论行政功能保留:以德国核能规制为论域

伏创宇

(中国青年政治学院法律系，北京100089)

行政功能保留体现了德国核能规制的权力配置模式，其起源可以追溯到1978年德国联邦宪法法院的Kalkar判决。Kalkar判决首开先河，将功能法分析带入核能规制中。“风险判断应当赋予行政机关，这是因为对于因应最新的科学技术水平而言，行政机关相较于立法机关在法律活动形式的配备(ausrüsten)上要优越很多，这对于法律利益的动态保护具有重要的意义。”［1］行政权的形成空间有利于最佳危险防止和风险预防原则的实现，这正是核能法律规范调整密度相对较低的原因，也证立了核能法的开放法律结构符合法律保留原则。1985年联邦行政法院的Wyhl判决属于对Kalkar判决的继承和发展，首次采用了“行政保留”(ein der Exekutive zugewiesener Vorbehalt)的概念，确立了规范具体化行政规则对法院的效力。其进一步强调了行政权相比司法权具有相当大的优势，更有利于实现最佳危险防止和风险预防，并有利于动态的基本权利保护。之后的核能法系列裁判中，行政判断余地也得以确认。

“行政功能保留(Funktionsvorbehalt zugunsten der Genehmigungsbehörde)”的表述首次出现在1998年联邦行政法院Mülheim-kärlich第三判决中。2008年联邦行政法院Brunsbüttel判决的表述为“功能保留意义上的行政责任(Die in diesem Funktionsvorbehalt zum Ausdruck gebrachte Verantwortung der Exekutive)”。同时，其对行政功能保留的法律依据和内涵予以了阐明。“从核能法第7条第2款第3项的规范结构①德国核能法第7条第2款第3项规定:“只有下述条件得到满足，才可以授予许可:……3，按照科学与技术的水平采取了必要的预防措施，以防止由于建造和运行设施所造成的损害……”可以得出，行政机关独自对风险调查和风险评价承担责任，根据风险性质和程度作出风险是否应当容忍的判断。”［2］联邦宪法法院近年在Grafenrheinfeld裁判和Schacht Konrad裁判中都承认了“行政功能保留(ein exekutiver Funktionsvorbehalt)”［3］。2010年Lüneburg高等行政法院的判决采用了“属于行政的功能保留(innerhalb des der Behörde zustehenden Funktionsvorbehalts)”［4］。不管是“行政保留”、“行政功能保留”还是“功能保留意义上的行政责任”，虽然在表述方式上不尽一致，实质内涵上却没有差别。

行政功能保留很大程度上反映了德国行政法对核能规制的积极回应。传统德国行政法强调议会主导下的法治国，行政功能保留模式对法治国模式下的法律保留、行政规则的内部效力和司法的全面审查等原则和理念造成了全方位的冲击。由此而引发的问题是，行政功能保留下的权力配置模式有何体现?行政功能保留的理论基础是什么?行政功能保留对我国核能规制是否具有借鉴意义?更进一步地思考，其是否对其他的规制领域具有辐射影响?以上每一个问题都趣味横生。本文尝试结合德国核能规制的实践和理论，对行政功能保留的权力配置模式、理论基础和在我国适用的可能性进行了探讨和分析，期望引发学界对核能规制下权力配置模式的思考!

一、行政功能保留下的权力配置模式

行政功能保留对立法权、行政权和司法权之间的关系有三个方面的影响:首先，法律保留原则和法律明确性原则的内涵得到了丰富。重要性理论仍然作为立法责任的考量标准，而事务要素之考量对较为空洞的重要性标准作出了补充，这包括对规范调整对象的特点及规范强度的考察。最佳危险防止和风险预防原则和动态的基本权利保护，需要核能法通过开放的法律结构作出回应。其次，行政规则的效力在德国核能法领域取得突破。传统行政法认为，行政规则源于行政机关的层级监督权，不具有对外的法律效力。德国核能法的实践和理论赋予了规范具体化行政规则对法院和公民的有限的外部效力，对“法制定”和“法适用”的区分造成一定的冲击。再次，行政功能保留丰富了判断余地理论的内涵。行政功能保留是行政判断余地新的依据，体现了判断余地在德国核能规制中新的形态。核能法实践没有局限于传统的判断余地理论，为德国判断余地理论的发展增添了新的理论资源。

