经营者提供商品或者服务三包责任制度的新发展

杨立新

(中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872)

修订后的《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)第二十四条对原第二十三条和第四十五条规定的经营者提供商品或者服务三包责任制度进行了大幅度的修改，使我国经营者的三包责任制度有了新的发展。修改后的经营者三包责任制度规定得比较复杂，需要进行认真梳理和解读。本文对此进行探讨。

一、《消保法》第二十四条与原第二十三条和第四十五条的规定有哪些改变

(一)两部分条文的文字差别

1.《消保法》原第二十三条和第四十五条规定的内容。

《消保法》原第二十三条规定:“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。”原第四十五条规定:“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。”“对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。”

《消保法》原来的这两个条文，都是关于经营者提供商品或者服务的质量三包责任的规定。其基本内容是:第一，包修、包换、包退或者其他责任(以下简称三包责任)，都是针对经营者提供商品或者服务质量违约应当承担的违约责任，不得故意拖延或者无理拒绝。第二，三包责任的来源，一是国家规定，二是经营者与消费者约定;凡是规定或者约定要求的，经营者应当负责修理、更换或者退货。第三，在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。第四，大件商品实行三包的，运输等合理费用由经营者负担。

2.《消保法》第二十四条的基本内容。

《消保法》第二十四条的内容是:“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”“依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。”

该条文的这个规定比较复杂，具体规则是:

第一，经营者提供商品或者服务的质量违约应当依法或者依约承担责任。经营者提供商品或者服务的质量违约，如果法律规定或者合同约定了具体的责任承担方式的，可以依照法定或者约定要求退货，或者要求更换、修理等。在适用这一规定时，应当有约定依约定，无约定依法定，突出约定优先的原则。

第二，没有法律规定和合同约定质量违约的责任承担。经营者提供商品或者服务的质量违约，如果没有国家规定、合同也没有约定的，第二十四条后段规定了具体的责任承担规则:一是消费者可以在收到商品之日起7日内退货，这是无条件的，只要商品质量违约，就可以直接按照这一规定要求退货，经营者应当予以退货。二是消费者如果在7日后提出退货，符合合同解除条件的，可以要求及时退货;如果不符合法定解除合同条件的，则可以要求经营者承担更换或者修理等违约责任。

第三，经营者提供商品或者服务质量违约，消费者主张承担解除合同或者更换、修理等责任的，经营者应当承担必要费用。不论是经营者承担退货还是更换、修理等责任的，往返的运输等必要费用均由经营者承担，消费者不承担这些费用。

3.《消保法》上述新旧条文规定的基本差别。

将上述《消保法》原条文和现在的第二十四条规定进行比较，其中显著的差别是:

第一，明确规定经营者承担质量三包责任的前提，是经营者提供商品或者服务不符合质量要求。原第二十三条规定经营者承担三包责任，并没有明确限定条件。尽管原第二十三条没有明确规定实行三包责任的前提条件是质量违约，但实际上包含这样的条件。现在的第二十四条明确规定经营者承担三包责任的前提是质量违约，使条文更为明确，更便于实际操作。

第二，将三包责任中的退货和更换、修理等责任分开，区分合同解除权与承担违约责任。所谓三包责任包含了不同的合同制度。包退，其性质是法定合同解除权和约定合同解除权的保障，不属于质量违约的违约责任方式。而包修和包换则完全是质量违约的责任方式，是采取补救措施的责任方式。第二十四条明确将这两种不同的合同制度予以区分，分别规定，使条文的理论基础明确，性质分明。

第三，适用三包责任区分有国家规定、当事人约定和没有国家规定、当事人约定的不同规则。《消保法》原第二十三条和第四十五条规定对此没有进行区别，统一规定按照国家规定或者与消费者的约定承担三包责任。第二十四条对此明确规定，有国家规定、当事人约定的，应当依照国家规定、当事人约定进行退货或者更换、修理等;没有国家规定、当事人约定的，消费者可以在7天内解除合同予以退货，超过7天的，删除了原来规定的“在保修期内两次修理仍不能正常使用”的要求，简单地规定符合法定解除合同条件的，可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求更换、修理等责任。按照原来的规定，如果没有国家规定或者当事人约定，就无法实行三包。第二十四条的新规定，内容比由国家规定或者当事人约定的要求更高，经营者承担更重的责任，当然对消费者的保护更加有利。

