我国民法法典化的历史反思

祁全明

(西北民族大学法学院，甘肃兰州730030)

随着我国民事单行法的不断出台，我国民法学者迫切希望尽快制定统一的民法典。由于我国的民法是继受罗马法而来，且在发展过程中无处不受罗马法的影响，因此，任何民法学的研究都要追溯到罗马法才算是真正意义上的研究。尤其在大陆法系国家，自罗马法复兴以来，历经注释法学派和后注释法学派(又称评论法学派)的发展，经《法国民法典》对罗马法的继受而传播，从而使罗马法获得了足够大的空间发展。《法国民法典》不仅仅传播给欧洲的拉丁民族，而且其影响还遍及东欧、近东地区，中美和南美洲甚至北美的许多地区，另外一些欧洲国家——主要是德国——其法律发展长期受到《法国民法典》的影响。［1］531896年《德国民法典》的编纂更是一次对罗马法的大规模整理与继受。德国“不仅导致罗马法法律制度和概念的广泛继受，而且还促使法律思想的科学化，而如此规模的继受是其他民族所未曾经历的。”［1］205那么，对罗马法的继受与发展是否需要一部法典去巩固这种成果呢?当一部法典完成之后，法学是否如法典编纂前一样繁荣呢?笔者试图通过对罗马法历史上法学的两次繁荣兴盛的研究来反思当前法典编纂的一些问题。

1 法学家解答权——罗马法的第一次兴盛

早期罗马法的有关法律资料都由专门的宗教僧侣——祭司来管理，并对其有垄断性的解释权。公元前451年，《十二表法》的公布打破了僧侣对法律资料的垄断，普通民众可以了解到一般法律规则，但法学的解释权却依然由僧侣垄断着。公元前304年，作为贵族法学家文书和奴隶的聂恩·弗拉维将其主人掌管的诉讼篇和一部分私法规范偷出，并公布于众，首次打破了神官的贵族阶层对法律知识的垄断，人们还将这一些书称为《弗拉维市民法》;公元前254年，祭司长提比留·柯隆加尼公开讲授法律。随后，罗马出现了许多世俗法学家，其中布布思·穆齐、鸠尼·布鲁图和马尔库·马可留奠定了市民法的基础;而库伊特·穆齐·斯凯沃拉则是第一位系统论述市民法学的人，他提出了市民法的基本分类，包括继承、人法、物法和债法。然而，他们的解答没有法律约束力;及至哈德良时代，法学家人才辈出，罗马法由此走向了古典法的繁荣发展阶段，并形成两大学派:一是由阿持尤·卡比多(Ateius Capito)所创立的学派，其后继者即为萨宾，又称萨宾学派;一是由安迪斯蒂·拉贝奥(Antistius Labeo)所创立的学派，其后继者为普罗库勒，又称普罗库勒学派。其中萨宾学派由于卡比多“崇奉帝制，趋于保守，服从威权”［2］24而代表了贵族阶层的意志，较为接近长官意志，是官僚化的学派;普罗库勒学派由于拉比奥“为共和党人，具有卓识天资，富革命性”［2］24，更为关注社会下层民众的利益，较为自由和独立。由于这种学派的兴起和法学家解答的兴盛，罗马法学在公元2世纪到3世纪出现了空前的繁荣。然而，由于公元1世纪后君主开始授予一些优秀法学家“公开解答权”(又称“经过君主批准的解答权”)，使他们对某些法律问题发表意见，其中包括对法律适用的解答和顾问意见，以及对诉讼当事人的一种指导，从而在一定程度上影响了司法审判的实践。最初获得此解答权的是萨宾(又译萨比努斯)。法学家的解答一方面具有法律上的效力，对法律的适用具有重大意义，但另一方面却失去了原有的那种活力，变成了一种官方性质的解答。及至后来五大法学家，即乌尔比安、帕比尼安、保罗、盖尤斯、莫德斯体努斯的出现，使法学家的解答更加失去了对法学发展的推动作用。公元426年，东罗马皇帝可比西二世与西罗马皇帝瓦伦丁尼安三世颁布了《引证法》(又名《援引法》)，明确规定了只有五大法学家的解释才有效力，同时他们引证过的人的解释也有效;如果五人意见有分歧，则以多数人的意见为主，如果不同意见的人数相等，以帕比尼安的为准;如果帕比尼安没有发表意见，则审判人员可以根据自己的意见来决定。由此便确定了法学家解释的最终法律效力。尽管罗马在形式上没有确立一部法典将这些解答予以汇编(实际上查士丁尼的《国法大全》皆取材于法学家的著述)，但在实质上却使法学家的解答起到了成文法典的作用，从而使3世纪以后罗马法的发展陷入了低潮和衰微时代。