德国核能法领域所发展出来的行政功能保留是对核能规制在权力配置模式上所作出的回应。阿斯曼教授认为，科技发展带给公法的挑战，应当建立在法律的持续性发展上。“在此所涉及的法的创新应以既有的形式为基础持续加以发展，而非与既有法律架构产生绝决断裂。长期发展而言，将产生法的持续性变迁。”［5］行政功能保留没有突破德国基本法中的权力结构，恰恰以权力分立为基础，从核能规制的特点出发，着眼于规制任务的最佳履行。法律必须面对未知的风险，Scherzberg教授提出“弹性化和暂时性处理”、“将法律去实质化”和“决定权限的授予”等策略①Eberhard Schmidt-Aβmann，Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen System Bildung，Springer 2004，Zweite，überarbeitete und erweiterte Auflage，S.179.Scherzberg 教授关于法律面对未知性产生四种反应的说法，从体系上加以区分为:第一，弹性化与暂时性处理:例如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务;第二，将法律去实质化:立基于知识水准的技术条款(知识与技术水准)，其不属于国家法律制定的范畴;第三，决定权限的授予:扩大行政机关之任务，授权其制定规则并负责执行、改变对法明确性的要求;第四，决定作成的程序化:不同于法律保留的程序性保障、将程序视为一种社会理解过程。，这都体现了公法在回应“未知性”下权力配置模式的变化。法律不再通过完备而详细的法律规定指引和约束行政，司法权也在核能规制中有所节制，行政权在这种配置模式下将发挥更加重要的功能。

(一)行政功能保留下的立法权——开放的法律结构

社会给付国家快速转换的活动以及科技发展的自我动力都显得较不适宜经由事先拟定的抽象计划予以控制［6］。在确认法律作用不足的地方，必须思考经由其他控制手段以及其他执行方式加以补充。法律具有的目的计划、程序规定或者组织形式的纲要程序等功能也对此提供了基础。

核能法开放的法律结构是对核能规制特点的回应。法律保留原则和法律明确性原则不可避免地需要作出调整。法律规范需要在行政合法性和基本权利保护之间维持平衡。这种平衡表现在，立法机关不能将自己的责任完全转嫁给行政机关和司法机关，核能规制中的保护义务界定了立法责任的范围。同时，立法机关也不能在核能规制中独揽责任，就核能规制作出事无巨细的行动指示。重要性理论在行政法中仍然具有重要的意义，而功能法视角则赋予了重要性理论因应核能规制更强的生命力。对三种不同国家权力在核能规制领域角色的强调仍然以基本权利作为出发点，却已经脱离了单纯强调规范对基本权利重要性的抽象指引。权力分立在功能最适意义上的凸显使得重要性理论的含义变得更加丰富。行政合法性在核能规制领域中的实现方式经过联邦宪法法院的层层论证，已经发生了转变。行政合法性的维持路径体现为，以基本权利保护作为最高出发点，以规范调整对象作为具体的事实基础，以功能法取向的理论作为法律依据。依据德国的经验，立法权通过不确定法律概念、裁量和基本要求条款，既履行了其国家保护义务，又追求动态的基本权利保护。

不确定法律概念的运用体现了行政功能保留下立法权调控方式的转变。由于专业性的不足，不断适应科技发展而需要通过耗时的修改立法程序，这些困难使得通过法律具体化的道路“在科技安全法中不可能成为通行的解决灵药”［7］。立法机关制定的法律应当保持对科学与技术发展充分的开放性，僵化的法律规范只会阻碍核能风险预防的实施，也不利于动态的基本权利保护。“对于因果关系链或者错综复杂的事物之间的相互影响，包括能被认识的风险可能性，这些能获得的认知通过规则制定得以转化和确认，主要借助所谓的技术条款、动态的指示以及对界限值的设定”［8］。开放的法律结构和不确定法律概念的运用是立法在核能法等领域的基本方式。风险行政法首当其冲会运用许多不确定法律概念，因而事实构成要件具有不确定性或者模糊性的特征。核能科技的发展，对于法律保留原则和法律明确性原则内涵的丰富提出了要求。核能法作为科技法的“领头羊”，其司法实践和理论对于立法权的功能和角色作出了新的阐释，也对现代行政法在一些新兴领域如何维持行政的合法性控制提供了“样板”。

(二)行政功能保留下的行政权——规范具体化行政规则的效力

行政规则在核能规制中具有十分重要的作用，这乃基于核能规制的风险预防。“法律任务的灵活要求服务于风险的减少，需要采取试行规范、修改保留的界限值以及临时的决定。”［9］相对于僵硬而行动迟缓的行政立法，行政规则在核能法领域变得重要起来，其法律约束力如何呢?德国核能法没有对行政规则的授权和效力作出具体的规定，传统的行政法学则认为，行政规则不属于“法律渊源”，因为其内容和作用不能替代其他具有直接外部法律效果的法律渊源，而仅具有内部效果。然而，核能规制的理论和实践发展使得这种观念“寿终正寝”，给行政法的变革带来了深远的影响。

