美国反垄断法规制限制竞争协议的两大规则研究

张 骏

(华侨大学 法学院，福建 泉州362021)

限制竞争协议包括横向限制和纵向限制:前者是指处于同一营销层次上的竞争者以消除竞争为目的，通过协议实施的贸易限制;后者则是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议。［1］55由于限制竞争协议存在反竞争性，所以必须有相应的规则对其予以规制。而本身违法规则(Per se rule)和合理规则(Rule of reason)便是美国特殊法律背景的产物，都是判决反垄断案件所依据的规则。

1 本身违法规则的分析

本身违法规则可以被表述为:某些市场行为，其本身即具有很明显的垄断性质，法律对此也有明文禁止规定，则该行为一经被指控，即可判定为非法，无需再举证说明此种行为的合理与否以及对市场竞争不良影响的大小。［2］91该规则是美国司法实务长期积累经验的结晶，将某些限制行为一律视为非法，完全不考虑个别行为在实际市场中所具有的合理性。然而，它仅仅适用于那些总是或几乎总是会限制竞争、限制产出的行为。要适用该规则的话，限制行为必须清楚地显示出反竞争效果，而且不具备任何补偿性价值。因此，只有当法院对涉案的限制行为积累了充分的判断经验之后，才可以适用该规则，也只有当法院有充分把握认为涉案行为必然会违反合理规则，或者在绝大部分情况下经不起合理规则分析时，才可以适用它。由此可见，本身违法规则的基本思想乃是基于法院对涉案行为是否已经积累了相当丰富的经验。但问题是，法院的经验是否足以涵盖同一行为的所有内涵，是否会有特殊的时空因素，而且没有其他替代方式。所以，该规则仍必须综合判断下列情况:反垄断法立法目的、判决先例、法院及国会力量的对比、事实、当事人权利、公共利益或政策以及法律本质和道德责任。［3］

2 合理规则的阐释

某种市场行为虽然含有一些限制竞争因素，但如果没有超出法律、商业上认为合理的限度，不会实质导致削弱或消灭市场上的竞争，就不判定为垄断行为，也不进行法律制裁，这就是合理规则。［4］22根据该规则，反垄断执法人员或法院必须权衡案件中的所有因素，以判断限制行为是否对竞争构成了不合理的限制或是否违法。需要考虑的因素包括涉案行业的特别信息、限制行为的历史、性质和后果等等。而涉案行业中是否存在市场支配力则更是一个重要因素。使用该规则是要把那些反竞争的、有损消费者利益的限制同那些促进竞争、对消费者有利的限制区别开来。在哥伦比亚钢铁一案中，法院认为:决定是否为不合理限制，并不因金额多少就足以解释，而在于受限制营业的比例，所剩余竞争的力量，实施限制是基于营业所需或意在垄断、产业可能发展、消费者需求及其他市场特性。美国律师协会认为，应当考虑限制是附随于合法营业项目还是意在妨碍竞争，如果是前者，则还需考虑限制是否为完成合法营业项目所必须，即消费者能接受产品的程度、产品物理特性、相关的独特经销问题、品牌内竞争受限制的期间及范围、是否有较小限制，而市场力量则是由市场占有率、市场进入状况、潜在品牌间竞争、产品差异程度决定。其他合理事由，如激励经销商的服务及其他活动、存留市场及限制对小企业存留市场的影响等。［5］

由于合理规则考量的因素很多且趋于抽象，而司法实务操作又需要有一套清晰可循的理论依据，所以不断有学者提出相应的分析方法。最常用的方法是采用两步骤分析，先设定市场占有率门槛，排除不具备市场支配力的企业，除非有本身违法的重大违反竞争类型，否则就认定其并无反竞争可能，如果超过了市场占有率门槛，那么就要进入第二个步骤，分析的主轴在于是否内在有横向共谋的情形，外在有排除竞争者进入市场的状况，并兼及保护小企业和有合法营业理由等因素，即以市场结构作为判断前提，紧接着考察行为效果。以美国体例来说，重点在于举证责任的转换，方式如下:①原告首先要证明被告行为严重妨碍了竞争;②原告如不能证明，案件就会被驳回;③原告如能证明，被告必须证明有促进竞争效果;④被告如不能证明，则认定违法;⑤被告如能证明，原告必须证明并非使用最小限制的方法;⑥原告如能证明，原告即胜诉;⑦原告不能证明，需衡量被告行为促进竞争及反竞争效果。据相关统计，有96%的案件均无法达到衡量促进竞争及反竞争效果这一阶段，有84%的案件在第一阶段，即无法证明被告行为严重妨碍竞争而被驳回。［6］