第四，进行退货、更换、修理的，由原来规定的大件商品经营者应当承担运输等合理费用，改变为全部商品都应当由经营者承担运输等必要费用，将其中的合理费用改为必要费用。原第二十三条规定经营者承担运输等必要费用的条件，规定为大件商品，如果不是大件商品，消费者就要自己承担运输等必要费用。这样的规定是不合理的，对保护消费者不利。第二十四条规定纠正了这样的立法不足，有利于保护消费者。

(二)《消保法》原第二十三条和第四十五条进行修订的原因

在修订《消保法》的过程中，对于质量三包责任是否要进行修改，应当怎样修改，存在不同意见。有的专家认为，质量三包责任的含义不明确，应当删除，应当适用《合同法》的有关规定。有的专家认为，质量三包责任的规定是正确的，《消保法》应当继续坚持，不应当修改。也有的专家认为，《消保法》原来规定的质量三包责任在保护消费者权益方面是发挥了巨大的作用的，基本制度也是好的，但存在一些缺陷，应当进行改革，建立新的质量三包责任制度。

笔者持第三种意见。笔者认为，《消保法》原第二十三条和第四十五条规定的内容，存在以下缺陷:

第一，同样的质量违约的三包责任分别规定在“经营者的义务”和“法律责任”两章，规则比较分散。《消保法》原来对质量三包责任的规定，在第三章“经营者的义务”第二十三条规定三包为经营者的义务，在第七章“法律责任”第四十五条规定违反三包义务的责任承担。从逻辑上讲，这样分两个条文规定三包责任并无错误，但是同样一个三包责任制度，分别规定在两章之中，相隔较远，不利于法律的理解和适用，也不利于对社会的宣传。况且《消保法》原第四十五条规定的内容也并不是纯粹的责任承担规则。

第二，笼统规定三包，不区分合同解除权和违约责任的性质不同。三包中的包退与包换、包修，属于不同的合同法律制度，将三者规定在一起，混淆了两种不同性质的合同制度的界限。对此，《合同法》也存在同样的缺陷，在第一百一十一条关于质量违约责任方式的规定中，也包括了“退货”的规定，也混淆了这样的界限。这说明，在1993年制定《消保法》的时候对此认识模糊，1999年制定《合同法》的时候也没有更清晰的认识。

第三，对性质属于合同解除权的退货，没有规定适合其特点的具体规则。正因为《消保法》原来将包退与包换、包修混淆在一起，因而对属于合同解除权的退货没有规定与其性质相适应的特别规则，笼统地与质量违约责任的包修、包换规定了一样的规则，抹杀了合同解除权的特点，在法律适用的操作上存在一定的困难。

第四，对于质量违约责任的包换、包修也没有特别规定具体的规则，同时对于质量违约应当承担的其违约责任方式也没有规定，不能包容其他质量违约的责任方式，例如重作、减少价款或者报酬等。

正因为《消保法》原第二十三条和第四十五条存在这样的缺陷，因而在修订中，专家的意见逐步一致，认为必须进行修改。随之将《消保法》将原第二十三条和第四十五条进行整合，合并在一起，并作出补充完善，作为第二十四条予以规定，规定了新的质量违约的责任制度，“强化经营者的义务，进一步保护了消费者的合法权益”［1］。

二、经营者质量违约消费者享有的法定和约定的合同解除权

(一)退货的性质属于行使合同解除权

《消保法》原第二十三条和第四十五条将包修、包换、包退三种方式规定在一起，作为同样的质量违约责任进行规定，混淆了包退与包修、包换在性质上的差别，是不科学的。对此，《消保法》第二十四条“把退货和更换、修理分开表述，因为退货从法律性质上属于合同的解除”［2］。

违约，即违反合同义务，我国法律中的用语是不履行合同义务或履行合同义务不符合约定［3］。质量违约，是指经营者履行合同义务交付的商品或者提供的服务不符合法定的或者约定的质量要求。