联邦行政法院的Wyhl判决为行政规则效力的发展写下了浓墨重彩的篇章，其首开了规范具体化行政规则理论的先河。联邦行政法院认为，评价基准是德国内政部长在征询了各州核能委员会的情况下发布的作为未来许可程序的指南。如果行政机关没有依据联邦放射性污染防治法第45条制定法规命令，该行政规则可以保障，在足够保守的预测模式和数据资料的基础上，放射性污染防治法第45条规定的剂量界限值不会被逾越。“该指南具有规范具体化的功能，与规范解释性规则相对应，其在规范所设定的界限范围内对行政法院具有约束力。”［10］评价基准给行政许可机关留下了充分的判断空间，来考量特定空间下的具体情况。因而行政法院只能对之进行有限的审查，即行政规则制定主体是否存在调查上的恣意，以及行政机关依此方式确定的放射线暴露值在不确定性下是否导致足够保守的评价［11］。

规范具体化行政规则效力的根源是行政功能保留。联邦宪法法院Kalkar判决［12］强调，在实现核能法领域最佳危险防止和风险预防的方面，行政权对立法权具有较大的优越性。Wyhl判决在此基础上，提出了行政权相对于司法权的巨大优势。两个判决都建立在权力功能比较的基础之上。行政机关在规范具体化规则制定上拥有充分的判断空间，来考量特定空间下的具体情况。这种形成空间来自于核能法开放的法律结构，也基于特定行政任务的更好履行。规范具体化行政规则的效力实际上源于行政功能保留，但行政功能保留并不必然预设了行政规则的规范具体化效力。对其具体化效力的承认，必须满足一系列的条件，诸如广泛的公众参与程序、保障科学技术专业知识的吸纳、遵循上位法的要求等［13］。这些条件着眼于行政权如何更好地履行任务。可见，规范具体化行政规则的效力体现为一种相对效力，而且预设了特定的条件，从而保障核能法等法规范中不确定法律概念设置目的获得实现。

(三)行政功能保留下的司法权——行政判断余地

并非所有的不确定法律概念都意味着行政判断余地“相生相伴”。相反，判断余地之承认只是法治国原则的例外。但是这种例外需要“特别的和谨慎的理由”［14］。固然立法所留下来的空间只能由行政和司法来填补，但到底后两者在填补作用中发挥什么样的角色和功能，这正是德国核能法实践中争议的主要焦点问题之一。

司法审查在核能法领域经历了全面司法审查到对行政判断余地承认的转变。20世纪70年代以前，在联邦污染防治法和核能法领域，司法实践对发电厂设立和经营许可要件的适用奉行全面司法审查原则［15］。司法审查缺乏对核能规制特殊属性的观察，基本权利保护下权力理性分工的积极意义被抹杀。转折点是Sasbach判决，联邦宪法法院确立了核能法领域合法性审查的基本立场。“法院对于行政调查和评价只能进行合法性的审查，而不能以自己的评价代替行政机关的立场。”［16］随后Wyhl判决对此予以发展，确立了具体的审查标准。行政法院只能对行政活动进行有限的审查，即审查行政机关是否存在调查上的恣意，以及行政机关依此方式确定的放射线暴露值在不确定性下是否导致足够保守的评价［17］。联邦行政法院在武器装备案中正式确认了许可机关的判断余地［18］。之后，行政判断余地在核能法领域长期以来得以坚持和贯彻，行政机关对风险调查和风险评价承担责任，法院在司法审查中不能用自己的评价代替行政机关所作出的对科学问题的评价和风险评估。

判断余地在德国考试评价、公务员法上的判断、独立委员会作出的评价以及环境法和科技法上的预测决定等情形下得到承认。在不同的事务领域，判断余地建立在不同的考量和理由之上，如考试决定范围内的判断余地来自于特别的专业知识和考官的判断经验，对独立委员会作出情况下的判断余地则基于不同社会群体代表的共同作用。Wahl教授曾指出:“对判断余地的单一性理由(monokausal)的推导或者确定范围内的一般归纳都无所助益，甚至是徒劳的。”［19］恰恰在核能法领域，行政判断余地的基础发生了变化。行政功能保留是核能规制领域中行政判断余地的基础和理由。其将行政有关风险调查和风险评价的决定从对传统判断余地理论的生搬硬套中解脱出来，从而使得行政在实践中具有广泛的保留。这种保留取决于特别任务的履行，是功能法正当原则在核能法领域的具体化，是核能规制中权力结构的一种特殊形态。其不仅调整行政权和司法权的关系，同时涵括行政权和立法权的关系。因此，基于核能法的特殊性和核能规制的特点，行政功能保留和判断余地出现了重合。