3 本身违法规则与合理规则的比较

3.1 本身违法规则的优缺点

本身违法规则的优势在于:①可以减少法院的执法成本。法院一来不具有专业知识;二来法院时间宝贵，除了反托拉斯外，尚有其他法律必须去执行。因此，本身违法规则是有必要的。从经济效率而言，本身违法的定性目的，在于将法院“程序执法成本”与“实质错误成本”之和降至最低。［7］266②有利于权力分立。法院不应僭越国会的职权，而就消费者与生产者利益冲突作衡量。③明确性。该规则让企业对自身各种形式活动的后果有一定预见性，使法律有一个确定标准，从而有效地预防了破坏竞争行为的发生。

本身违法规则的不足之处在于:①美国法院及其他国家的法院从未对本身违法的范围做出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包含的行为详细地进行了定义，但当事方和法院仍会不同意有关行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。为了商业确定性和诉讼有效性，美国法院就得容忍一些协议在全面调查下可能证明是合理的，却被宣布为无效。

3.2 合理规则的优缺点

合理规则的优点是:①减少禁止反垄断法不禁止行为的风险，使法院可以针对个案做出经济事实判断;②避免像本身违法规则就行为分类后，随着经济环境改变，需要重新划定类型的麻烦;③可以提高经济效率;④程序公平，可以就有无妨碍竞争及合理事由进行审理;⑤不鼓励合法的边缘行为;⑥本身违法规则在动态经济环境中并没有安定性可言，反倒是合理规则能适应万变。然而，合理规则所具有的灵活性并非没有代价，这个标准消耗了法院和诉讼当事人的更多资源，同时也难以兼顾法律的确定性。法官或执法部门自由裁量权的增加也会产生更多的不一致性，错误的风险也会随之增加。

4 本身违法规则与合理规则的发展与论争

4.1 两者实务上的界限

美国法院尤其是最高法院自从20 世纪80年代开始，逐渐打破了本身违法规则与合理规则的界限，鼓励所有企业，甚至具有市场支配力的企业增产以竞争性价格出售产品，因为只要是附属限制或合理营业的行为，在经济上就有收益。法院还认识到横向共谋与纵向共谋的划分在经济上是有意义的，被质疑的限制行为如果确属所需，法院便会作出划分以避免适用本身违法规则。法院还意识到反垄断法以促进经济效率，保护消费者福利为目的，而不是保护小公司免于竞争，因此逐渐不适用本身违法规则。事实上，本身违法并非这样严格禁止，合理规则也并非如此宽松。比如搭售允许营业事由免责，合理规则允许以快速方法判断，两者确有调和的空间。［8］

4.1.1 非严格的本身违法规则

美国法院对于本身违法类型，还必须考虑市场支配力。搭售及合资均具有排除竞争者的性质，均以证明市场支配力替代真正反竞争效果。在“Jefferson Parish”一案中，美国最高法院对单一产品问题进行了详细的分析，认为只要存在单独的、有足够需求的市场，而且搭售没有明显的效率，就是一个产品。而需求标准则是指市场上是否存在足够的需求，足以使厂商分别而且有效率地提供被搭售品。［9］209-210本案中，法院还对杠杆力进行了界定:杠杆力大致可以定义为客户除了购买第一种产品外，还要购买补充的第二种产品。顾客这样做，并不是因为第二种产品比较好，而是购买第一种产品就不得不购买第二种产品，制造商因而具有杠杆力。本案下级法院承认搭售可能有促进竞争效果，不能以较小限制或其他较有效率的替代方法为之。所以，本案的思维是先确定有两件产品进而证明有市场支配力，再到有合理事由，已相当复杂、不确定，与过去的简单思维(即搭售除抑制竞争外别无其他目的，因无补偿竞争效果，故全部予以处罚，这样做有益于指导产业且不会牺牲竞争)相比，已经大相径庭。过去即使法院注意到了有些案件中的限制行为是中性或促进竞争的，还是会以未使用较小限制方式为之作为理由来判决违法。