质量违约本来产生的是违约责任。但如果是在质量违约构成根本违约，或者符合双方当事人之间关于质量不合格的合同解除权的约定条件的，依照《合同法》第九十四条和第九十三条的规定，发生法定解除权或者约定解除权。如果经营者提供的商品或者服务构成《合同法》第九十四条第(4)项关于“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定要求的，就属于违反合同情节严重，使合同目的落空或者不可期待，构成根本违约［4］，消费者发生法定解除权，可以主张解除合同而退货。如果经营者提供的商品或者服务质量不符合质量要求，符合双方约定的合同解除权发生的条件的，消费者发生约定的合同解除权，也可以主张解除合同而退货。

因此，同样是三包，但包退与包修、包换并非同一性质，内容并不相同。《消保法》第二十四条对此明确加以规定，符合法理的要求，同时也规定了不同的适用规则。

(二)有国家规定或者当事人约定的合同解除权

经营者提供商品或者服务存在质量违约，有国家规定或者当事人约定可以解除合同、进行退货的，消费者依照国家规定或者当事人的约定，可以主张解除合同进行退货。

1.国家规定的合同解除权。

国家规定的合同解除权，是“国家有关部门颁布的有关商品三包的规定”［5］中，关于包退的规定，即国家有关部门规定的合同解除权。国家规定与法律规定不同。法律规定是专指国家法律的规定;国家规定则为有关国家机关制定和颁布的规章、规定，范围更宽。

在《消保法》领域，涉及合同解除权的国家规定，主要有国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部1995年颁布的《部分商品修理更换退货责任规定》，以及其他有关部门的《微型计算机商品修理更换退货责任规定》、《家用视听商品修理更换退货责任规定》、《移动电话商品修理更换退货责任规定》、《固定电话商品修理更换退货规定》、《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》，都属于质量违约实行三包责任的国家规定。在这些规定中，都规定了有关商品存在质量违约问题的合同解除权即退货的规定。

上述都是经营者提供商品或者服务的质量违约消费者享有合同解除权主张退货的国家非法律层面的规定。事实上，更为重要的是《合同法》关于根本违约发生合同解除权的规定。《消保法》第二十四条规定的“国家规定”没有包含国家法律规定，因为该条接下来还规定，没有国家规定或者当事人约定7日后主张退货，符合其他法定解除合同的条件，这个其他法定解除合同的条件，就是指《合同法》第九十四条关于法定合同解除权的规定。

在上述国家规定中，凡是规定了消费者可以退货的，就是规定的合同解除权。按照上述国家规定，国家有关三包的规定一共涵盖23种商品，再加上《农业机械产品修理更换退货责任规定》规定的农业机械产品，总共为24种［6］。凡是这些国家规定的产品质量不符合要求，消费者主张解除合同予以退货的，法律应当予以支持。例如，《部分商品修理更换退货责任规定》第九条规定，商品自售出之日起7日内，发生性能故障，消费者可以选择退货、换货或者修理。其中规定的退货，就是国家规定的合同解除权。

2.当事人约定的合同解除权。

经营者与消费者在合同中约定了产品不符合质量要求可以发生合同解除权的，应当依照合同的约定，在符合约定的条件时，消费者发生约定的合同解除权，可以依法行使这个权利主张退货，保护自己的权益。

在合同法领域，当事人的约定只要不违反法律强制性规定，就对当事人具有法律拘束力，甚至可以对抗任意性法律规范。这就是意思自治原则的含义。《合同法》第四条规定的合同自愿原则，实际上就是合同自由原则，包括决定合同内容的自由，即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由［7］。经营者与消费者在三包责任包括合同解除权上作出的具体约定，符合意思自治原则和合同自由原则的要求，当然有效。但是，国家规定对某种商品实行三包责任，经营者可以对消费者承诺不同的三包义务，但其标准不能低于国家规定的标准［8］。经营者与消费者作出的低于国家规定“包退”标准的合同解除权的约定，不具有法律效力，消费者主张该约定无效的，法律予以支持。