二、行政功能保留的理论基础

行政功能保留是否仅仅适用于德国的基本法秩序?其源于核能规制实践，对于整个行政法是否具有理论价值和普适意义?这两个问题的回答都有赖于对行政功能保留理论基础的追溯。

自Kalkar判决肇始，行政保留变成为贯穿众多核能司法判决的一条主线。联邦行政法院第7庭从多方面论证了核能功能保留的基础，一些学者也对此进行了探究和追溯［20］。概括起来，行政功能保留具有三个方面的基础:其一是功能法正当原则。立法权、行政权和司法权三者之间并非在所有的事务领域得以相同的配置，这取决于规范调整对象的性质和特点。国家决定应由最可能作出正确决定的机关作出。不同国家权力在组织、功能、程序和法律活动方式等方面迥然各异。只有通过对不同因素的比较才能找到最适合作出决定的国家机关。其二是规范调整对象的特点。从德国核能法第7条第2款第3项的规范结构出发，德国核能法的实践和理论确立了最佳危险防止和风险预防原则和动态的基本权利保护理念。基于不同权力的功能比较，行政功能保留更有利于德国核能规制目的的实现。其三，行政功能保留在德国核能规制的根据在于，行政权相比立法权和司法权在法律活动方式上具有巨大优势。

(一)功能法正当原则

功能法正当原则虽然没有在德国核能法的司法裁判中得以明确提出，但行政功能保留无疑体现了功能法正当原则在核能规制领域适用的具体形态。不管是Kalkar判决还是Wyhl判决等核能司法裁判，对行政功能保留基础的阐释，都体现了功能法取向的观念。Pache教授即将核能法的系列裁判，特别是Wyhl判决解读为“功能法正当化原则”［21］的体现。

行政功能保留的主要依据是功能法正当原则。“当环境保护和科技规制，特别是科技风险的控制作为一项国家任务，涉及国家的责任，要求议会和政府在职能上相互合作。”［22］而如何确定两者在国家领导责任上的具体分工，则依据“功能结构原则”［23］。因而，立法权、行政权以及司法权三者并非在所有的法律领域和事务领域得以相同的配置，而是根据法律规范的密度作出不同的调整。反过来，这又往往取决于规范调整对象的性质和特点。该原则不只局限于学者的理论，联邦宪法法院在一些判决中对功能法正当原则予以了明确的阐述:“国家决定应由最可能作出正确决定的机关作出，这需要考察权力机关的组织、人员组成、功能以及作出决定的程序运作方式，找出其具有最佳条件者。”［24］这不违背基本法下的权力分立原则，因为权力分立不仅具有消极的控制和监督意涵，同时具有积极塑造国家秩序的功能。“基本法第20条第2款第2句规定的权力分立是基本的组织原则和功能原则。其着眼于国家机关的相互监督和国家权力的控制。同时，其目的还在于使国家机关的决定尽可能正确。国家决定应当，由在组织、成员组成、功能和程序等方面拥有最佳条件的机关来作出。”［25］因而，功能法正当原则没有突破权力分立的架构。

功能法正当原则带给我们的启示是，核能法的适用，不仅仅是依赖诠释法学或法学方法可加以解决的问题，毋宁是以权力分立原则为基础的权限分配问题。权力分立原则除了牵制与均衡的功能外，还通过理性化分工积极塑造共同体的生活秩序，这成为现代宪政追求的目标。德国宪法学巨匠黑塞教授从共同体的角度展开了论述:“由于国家权力及其前提条件——政治统一体，并非天然的既定存在，它必须在人群有组织的共同活动中，持续不断地被重新创制与维护。”［26］现代民主宪政国家的权力分立原则已不能把重心放在消极性的事后监督和控制上。“权力分立的对象，更多的还是一种共同体生活的积极性秩序，这一秩序建构了各种国家权力、决定并且限制了它们的权限、规范了它们的共同行动、并且以各种方式形成了——当然是有限制的——国家权力的统一整体。”［27］因此，权力分立原则被赋予了新的意义，针对特定的国家功能和任务，立法权、行政权和司法权的关系被要求在具体的情境下进行理性分配，从而更好地构建积极的生活秩序和实现基本权利的保护。这种新的理念在核能规制领域具有特别重要的价值和功能。

(二)规范调整对象的特点

功能法正当原则需要考虑两个方面的因素，首先是规范调整对象的特点，其次是权力功能的比较。只有这两个方面的因素都得到考虑，核能法领域的行政功能保留才具有正当性。“如果立法机关不可能在立法上予以更为细致和明确的规定，则在相对不明确性法律规范的合宪性问题上，诉诸规范调整对象的性质和特点得到了普遍的承认。”［28］“规范调整对象的特点”减少了明确性要求，导致不确定法律概念的运用，还意味着，在极端情况下“缩减为零”，针对重要的决定放弃法律规范的调整［29］。正是在核能法调整对象的特点、最佳危险防止与风险预防原则和动态的基本权利保护等基础之上，司法实践对核能法中权力功能和角色的分配予以了新的阐述，行政功能保留由此产生。