4.1.2 快速合理规则

将反垄断法理学基本分为本身违法规则和合理规则的两种自然就会产生怎样决定行为属于哪种类型的问题。当事人会改变行为和定性以便使行为从一种类型转化为另一种类型。仔细思考一下这个问题:法院怎样决定行为的法律地位是属于本身违法规则类型还是合理规则类型呢?逻辑上，法院应当思考行为的经济效果以便做出定性决定，但是如此提问必然是把行为归入合理规则类型，因为如果将行为定性为本身违法，就不再需要平衡促进竞争和反竞争的效果了。

为了避免这样的难题，法院发展出了快速合理规则以便定性争议行为。美国的学者总结出了发展快速合理规则的大致原因:首先，鼓励所有企业，即使是具有市场力量的企业扩大产出，以竞争性价格销售产品、服务在经济上是有益的，所以，如果被指控的行为被定性为对合法商业行为的辅助限制，法院一般就会运用合理规则;其次，法院认识到横向限制与纵向限制间的区别。在过去，法院有时会将有直接竞争关系的竞争者之间的横向协议规定中的反托拉斯理念运用到供应者与顾客间的协议，却没有考虑到内在分析的不同以及基本的经济区别。可以说，快速合理规则是为了缓和本身违法规则与合理规则之间的紧张关系而生的，并不是简单地合理规则吸收本身违法规则而形成的一体化。快速审查方法在法院认为价格机制被某一限制明显扭曲时可以适用，而无需再进一步考察事实上或者可能的经济后果以证明限制的反竞争性质。通常情况下，在适用快速合理规则时，被告有义务提出合法理由的抗辩。实际上，在适用快速合理规则的诉讼中，对于具有明显违反自由市场运作的限制性协议，在诉讼程序下实施了举证责任倒置，被告承担了更重的证明责任。在被告证明协议存在合法抗辩的情况下，法院必须全面分析被告提供的关于限制协议具有促进竞争的性质和其他合法理由抗辩，并就限制协议对经济事实的影响进行调查。

笔者认为，快速审查是一种证据规则，它允许法院不做全套的可以消除本身违法规则好处的经济分析就做出定性决定。但事实上，有些法院开始僵化了快速审查，使其成了一种简化的合理规则。这可视作“California Dental Ass＇n v. FTC”一案判决的唯一解释。最高法院拒绝了第九巡回法院对牙医间限价协议进行简化调查的做法，判决需要进行全套的合理规则分析。如果快速审查按照最初的打算，是作为决定将行为归类为本身违法规则抑或合理规则类型的一种方法的话，整个争论就没有意义了。相反，法院似乎将快速审查作为了一种独立类型。最高法院最近对这个问题的态度表现出，他将快速合理规则视为第三种分析类型。可见，美国法院解释反垄断法案件有三种可能:本身违法规则、合理规则以及快速合理规则。

就快速合理规则的适用来看，其仍不失为本身违法规则与合理规则的混合。然而，三者的区别也是显而易见的:一般说来，适用本身违法规则的那些限制行为都是极其严重的，以致于不需要考虑被告提出的合法理由抗辩;而适用快速合理规则的限制行为也是比较严重的，需要被告首先提出合法理由抗辩，才能避免使用本身违法规则;对于适用合理规则的限制行为，需要充分考虑被告的合法理由抗辩以及对于整个背景进行综合的分析。

4.2 两者理论上的争鸣

4.2.1 两分法

原告须证明纵向限制是否具有横向效果，即如果零售商市场集中，供应商的产品具有优势，而且不存在搭便车问题，就认为具有横向效果。此时就转由被告负举证责任，由其证明产量不受影响或有其他营业理由。原告如果想要证明供应商存在横向价格卡特尔，需首先证明上游供应市场集中，而且市场大部分均存在转售价格维持。［10］两分法的另一种方式是品质推定法，即以制造商的动机——是否为了提高售前、售后品质作为决定合法与否的界限。如果是在横向阶段，无论是零售商卡特尔或制造商卡特尔均为本身违法，而如果制造商基于个人单独事由，则可推定是为了促进品牌间竞争。促进品质推定的条件有以下几种:存在正式的品质计划;必须以服务确保产品品质;可促进品牌间竞争，如果在垄断阶段则为品牌内竞争的提升。这种方法不必考虑市场占有率高低，也不必考虑是否有最小限制。一旦制造商能提出这种品质证明，就不必再考虑其他竞争效果，径直认定合法即可。［11］两分法的第三种见解认为除了存在零售商卡特尔和有利于制造商间达成协议之外，纵向限制可推定合法。第四种见解则认为应对经济实体层面进行结构分析，主要的考察因素有:限制的特性、产业特性、市场占有率和集中度。而且，还应以市场力量大选及营业事由来决定究竟由谁来负举证责任。［12］