(三)没有国家规定或者当事人约定的7日内的合同解除权

对商品或者服务质量违约，没有国家规定或者当事人约定的，《消保法》第二十四条规定了两种合同解除权。对此，该条文以期间作为划分标准，分为两种情形。

1.没有国家规定或者当事人约定的7天内的消费者法定解除权。

如果经营者提供商品或者服务的质量违约，既没有国家规定，也没有当事人约定的，法律规定消费者可以在收到商品之日起7日内，享有法定的合同解除权。在7天之内，消费者可以提出解除合同，予以退货。消费者的法定合同解除权一经行使，立即发生效力，经营者必须接受退货，使合同处于没有签订之前的状态。同时，经营者对于运输等必要费用必须承担。应当确定的是，在《消保法》第二十五条有关反悔权的规定中，关于寄送商品以及退回商品的运费，并非由经营者承担，而是由消费者承担。这一区别的意义在于，第二十四条规定的7天内退货的原因是质量违约，而第二十五条规定的反悔权的行使是“无需说明理由”，只要是消费者不喜欢就可以解除合同。因此，前者的商品运输等必要费用应当由经营者承担，后者的商品运费则由消费者承担。

这种消费者法定解除权的法律依据是《消保法》第二十四条，该条中直接包含了法定解除权的权利。消费者行使该法定解除权的时候，应当以《消保法》第二十四条为依据，而不是《合同法》第九十四条。

2.没有国家规定或者当事人约定的7日后的消费者法定解除权。

如果经营者提供商品或者服务质量违约，既没有国家规定，也没有当事人约定，消费者提出解除合同的要求是在收到商品之日起7日后提出的，则应当确定消费者的主张是否符合法定解除合同的条件。其标准是《合同法》第九十四条第(4)项规定的内容，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”构成根本违约。如果符合这个要求，消费者的法定解除权一经行使，即发生解除合同的效力，经营者应当接受退货的商品，并且负担运输等必要费用。不符合法律规定的合同解除的条件的，不得主张合同解除权，不能予以退货，改用其他方式保护消费者的权益。

应当明确的是，这种消费者法定解除权的法律依据是《合同法》第九十四条的规定，而不是《消保法》的规定，因为《消保法》第二十四条关于这一规定并没有直接包含法定解除权，而是“符合法定解除合同条件”，这个法定指的就是《合同法》第九十四条规定。

(四)质量违约合同解除权的行使

1.消费者自行行使。

消费者享有质量违约合同解除权的，如果消费者接受的是商品，其主张行使该合同解除权，以行为的方式行使即可，将质量不符合要求的商品直接退给经营者，经营者应当接受退回的商品，并退回消费者交付的价款。经营者承担商品往返运输等必要费用。

消费者接受的是经营者提供的服务，该服务的履行方式是交付工作成果，且该成果不符合质量要求的，可以参照上述规则处理。如果该服务的履行方式就是实施某种行为的给付，则不存在退货的问题，消费者主张合同解除权的，应当主张返还价金或者减少价金。

2.消费者通过诉讼行使。

消费者行使合同解除权，与经营者无法达成协议，发生争议的，可以向法院起诉，由人民法院依照法律规定裁断。

三、经营者质量违约消费者享有的更换、修理等违约责任请求权

(一)更换、修理责任的性质

1.更换、修理等责任的属性。

更换、修理在《消保法》修订前称之为包换、包修，为三包责任中的两种具体形式。三包责任是通俗的说法，并不是严格的法律术语，《消保法》修订时改为退货、更换、修理的概念。

《消保法》第二十四条规定更换、修理等时，使用的是义务这个概念，其实应当是责任，原因在于，经营者向消费者交付符合质量要求的商品或者服务，这是义务。当这个合同义务履行不适当，在经营者就发生违约责任，消费者享有的不再是其合同约定或者法律规定的合同债权人的债权请求权，而是产生了新的违约责任请求权，属于债的二次请求权。对此，《消保法》第二十四条规定的义务，应当解释为责任［9］;对应的，就是经营者质量违约消费者享有的更换、修理等违约责任请求权。

更换、修理是《合同法》第一百一十一条规定的质量违约的责任方式，属于《合同法》第一百零七条规定的“补救措施”的范畴，性质属于强制履行。

强制履行相对于任意履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能地取得约定的标的的违约责任方式［10］。强制履行分为《合同法》第一百零七条规定的继续履行和采取补救措施两种方式，更换、修理等属于后者。

修理，是指交付的合同标的物不合格，有修理可能并为债权人所需要时，债务人消除标的物的缺陷的补救措施。更换，是指交付的合同标的物不合格，无修理可能，或者修理所需费用过高，或者所耗时间过长，债务人交付同种类同质量同数量的标的物的补救措施［11］。这两种违约责任方式都属于强制履行中的采取补救措施，具有补救债务人履约不当给债权人造成的损害的作用。修理属于消除缺陷，更换属于另行给付。