核能规制体现的是与传统警察法上危险防止不同的风险预防，在行政类型、事物特点、危险类型、盖然性要求、判断依据和行政目的等方面都存在显著的差异。联邦行政法院认为，核能法第7条第2款第3项针对损害的预防措施与警察法上的危险防止不同。“这些条款无法借助警察法上的危险概念来解释，而应该在核能法第1条第2款法律保护目标的框架下确定其含义。”［30］传统的盖然率预测方式在核能法领域的判断中不再适用，损害发生因果关系的认识处于严重的认知不确定性中。预防并不意味着一开始就采取保护措施。损害发生的可能不能完全予以排除，但应当纳入考量，这是因为根据现有的认知水平，特定损害发生的因果关系既不能肯定，也不能予以否定。“就此存在的不是危险，而是危险疑虑(Gefahrverdacht)或潜在担忧(Besorgnispotential)。”［31］德国核能法第7条第2款第3项的构成要件在内涵上与传统警察法存在诸多重大差异(见表1)。前者的核心概念是“危险疑虑”或者“潜在担忧”，更多地体现了风险预防，而后者的核心概念是“危险”，局限于危险防止。对危险的判断以经验为导向，损害的因果关系可以得到科学上的证明;对风险的判断不能凭借一般的生活经验，而应当借助理论知识或工程学上的专业知识。其次，风险与危险的区别在于，危险的判断要求具有充分的盖然性，而对风险损害的判断基于人类认知的局限性，并不要求具有充分的盖然性，微小的损害发生盖然率就能触动国家的保护义务。最后，两者追求的目标不同。警察法意在危险防止，而核能法以最佳危险防止和风险预防作为基本的指导原则。

从核能诉讼判决的发展脉络和行政功能保留适用范围扩大的逻辑路径来看，法院在努力寻找这种原则适用的理由支撑。行政功能保留扩展表现在两个方面，既包括在核能法内部从第7条第2款第3项(按照科学与技术的水平针对核设施建造和营运产生的损害采取必要的预防措施)扩展到核能法第7条第2款第5项(针对第三人的破坏活动或其他的干扰采取必要的预防措施)、第6条第2款(针对核燃料的贮存)和第9条第2款(核设施外核燃料的处理、加工和其他使用)，又包括从核能法扩展到其他法领域，如基因技术法领域。核电站武器装备案判决将行政功能保留从核能法第7条第2款第3项移植到第5项的适用上，使其成为核能法上的经典判决。两者共同的基础在于潜在危险的控制、最佳危险防止与风险预防的安全标准(同样需要依照科学与技术的水平采取必要的预防措施)、实践理性标准、对事物发展的预测性质等［32］。在基因技术法领域，联邦行政法院更是将核能法实践中发展出来的理论和原则运用到了极致，可以说，其完全照搬了Kalkar和Wyhl判决中的理由和精神。在1999年4月15日联邦行政法院的裁决(Beschluss)中，在核能领域所适用的司法审查原则首次扩展适用于与核能法“规范结构”类似的基因技术法［33］。按照核能法领域的理论和实践对“规范结构”的理解，这种“规范结构”毋宁是规范调整对象的特点。遗憾的是，行政功能保留至今没有在其他的风险行政领域得到应有的扩展适用。

(三)行政权的功能优势

到底行政权在核能规制中具有哪些优势?功能法正当原则提供的标准是，机关的组织、人员组成、功能以及作出决定的程序，但这些仍然十分抽象，缺乏可操作性。Kalkar判决和Wyhl判决强调了在核能规制中，行政权可支配的法律活动方式相较于立法权和司法权的巨大优越性。到底这种优越性所指为何，这两个判决没有提供具体的答案。

可以明确的是，这种优越性服务于核能法中最佳危险防止和风险预防原则的实现。武器装备案判决中提道:“行政机关获得信息的能力保障其对任务最佳的完成。”［34］慕尼黑行政法院则论及了行政机关在专业知识方面的优势。“对于这样的预测，行政机关相比法院，一方面在预防恐怖袭击方面拥有丰富的专业知识，另一方面在核能技术掌握上具有优势。”［35］Hill教授指出:首先，行政机关具有所谓的“信息权”，与利害关系人及相关利益团体保持信息上的沟通和交流。其次，行政机关擅于对抽象价值的理解和领会。如果产生了科学或者政治上的分歧，其能通过组织协商，从各方面进行平衡而达到妥协。再次，行政机关的调查，能够提供一个可信的多元事实基础［36］。获得授权的行政机关相比法院在专业领域优先具有管辖权，在缺乏精确法律标准的情况下，在专业的预测性质的衡量上更为适当。这首当其冲应当适用于科技法和环境法领域，特别适用于充满了假定风险(Hypothetischen Risiken)的核能法和基因技术法领域。这些领域的风险判断依据已经超脱了法官的日常生活经验。