2 查士丁尼《国法大全》——罗马法的第二次勃兴

公元527年，查士丁尼继位东罗马帝国皇帝，次年(公元528年)便任命一个由十名法律专家组成的编纂委员会，于529年4月7日颁布了《敕令汇编》(又称《查士丁尼法典》);公元530年，查士丁尼又任命以司法大臣特里波尼安(Tribomianus)为首的专门委员会，编辑“能够保存古典法精华并且能够为当时所实行的法提供说明的《学说汇纂》”［3］38，并于533年公布施行;公元533年，查士丁尼又以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本，编著了《查士丁尼法学阶梯》，作为法学教科书，同时具有法律效力;公元534年到公元565年，查士丁尼又颁布许多谕令，但没有在他身前得以汇编，后来法学家将其汇编，称为《查士丁尼新律》。以上《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼新律》共同构成了《查士丁尼国法大全》(以下简称《国法大全》)。它是对经历几百年的罗马私法的总结和汇编，使罗马法又创造了辉煌，对近代公法、私法的划分产生巨大意义，也为近代民法典的编纂提供了基本模式。

在《国法大全》之后，罗马法便又一次失去了它的创新精神，不再具有往日的辉煌。《国法大全》“不过是对罗马法律的历史总结，标志着罗马法律发展的终结”［4］30。尽管罗马法的衰微有其他经济、社会等原因，但《国法大全》的形成在根本上阻碍了法学发展所应有的那种自由和宽松的社会政治环境。其实，早在公元4世纪五大法学家的出现便有了这种征兆，而《国法大全》只不过是借助于君主的权力在形式上使法学家的零散、矛盾的解释变为了一种更为正式化、合理化的官方文本，从而加剧了对法学发展的阻隔。很明显，在五大法学家及公元426的《引证法》之后，还有个别著名法学家，如狄奥菲尔、多罗特等人，但在《国法大全》之后，直到11世纪罗马法复兴，可以说是罗马法的“黑暗时代”［4］31。

3 法典化的反思

查士丁尼的《国法大全》虽然终结了罗马法的发展，却为一千多年后民法的法典化提供了基本的理论构架和编纂体例。“我们都不否认当时的法律已经是有法律形式主义的特征，立法者试图用浅显的理性知识去把握法律规模。”［5］因此，《国法大全》也就具有了法律形式主义理性的特征。“形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，它们与法律的目的有着紧密的联系。”［6］32

正是这种形式主义理性的特征，才使得法学家的解答权和《国法大全》具有了一定的权威性、稳定性，但也阻碍了法学的发展;当这一形式主义理性在罗马法复兴后，经历了自然法学派理性主义的宣扬，“使人们相信法律可以建立在理性的基础上，这种理性的动机导致了法律变革，导致了理性与民法传统结盟，促成了官方编纂法典”［6］144。由此，继罗马《国法大全》之后，又形成了两次民法典编纂高潮:一次是19世纪继受罗马法而来的1804年《法国民法典》和1896年的《德国民法典》;另外一次是20世纪的1912年《瑞士民法典》、1942年的《意大利民法典》，以及1990年代的《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》和《越南民法典》。尽管每一次的法典编纂，都有一场大的争论，都希望通过法典来实现某一目标或者理想，但不管其关于民法特定问题的规则如何，私法的大型编纂活动至少是高度政治化的工具，其意义在于它们总是追求着推动国内统一的目标。欧洲法制和政治史都一再反映了这点。《拿破仑法典》是法国革命的皇冠，第一部《意大利民法典》保佑了意大利的统一运动;《奥地利民法典》至少在短时间内将奥地利和匈牙利连在了一起;希腊在庆祝其从奥斯曼帝国获得独立的同时，从其制定自己的民法典活动中确立了民族的同一性。就《德国民法典》而言，它是1871年德意志帝国建立后的直接后果，而在那里，直到1899年以前，只要旅行100公里，就很难不进入到另一个不同的私法体系。［7］事实证明，在法典体系化、稳定化以后，我们便仅有对法典的解释权。“几乎绝大部分的人类，在其民事制度因被纳入某种永久记录中而第一次使其具有外表的完善性时，就绝少有表示再加以改进的愿望。”［8］14因此，以法典为中心而寻求那些曾经美好的、理想化的，而现在却被法典所固定或抛弃了的东西，最终只会使我们更加失望。“其实，作为世俗社会规范的民法典来说，其主要功能还在于塑造日常生活，保证每个人都有合适的人类生存条件，无法担结起那么多的重托。我们需要民法典的合理动机根植于我们希冀通过民法典来表达我们最为基本的生活需求，我们对民法典的一切兴趣、困惑或期望都可以从这些最基本的生活诉求导引出来，而这流露出对自身命运的关怀。”［9］当查士丁尼力图再一次用编纂法典的手段，去寻找昔日罗马的辉煌时，他失败了!当法兰西人民用法典去追求自由平等时，他们无奈地叹息了!因此，法典的形式理性特征使它本身具有了体系的完整性，但也承载了更多不必要的东西，结果往往适得其反。