2.“等义务”的“等”中包含何种责任。

《消保法》第二十四条在规定更换、修理责任方式之后，还规定了“等义务”的内容。对于这个“等义务”应当如何理解，也须予以确定，以增强法律适用的准确性和可操作性。笔者认为，这里的“等”所包含的，是《合同法》第一百一十一条规定的质量违约责任方式中，除了更换、修理之外的其他违约责任方式，例如重作、减少价款或者报酬。重作是指在承揽、建设工程等合同中，债务人交付的工作成果不合格，不能修理或者修理所需要的费用过高，由债务人重新制作工作成果的补救措施。重作也属于另行给付，主要适用于承揽等合同中［12］。至于减少价款或者报酬，既适用于提供商品的场合，也适用于提供服务的场合，在经营者提供的商品存在质量违约，消费者愿意接受，或者经营者提供的服务质量违约，经营者应当对商品价款或者提供服务的报酬适当减少。在质量违约的情形下，消费者可以根据实际情况，选择适用重作或者减少价款或者酬金的方式保护自己的权益。

3.更换、修理等责任方式的适用条件。

经营者承担更换、修理等责任方式，应当具备以下要件:

(1)经营者提供的商品或者服务不符合质量要求。《消保法》第二十四条规定的是违约责任，因此，构成更换、修理等补救措施的要件，首先必须是经营者违反法律规定或者合同约定，提供的商品或者服务不符合质量要求，存在瑕疵，即质量违约行为。这种履行行为是不适当履行，即履行行为已经进行，但履行的质量存在瑕疵。提供商品的质量违约，明确表现为交付的标的物不符合质量要求。提供服务的质量违约有两种表现形态:一是交付工作成果的服务，交付的工作成果不符合质量要求，例如建筑物的装饰装修不符合质量要求;二是提供服务的行为不符合质量要求，例如理发、洗浴等质量不符合要求。

(2)经营者有条件进行更换、修理、重作。消费者请求经营者承担更换、修理、重作的责任方式，其必要条件是，经营者应当能够继续履行，有同样的商品进行更换，能够对提供的商品进行修理，或者有条件能够重作。如果经营者不存在采取上述补救措施的条件，存在继续履行的事实不能或者法律不能，则不能适用更换、修理或者重作的责任方式。不过，在实际生活中，这些补救措施是比较容易实现的，承担这样的补救措施并非难事。如果经营者确实存在不能采取上述方式进行补救的时候，可以采取减少价款或者报酬的方式进行补救。

在具体的要求上，适用更换的责任方式的要件:一是经营者交付的商品违反合同约定，质量不合格;二是有瑕疵的商品无修理的可能，或者修理所需费用过高，或者所耗时间过长，不适宜采用修理的方式进行补救。

适用修理的责任方式的要件:一是经营者交付的商品或者工作成果质量不合格，违反合同有关质量的要求;二是经营者交付的有瑕疵的商品或者工作成果存在修理的可能，通过修理就能够使其实现使用价值;三是消费者对该商品或者工作成果有需要，不希望进行更换。

适用重作责任方式的要件:一是须经营者与消费者签订的是承揽、建设工程承包等合同，其他合同关系不适用重作的补救方式，例如提供商品的合同就不存在重作的问题;二是经营者交付的工作成果不符合质量要求，不能发挥其功能;三是交付的工作成果不能修理，或者修理所需要的费用过高。

(3)消费者提出更换、修理、重作或者减少价款或报酬的请求。质量违约的补救措施责任方式的适用，须消费者主张行使违约责任请求权，提出具体的违约责任方式的请求。这种请求权属于债的二次请求权，即债权保护请求权，对应的是经营者的违约责任。消费者请求经营者承担更换、修理等违约责任，须以明示方式提出，并通知经营者，法院不能依职权代替当事人做出此种选择［13］。

具备以上要件，消费者可以请求经营者承担更换、修理以及重作或者减少价款或者报酬的责任方式。

4.不交付标的物的服务质量违约的救济。

《消保法》第二十四条规定的救济方式，主要适用于交付商品或者工作成果的交易领域，例如更换、修理、重作等，都以交付标的物为履行内容。这样的交易，集中在提供商品或者提供工作成果的合同之中。对于那些不交付标的物的服务，缺少针对性。因而对于经营者提供的不交付标的物的服务，主要应当适用减少价款或者报酬的责任方式。