立法权和司法权在核能规制中，就最佳危险防止和风险预防以及动态的基本权利保护而言，相比行政权显然“相形见绌”。立法机关显然不能被要求对于核电设施相关的许可设定事无巨细的要求，按照德国内政部在Kalkar案中的答辩意见，“立法机关既不具备专业的能力，也无法从内容上作出回答”［37］。此外，“立法程序行动能力的迟缓也会阻碍立法机关对核能规制承担更多的责任，其不能适应核能利用领域科学技术的不断发展”［38］。由是而观，立法机关在核能规制领域运用概括条款、不确定法律概念和授权条款就具备了合法性，将核能规制的特定责任转移给行政机关，行政机关可以通过法规命令、行政规则、指南和个案决定等各种方式实现核能规制的目的。而且行政机关相比立法机关拥有专业的知识，并兼顾到各种科学技术观点。

司法权在对不确定法律概念适用的审查上，缺乏相应的“法律标准”。“安全技术规范中的法律内容的精确化并不足以事先使得其法律适用予以确定。”［39］核能规制应当与科学技术的最新发展相适应，显然这种专业问题上的要求对于司法机关是一个巨大的挑战，甚至对于同样适用法律的行政机关是一种“过分”的要求。根据科隆大学应用社会学研究所的一项实证研究［40］，放射性污染防治机关经常对于科技的现状缺乏相应的知识和信息，因而很大程度需要依赖于许可申请者的陈述。既然行政权都难以处理科学争议并作出评价，司法权就更应当在核能规制中，避免将“触角伸得过长”。

三、行政功能保留在我国适用的可能

行政功能保留源于德国核能法的实践，并扩展到基因技术法等领域。无论是否适用于我国，这种核能规制的权力配置模式对我国的理论和实践具有十分重要的借鉴价值。我国目前的核能法还在制定之中，2011年才被纳入立法三类计划。2003年6月颁布的《中华人民共和国放射性污染防治法》是核能开发、利用方面唯一的一部法律，其余的是大量的行政法规和行政规章。迄今学界很少从法学角度对核能规制进行解读，即使有，现有的研究也只是对我国核能规制的法律体系进行宏观的梳理，主要的意见也集中于我国核能规制基本法缺乏，规制法律体系不健全［41］。至于核能规制的公法理论基础、核能规制下不同权力如何进行分配，则被无情地忽视了。基础研究和细微研究付之阙如，是目前核能规制研究的最大弊病。若是单纯追求所谓形式法律体系的完备，则这种所谓完备的法律体系能在实施中发挥多大的作用，笔者对此并不抱乐观的态度。尽管我国和德国在权力结构和法律背景上存在若干差异，但规范调整对象的特点呈现出共性。因此，德国核能的理论和实践经验可为我国提供诸多有益的启示。虽然德国核能规制的行政功能保留未必适用于我国，但功能结构的理念对我国核能规制的权力分配具有借鉴意义。

首先，核能规制的风险预防属性呼唤行政法在权力配置模式上作出回应。从传统的秩序行政，到现代国家下的福利宪政，如今要面临着风险社会下的风险行政，国家的角色、责任、任务、基本权利保护义务和权力运行方式都在不断地变化。行政法的魅力在于其持续的变迁，不同权力之间的关系也应当积极予以回应。基于积极的共同体生活秩序的塑造，权力结构在核能规制中呈现出不同的形态。德国基本法第20条下的议会至上制度奠定了立法权对行政权、司法权的至上地位，即使在这样的基本结构下，德国公法学理论和司法实践依然发展出了功能法正当原则和行政功能保留。通过前面的分析，这种所谓的行政功能保留仍然臣服于德国的宪法基本价值秩序和宪政体制下的权力分立原则。权力的架构不仅仅体现为消极的控制，还应当着眼于共同体秩序的积极构建和基本权利的保护。德国如此，其他国家亦同，着眼于特殊目标的广泛行政授权已很少受到质疑和攻击。“更广泛授权本身并非与民主相悖;公众常常认识到，这样的授权为实现对安全的规制所必需，而这是重要的普遍公共目标。”［42］我国在宪法总纲中确立了人民代表大会对行政机关和司法机关的优越性，功能法正当原则与人大制度并不相悖。如后所述，行政的核能规制还需要受到立法的基本预防要求和目的条款的统领和限制，这没有突破民主的框架。在总的框架下，权力结构会随着国家任务和规制对象产生一定的特殊性。不同的是，权力功能的比较则可能更多地要结合一国宪政体系下的权力分配结构以及具体的公法制度来考察。行政功能保留立基于动态的基本权利保护，以及德国宪政下基本权利的效力和国家保护义务的确定，亦是行政功能保留的理论源泉。相较之下，我国对于基本权利保护在理论和实践上缺乏共同的基础。而且，德国司法实践强调的行政权的法律活动方式相比立法权、司法权在核能规制中的优越性，包含着一个预设，那就是行政法院和行政机关既有的功能—结构条件是合乎基本功能需要的。而我国，无论是立法机关在立法责任的履行上，还是司法机关在审查能力的强化上，尚未达到成熟的功能结构状态。因此，生硬地照搬德国核能法上的行政功能保留模式，只会造成权限分配的扭曲。

