具体的公共事件中主动介入对事态的发展施加影响的人;被动进入公共关注范围的人。See:Gertz v.RobertWelch，Inc.，418 U.S.323，345(1974).，使得诽谤侵权的价值取向又回到了“以人为本”的范畴下，将普通个人的名誉保护放在了公共官员和公众人物之上。

相反，致害诋毁侵权不考虑被侵权人的身份是因为其规则的价值取向是经济层面的利益平衡，不涉及人的身份和地位，经济层面是最容易做到平等对待的。致害诋毁侵权行为通常是被认为发生在商业竞争者之间，无论是从事营业活动的公司企业还是因移居其他城市而意图出售房产的个人，都因参与市场交易而被看作市场经济主体②有学者指出发布致害诋毁信息的主体有可能是媒体，例如消费类杂志测评市面上的产品。发布人主体类型的差异可能会导致宪法第一修正案适用的不同，需要判断发布的信息是纯粹的自由言论还是商业言论。See:S.B.Morgan，The First Amendment and the Corporate Plaintiff:Applicability of the New York Times Standard to Corporate Defamation and Product Disparagement，19 Val.U.L.Rev.847，855(1985).。法律不应否定经济活动存在风险，也不可能弥补所有“意想不到”的损失。但因致害诋毁行为而造成的金钱损失与一般的风险不同，它不是经济规律和经济活动自然逻辑的结果，也很难自我调整来预见和及时避免损害的发生;致害诋毁行为造成的损害根源在于他人的故意或重大过失，这构成了民事责任可以成立的合理性基础。致害诋毁侵权规则的意义在于创立一种规则，一方面能够约束不法行为的产生，另一方面能使受害方的实际经济损失得到赔偿。

三、致害诋毁侵权与诽谤侵权的共性以及美国联邦宪法的影响

致害诋毁与诽谤最显著的共同点是行为，即两种侵权行为的构成要素中都有以某种形式向特定或不特定的第三人“公布或发布”某种特定信息的行为模式。而且发布信息的内容都是虚假的，信息传播越广，受害人受到的损害越大。在责任的豁免方面，除了“竞争权利人(rival claimant)间的诋毁行为”和“竞争者间的优势对比行为”是致害诋毁侵权所特有的豁免情形之外，两种侵权行为在绝对豁免事项和其他有限豁免事项方面的规定都几乎没有差异。就连差异最大的虚假信息证明责任方面的规则，也因为美国联邦最高法院的几次判例而很大程度上消减了致害诋毁侵权和诽谤侵权的区别。因为虚假信息和发布人责任的认定都不可避免地涉及发布人言论自由与受害人利益损失的冲突，所以美国联邦宪法第一修正案必然会影响这两种侵权规则的发展。

致害诋毁侵权传统上主要适用普通法的规则，美国各州也都有完备的诽谤法，以保护公民的个人名誉不受他人言论的损害。转折点出现在1964年，美国联邦最高法院在New York Times v.Sullivan案中对上述价值冲突做出了直接的回应。Brennan大法官在判决意见中开篇便指出，该判决首次将宪法对言论和出版自由的保护扩展至限制各州通过认定批评言论构成诽谤侵权来赔偿公众人物损失的权力。基于宪法的联邦规则表明，除非公共官员能够证明对其公务行为的诽谤出于恶意，否则其无法因此获得赔偿。而阿拉巴马州所遵循的规则却预设了行为人的主观恶意，不适当地减轻了原告的证明责任［11］。

有学者在对上世纪末美国联邦与州法院的相关判决进行研究后认为，“纽约时报案”所衍生出的实际恶意规则赋予了新闻媒体绝对性的特权［11］。对于纽约时报刊登的社论有“商业广告”之嫌，Brennan大法官的见解进一步扩宽了新闻自由的保护范围。他认为该社论传递信息、表达观点和不满，为一项社会运动寻求资金，所有这些都事关极其重要的公共利益，也是公众所关心的事情。同时，纽约时报虽然是在接受款项后发布了这则“广告”，但这样的做法就好像报纸和书刊被销售一样正常。如果抑制出版机构的这种行为，那么就会堵塞社会公众通过这种方式表达观点的渠道，也就间接地侵害到了宪法所保障的言论自由［12］。之后Gertz v.RobertWelch，Inc一案的判决进一步限制了上述规则，认为当媒体的信息发布行为造成私人主体名誉受损时，原告不必承担证明被告具有实际恶意的证明责任，也即是说，在这种情形下排除适用“实际恶意规则”并不违背宪法第一修正案的精神①联邦最高法院在Gertz案的判决中指出，受到媒体发布诽谤信息影响的私人个人提起诉讼可以不承担证明被告明知或极其漠视错误的责任，只须要证明被告在确认信息真假时存在过失即可。他们是在不情愿的情形下成为了公共关注的对象，相比其他人而言更有可能受到诽谤言论的伤害。See:Gertz v.RobertWelch，Inc.，418 U.S.323，94 S.Ct.2997，2999(1974).。