(二)依照国家规定或者当事人约定的经营者更换、修理等责任

依照法律规定或者当事人约定的经营者更换、修理等责任，是指经营者提供商品或者服务质量违约，依照国家规定或者当事人约定，对消费者应当承担的更换、修理等违约责任。

《消保法》第二十四条规定的法定的经营者更换、修理等责任，其法律依据国家有关机关对此作出明确规定的，例如在《部分商品修理更换退货责任规定》等行政法规、规章、规定中的规定。依照这些规定，应当承担更换、修理等责任的，应当依照该规定承担更换、修理等责任。该条文规定的当事人约定的经营者更换、修理等责任，是经营者与消费者在消费合同中，对如何承担更换、修理等责任有明确的规定，符合合同约定的条件的，消费者即享有质量违约的更换、修理等请求权，经营者应当依据约定承担更换、修理等责任。

只要国家规定或者当事人约定质量违约经营者应当承担更换、修理等责任的，消费者依照这些规定，有权主张经营者承担更换、修理等责任的请求权，以保护自己的权益。

(三)没有国家规定或者当事人约定的经营者更换、修理等责任

没有国家规定或者当事人约定的经营者更换、修理等责任，是指国家规定中没有规定，当事人的约定中也没有约定经营者对消费者承担更换、修理等责任内容的，当消费者在收到商品之日起7天后提出主张，并且不符合法定解除合同条件的，消费者可以要求经营者承担的更换、修理等责任。

经营者承担这种责任，应当具备的要件是:

第一，须国家规定或者当事人约定都没有直接确定经营者承担质量违约的更换、修理等责任的依据。如果国家规定或者当事人约定中对此有明确规定或者约定，那就依照国家规定或者当事人的约定确定更换、修理等责任，就是前述第一种质量违约责任，不发生第二种没有国家规定或者当事人约定的更换、修理等责任。

第二，时间须在消费者收到商品之日起7天后。如果是在7天之内，依照《消保法》第二十四条规定，消费者产生的是直接退货的合同解除权。只有在7天之后，消费者才产生更换、修理的违约责任请求权。

第三，质量违约行为不符合法定合同解除权的要件，或者虽然符合该要件，但消费者不主张解除合同予以退货。在7天之后，消费者有两种选择:其一，如果符合合同解除权要件的，当事人可以主张解除合同予以退货，当然也可以主张更换或者修理;其二，不符合合同解除条件的，消费者只能主张更换、修理等责任，不得主张退货。

符合上述三个要件，就构成没有国家规定或者当事人约定的更换、修理等责任请求权，经营者应当承担更换、修理等责任，消费者对此项有权请求提出主张，法律应当支持。

(四)质量违约更换、修理等责任请求权的行使

1.消费者自行行使。

消费者享有质量违约更换、修理等责任请求权，主张行使的，应当向经营者提出，符合更换、修理等责任请求权构成要件的，经营者应当依照消费者的请求，予以更换、修理或者重作、减少价款或报酬。消费者可以与经营者进行协商，按照协商的结果处理。

2.消费者通过诉讼行使。

消费者与经营者协商不成，发生争议的，可以通过诉讼解决。消费者可以向法院起诉，主张更换、修理等请求权。法院依照法律规定，确定经营者是否承担更换、修理等质量违约责任方式。

3.适用质量违约更换、修理责任方式的运输等必要费用的承担。

消费者因行使质量违约更换、修理责任请求权的，由于经营者存在违约行为，承担的是违约责任，因此，运输等必要费用均由经营者承担。

［1］［2］［5］［6］［8］贾东明.中华人民共和国消费者权益保护法解读［M］.北京:中国法制出版社，2013.98，98，98，99，99.

［3］［7］［10］［12］［13］崔建远.合同法［M］.北京:法律出版社，2010.284，19，313，315，314.

［4］韩世远.根本违约论［J］.吉林大学社会科学学报，1999，(4).

［9］杨立新.债与合同法［M］.北京:法律出版社，2012.267.

［11］韩世远.合同法总论［M］.北京:法律出版社，2008.543 －544.