其次，如果德国式的行政功能保留在我国还缺乏根基，是否意味着我国核能规制的权力模式不适用行政功能保留呢?这恐怕不能当然地作出否定的回答。以美国为例，其核能法的理论和实践既没有确立最佳危险与风险预防原则，也未将核能风险预防与“科学与技术的水平”直接进行挂钩，但美国核能规制实践中亦为行政功能保留模式增添了注脚。“国会也越来越倾向于不限制管制机关的裁量权，它起草立法只要求行政官员遵守模糊的指导方针以实现模糊界定的技术性目标。当然，法院也受到核工业技术复杂性的困扰;并且，由于缺乏明确的法定标准帮助进行司法审查。”［43］需要警醒的是，这种模式的存在并不能证明其正当性。美国法院对核管制实体问题的审查似乎毫无兴趣，沃伦就批评此模式“是与制衡体制所表达的立宪者的意图完全相悖的”［44］。与德国行政法院制度相比，美国普通法院制度下法官专业性的缺乏对司法审查形成了很大的掣肘，而且司法审查的标准和程度在核能规制领域有别。这里无法对两国核能规制实践的权力运行模式全面展开，只需说明，行政功能保留可能在不同的法域下具备存在的土壤，差异可能在于发生和形成的路径不一样。美国学者布雷耶亦提出了类似行政功能保留的模式。从制度层面看，国会不适宜为规制结构设定详尽并能有效运作的指令。应对风险，国会遭遇到许多障碍，这些障碍包括国会的委员会和分委员会职能交错;成员之间存在着政治斗争和可能迎合公共舆论等各种弊端［45］。与此同时，“法院通常缺乏要求规制机构创设体系化、理性的规制议程的能力”［46］。因而在布雷耶看来，无论是国会还是联邦法院，因其自身的能力局限在风险规制方面都难堪大任。对规制的议程予以整体上的考量，并设定规制的优先次序，两者都要“甘拜行政机关的下风”。因此，法院和国会都无法为风险规制给出实在的解决方案。由是而观，德美的核能规制模式都反映了核能法上不确定法律概念的运用和开放的法律结构，不可避免导致立法权、行政权和司法权在核能规制中的功能和角色变动。开放的法律结构是核能规制的特征，而至于行政规则的效力、行政判断余地的承认，端视具体的情形进行进一步探讨。

再次，行政功能保留在我国适用可能遭遇一些理念和实施上的障碍，这恰恰是当前核能规制需要应对的新课题。行政功能保留的正当性与行政功能保留的实施是两个不同的问题，两者不容混淆，这就如司法独立实施的状况在我国不尽如人意，但不能否定司法独立本身的价值。这是风险规制呼唤的权力配置模式。作为一种特殊的权力配置模式，行政功能保留在我国不可避免地会遭遇实施上的各种障碍，但这不能成为否定行政功能保留存在的正当性前提。宪法和基本权利保护在我国实施的障碍也是我国当下核能法治前行的“绊脚石”。详细而僵硬的核能法指示与核能规制的风险预防属性、基本权利的动态保护和行政机关必要的利益衡量空间背道而驰，立法机关也因此难以在核能规制中承担过多的风险预防责任。德国行政法院和宪法法院在核能法实践中开创了诸多核能法实施的理论和原则，诸如国家的保护义务、最佳风险与危险预防原则、实践理性标准、动态的权利保护和特定的司法审查立场等对核能法实施具有根本性影响的判例法依据。我国既不具有声望和权威的宪法法院，也不存在比较独立的法院系统，目前较为“弱势”的司法权恐怕在核能司法中很难如德国司法权那样有积极的作为。如此一来，责任自然落到了行政机关手上，也由此带来了对当前我国权威不高、组织不独立和理性化不足的行政权的不信任和恐惧。从基本权利保护和风险预防的属性来看，赋予行政机关广阔的利益衡量空间是必然的结果。

笔者认为，行政功能保留是核能规制的应然配置模式，但在我国不能一蹴而就，在推动的方式上应当作出改良。不同于德国司法推动的核能规制权力架构，我国需要构建立法推动的核能规制权力结构。最终的目的是相同的，风险规制的因应之道应当诉诸政府内部，寻求建立适应风险规制的行政组织，诉诸行政组织的理性化、专业性、独立性和权威性。

［1］BVerfGE 49，89.