当这种形式理性使得法典具备了体系性和稳定性时，也就使得它失去了对现实社会纷繁复杂局面的有效处理，从而丧失了其制定时的基础。法学家解答权的君主确认，《国法大全》的编纂，都是对已有法律理论知识的归纳和汇编，很少有创新和发展，所以也就很难适应当时社会现实的需要，从而造成了法学的衰落。“法典编纂则阻止了私法的自我发展——这是它真正的成长方式——当然，立法者可以制定法典，但国民的正义标准将比法典的静止规则更为强大，将不断地在规则外寻找自己的道路。因为法律是习惯，立法者就不能对之加以处置，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体地将之编纂为法典，尤其在习惯是不断地生长的条件下，将全部习惯套入僵硬的、坚固的规则中去必定会粗暴地干涉这种生长。”［10］256恐怕这是当时查士丁尼编纂《国法大全》时所没有想的到的。况且，这种简单的编纂并没有多少科学性、超前性，而当新情况出现时，又不能对其进行有效的变动和修改，从而使得法学的发展举步艰难，更不要说创新与发展了。“社会的发展和复杂化，就需要不断地制定法律规范，调整社会关系，解决可能滋生的法律问题。因此民法典制定之后，社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本身;甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量单行的法规所肢解(或替代)。”［11］24

4 中国民法的法典化

法典化的浪潮已经席卷了人类三次，那么笔者对于法典化的上述反思是否有利于我国的民法法典化问题呢?

4.1 我国民法尚未具备法典化的理论基础

“罗马法以来的私法传统证明，民法的成就，离不开成熟的学术研究背景。”［9］15《国法大全》的编纂是以罗马法几百年自由发展为前提的，有丰富的理论和众多的学说去支撑整部法典;法国、德国等诸多国家编纂法典也有其历史传统，更为重要的是对罗马法的深入研究和整理，进而吸收，化为已有。正如萨维尼在《论立法与法学的当代使命》中指出:“培根主张应当制定一部法典的时代，必当在智能上超越此前的一切时代，因而，一个必然的结论乃是，其立法能力必定于其他时代所阙如，因而，应当认为这一时代在其他方面亦具有高度修养。”［12］35而我国呢?我国没有私法传统和私法文化，也没有足够的时间和精力去研究整理庞杂的民法体系。因此，面对着完全“舶来”的产品，我国现在只有抓紧时间去整理、研究、吸收而后转化为自己的东西，而不是急于求成地去创新。

4.2 我国的民法典被赋予了过多的期望

任何一种民法典都仅是对个人权利的一种保护和对个人生活欲求的满足，并不能承受如此之外的东西。《国法大全》和《法国民法典》的结局已使我们明白了过多赋予民法典功能的后果。因此，有学者要将我国的民法典与法德民法典相媲美，将民法典视为依法治国的界牌标志，视为改造现行体系的形式理性文本，视为社会主义法律体系完善的标志等［13］认识是有待商榷的。我国的民法典不仅承载了个人的和市民社会的基本欲求，也承载了过多的政治任务;这样的民法典又能在多大程度上满足人的基本欲求呢?又如何保障个人的基本权利呢?所以，滥觞于19世纪的法典主义不一定已近黄昏，但民法典在经过20世纪和特别民法的反复纠缠，如果还不能在功能定位上理清楚，走进21世纪，可能就只是一堆破烂报纸，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对判断者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，而更为适用。［14］

4.3 我国需要非法典化的民事立法

我们说《国法大会》的编纂终结了罗马法的发展，使法学家的解答和学说变成了法律条文。这二者之间有一个前提与结果的关系，但是我国具备终结的前提吗?中国社会一直没有形成传统的私法文化，即使有法律文化的形成与发展，也是在官方意识形态上形成的，并不像罗马社会那样有广泛的社会基础。因此，中国民众对于法律从来都是陌生的和畏惧的，从而形成了一种“厌讼”心理，同时也形成了法官的“息讼”心理。随着国民权利意识觉醒，国人对法学有了初步的了解，却又要用法典的形成将这种肤浅的、没有广泛社会基础的法律(权利)固定下来，也许可以此来确认公民权利，保障自由平等，更加强化民众的法律意识。然而，我国的民法典承载了许多的期待，尤其在权利意识和法学研究刚刚开始的当代中国，让它去实现那么多功能时，它便难免会偏向强有力的一方——国家政治功能的优先实现。所以，权利的保障不是只靠一部法典，而是需要一个良好的、法治的大环境;不只是需要理论上、形式上的构建，更需要以实践去证明。民法典如人们所期求的那样，旨在成为惟一的法律权威，因而，它应当运用于可能发生的每一个案件的裁判。人们常常揣猜，似乎仅凭经验就可能获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对其逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律、案件作出审慎思考，都会一眼看出，此举必败。［12］17

民法的法典化进程的确对历史的发展起了重要作用，为人类贡献了经典的法典，在法典化过程中形成了许多有价值的理论。然而在今天，法典化对我国的贡献又是什么呢?我们同样感谢法典化，正是由于它的贡献，但我们也要看清它的优劣，选择我国民法应该走的路，即非法典化，用开放的体系来构建新的民事立法。

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