美国联邦最高法院通过适用宪法第一修正案的言论和出版自由条款对诽谤侵权行为规则做出的重大限制主要表现在以下几个方面:(1)对政府官员或公众人物来说②“纽约时报”案创立针对公共官员的诽谤侵权规则之后的第三年，美国联邦最高法院又将类似的规则扩展到适用于“公众人物”作为原告的诽谤侵权诉讼。原告会因为其在社会中的地位或是他自愿让自己深入公共事务的漩涡中而被界定为“公众人物”。See:Curtis Pub.Co.v.Butts，388 U.S.130，87 S.Ct.1975，1986(1967).，若想主张对其从事公共事务有关的诽谤成立，那么就须证明发布人知道信息的虚假或者对信息的虚假极其漠视。(2)对于普通人来说，能证明发布人对发布信息的真伪是出于明知、极其漠视或仅仅是过失都满足证明责任的要求。(3)原告的赔偿限定于“实际造成损害”的范围。(4)原告不能因不含有诽谤事实的纯粹观点性表达而主张诽谤并获得赔偿。美国法学界通常认为，以上的几点限制尚不能类推适用于致害诋毁侵权的情形。涉及致害诋毁的案件，普通法的原则和规则仍然有适用的空间;在学理上，致害诋毁应被看作“商业言论”侵权的范畴，与宪法第一修正案所保护的言论并不完全一致。

值得注意的是，美国联邦最高法院对两种侵权行为的区别对待并不意味着致害诋毁的相关规则完全不受宪法第一修正案的约束。在Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council，Inc.一案中，美国联邦最高法院一改之前对此问题的否定态度，首次承认修正案的内容可以适用于商业言论侵权的案件。并将商业言论限定为“仅仅意图进行商业交易”［13］的言论。同时强调，尽管业主从商业广告中获得的是纯粹经济利益，但这并不妨碍适用宪法第一和第十四修正案。因为不管是具体的某个消费者，还是一般社会大众，都会从商业信息的自由发布和传播中获得利益。对于商业言论与一般言论的区别，判决认为两者之间存在着“常识性的差别”。差别不意味着商业言论在宪法语境下的无价值，也不必然导致州法对商业言论的垄断性规制，这种差别最大的意义在于通过对两种言论的区别保护，来确保商业信息传播的真实性和合法性［14］。一方面是宪法修正案对言论自由的保障，另一方面是各州规则对其居民的经济利益免受虚假信息发布而造成金钱损失的保障，在如何平衡这两方面利益的问题上，美国法学界还没有形成共识，宪法规则和普通法规则都有各自的适用范围。

四、结语

总的来说，美国联邦最高法院的判决只是确定性地对诽谤侵权的普通法规则做出了限制，之所以会有此种限制是否作用于致害诋毁侵权诉讼的疑问，主要根源在于致害诋毁侵权与诽谤侵权的紧密联系。这种联系首先体现在行为方式的相似性上，由此导致了早期司法实践中诽谤侵权规则类推适用现象;其次，普通法依赖于判例规则的发展模式也进一步加深了两种侵权规则的同一化;最后，理论研究的深入和社会实践的需要将两种侵权区分开来不意味着要切断之前的所有联系，相反，两种侵权行为在很多方面适用同样的规则是各自内在逻辑的客观要求。因此，美国宪法对两种侵权产生怎样的影响是一个规则适用的问题，即使同样的限制可以适用于每一种侵权行为，也不能推断认为两种侵权毫无差异、没有区分的必要。致害诋毁侵权在历史渊源、侵害对象和价值取向等方面存在的差异足以使其区别于诽谤侵权成为独立的侵权责任类型。

［1］Restatement(Second)of Torts，6 28 INTRO NT(1977).

［2］Walley v.Hunt，212 Miss.294，305，54 So.2d 393，396(1951).

［3］Family Karate Center，Inc.v.Master Peters Academy，2013 WL 2494207，N.J.Super.A.D.，7(2013).

［4］Dan B.Dobbs，The Law of Tort，St.Paul:West Press，2000，p.1138 －1139.

［5］Hurlbut v.Gulf Atlantic Life Ins.Co.，749 S.W.2d 762，766(Tex 1987).

［6］El Meson Espanol v.NYM Corp.，521 F.2d 737，739(C.A.N.Y.，1975).

［7］Restatement of the Law Third，Torts:Liability for economic harm.Tentative draft，No.1，xix(2012).

［8］Rosenblatt v.Baer，383 U.S.75，S.Ct.669，679(1966).

［9］Rosenbloom v.Metromedia，Inc.，403 U.S.29，43(1971).

［10］New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254，262(1964).

［11］Dario Milo，Defamation and Freedom of Speech，Oxford:University Press，2008，p.203 －204.

［13］Pittsburgh Press Co.v.Pittsburgh Commission on Human Relations，413 U.S.376，385(1973).

［14］Virginia State Bd.of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council，Inc.，425 U.S.748，772 96 S.Ct.1817，1831(1976).