［2］BVerwGE 7 C 39.07 am 10.April2008，判决全文来自德国联邦最高行政法院网站，http://www.bverwg.de/meDia/archive/6260.pdf，2011 年6 月5 日访问.

［3］BVerfGE，Standortzwischenlager für Kernbrennstoffe-Grafenrheinfeld，Beschluss vom 12.11.2008，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2009，175;BVerfG:Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Endlagerung radioaktiver Abfälle-Schacht Konrad，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht2010，118.

［4］OVG Lüneburg:Urteil vom 23.06.2010-7 KS 215/03.

［5］Eberhard Schmidt-Aβmann，Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen System Bildung，Springer 2004，Zweite，überarbeitete und erweiterte Auflage，S.179.

［6］Eberhard Schmidt-Aβmann，Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen System Bildung，Springer 2004，Zweite，überarbeitete und erweiterte Auflage，S.81.

［7］Rudolf Lukes，Das Atomrecht im Spannungsfeld zwischen Technik und Recht，Neue Juristische Wochenschrift1978，245.

［8］Brenner，Nehrig，Das Risiko im öffentlichen Recht，Die öffentliche Verwaltung 2003，1028.

［9］Udo Di Fabio，Risiko Entscheidungen im Rechtsstaat，1994，S.453.

［10］［11］BVerwGE 72，300，S.320.

［12］BVerfGE 49，89，S.140.

［13］BVerwGE 72，300，S.320;BVerwGE，Deutsches Verwaltungsblatt1995，516;BVerwGE 107，338，S.341;BVerwGE，Deutsches Verwaltungsblatt1995，516;BVerwGE，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1988，824.

［14］Otto Bachof，Beurteilungspielraum，Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht，Juristenzeitung 1955，100-101.

［15］Ossenbühl，Die gerichtliche überprüfung der Beurteilung technischer und wirtschaftlicher Fragen in Genehmigungen des baus von Kraftwerken，Deutsches Verwaltungsblatt1978，S.3.

［16］BVerfGE，62，82，S.115.

［17］BVerwGE，72，300，S.320.

［18］Urteil vom 19.Dezember 1985-BVerwGE 7 C 65.82-BVerwGE 72，300，S.316.

［19］Wahl，Risikobewertung der Exekutive und Richterliche Kontrolldichte-Auswirkungen auf das Verwaltung-und das gerichtliche Verfahren，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1991，409.

［20］Eckhard Pache，Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum，2001.Dieter Sellner，Atom-und Strahlenschutzrecht.Ein abgeschlossenes oder zukunftsweisendes Kapitel höchstrichterlicher Rechtsprechung?in:FG 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht，2003，S.753.

［21］Eckhard Pache，Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum，2001，S.89.

［22］H.Hill，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1989，404.

［23］H.Hill，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1989，404.

［24］BVerfGE 68 1，S.86.

［25］BVerfGE 95，1，S.15.

［26］Konrad Hesse，Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，1999，S.Rn.482.

［27］Konrad Hesse，Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，1999，S.Rn.482.

［28］Wahl，Risikobewertung der Exekutive und Richterliche Kontrolldichte-Auswirkungen auf das Verwaltung-und das gerichtliche Verfahren，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1991，411.

［29］Klaus Löffler，Parlamentsvorbehalt im Kernenergierecht-Eine Untersuchung zur parlamentarischen Verantwortung für neue Technologien，Nomos，1985，S.62.

［30］BVerwGE 72，300，S.315.

［31］BVerwGE 72，300，S.315.

［32］BVerwGE 81，185.

［33］BVerwGE，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1999，1232.

［34］BVerwGE vom 19.1.1989，BVerwGE 81，185，S.191.

［35］VGH München，Urteil vom 09.01.2006-22 A 04.40010.

［36］H.Hill，Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften，Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht1989，404.

［37］［38］BVerfGE 49，89，S.103-104.

［39］Rüdiger Nolte，Rechtliche Anforderungen an die Technische Sicherheit von Kernanlagen-Zur Konkretisierung des § 7 Abs.2 Nr.3 AtomG，1984，S.17.

［40］Mayntz/Hucke，Zeitschrift für Umweltpolitik 1978，217-226.

［41］杨泽伟.两型社会与湖北核能开发利用的法律问题［J］.法学评论，2009，(2).

［42］［45］［46］史蒂芬·布雷耶.打破恶性循环——政府如何有效规制风险［M］.宋华琳译.北京:法律出版社，2009.98，55-56，74.

［43］［44］肯尼思·F.沃伦.政治体制中的行政法［M］.王丛虎，等译.北京:中国人民大学出版社，2005.639，654.