4.2.2 三分法

三分法可分为三类:第一类是颓定违法，包括横向价格限制、横向划分地域及联合抵制，如果是明显的限制就不能免择。这一类型由被告举证，虽然是横向限制，但仍可用附随限制理论加以推翻。采用这种方式的目的是为避免成本高昂的市场支配力分析，分析只要集中在结构及限制竞争目的即可，相对比较简单。一般来说，横向价格限制的反竞争效果明显，而如禁止竞标、价格信息交换等间接价格限制也会有同样的反竞争效果。横向地域划分及联合抵制的危害性也相当严重。第二类则需要进行市场支配力分析，包括搭售、独家交易和合资。以市场力量分析为要件，能够防止滥诉。以独家交易为例，假设市场占有率以30%为界，一旦原告证明了市场力量，被告就必须举证行为有促进竞争的目的。就搭售而言，提升品质的抗辩，即使不是最小限制，但如果最小限制实际上并不可行，也得认可合法。如果被告未尽到举证责任，则可认定其为违法。如果涉及独家交易，被告除了要举证有促进竞争的目的之外，法院还需考虑潜在的对经销网络的封锁，两者相较孰重孰轻。第三类属于推定合法，包括纵向价格限制与纵向非价格限制。区分纵向价格限制与非价格限制的效果差异在经济分析上并没有充分理据，所以应当一体适用。原则上纵向限制具有附随性，例外情况是零售商集体要求供应商做出限制，这时行为理应具有可归责性。如果原告想要推翻这种推定，就必须证明被告的行为对品牌间竞争产生了影响。［13］

4.2.3 目的分析法

目的分析法将行为目的作为主要论据。动机和事实有助于区别行为人的意图，而且执法者擅长动机分析。所以，这种分析方式能够阐明经济问题的要点。如果无法证明被告的目的，就不宜直接适用本身违法规则。法院必须调查有无营业理由，如果被告不能提出令人信服的理由，就不必再进行全面调查。可以说，无论是中间目的标准、合理规则还是本身违法规则都很重视目的分析。

行为类型可以分为本身违法类型和以目的为基础的类型。前者包括明显的横向价格限制、横向地域划分和联合抵制。后者可再分为四项:①被告举证者，包括附随性横向价格限制、横向地域划分;②原告举证者，包括终止与经销商交易;③合理规则，包括搭售、独家交易;④当然合法，包括纵向价格和纵向非价格限制。就本身违法类型而言，这里是指推定违法，允许被告举证加以推翻。就附随性横向限制来说，如果被告能够举证限制具有促进竞争效果，且并未超过所需限制的程度，法院就不必再分析市场支配力了。因此，被告一旦能举证上述条件，即使市场占有率较高，仍可认定合法。就终止与经销商交易来看，原则上认为仅减少了品牌内竞争，对品牌间竞争并无反竞争效果。如果原告能证明制造商并不是独立行为，而是受到了经销商的指使，就会因缺乏加强品牌间竞争的动机、减少了品牌内竞争，并保障了经销商的利润而判为违法。就合理规则类型分析，很难从制造商对经销商竞争者施加压力来区别横向或纵向意图，只有着眼于市场影响。所以，如果制造商缺乏市场支配力，就不足以对竞争者或消费者造成损害。当然合法类型则是指推定合法，有助于鼓励厂商采取更有效的方式与对手展开竞争。只要有品牌间竞争存在，单纯限制品牌内竞争就不会对竞争产生影响。然而，由经销商发起，迫使制造商进行品牌内限制的情况则不在此列。这一理论还主张应当设定市场支配力门槛，由于原告通常无法举证被告具有市场支配力，所以这一门槛实际上能够起到防止滥诉的作用。［14］

4.2.4 极端举证责任分析法

初步有两种过滤方法:一种是原告需证明被告具有市场支配力;另一种是原告需证明被告是否有动机从事反竞争行为。如果答案都是肯定的，则要决定适用本身违法规则是否妥当。如果认为不宜适用本身违法规则，原告还需证明以下三点:被告的竞争者广泛使用限制;实施限制减少了产量;诉讼动机并非在于反竞争。第一点是为了明确竞争者是否有不同的产销方式以确保竞争。第二点则是芝加哥学派的一贯主张。第三点是由于美国常有以妨碍竞争为企图的私人诉讼，所以特地做出限制。［15］

5 结 语

上述各种理论较为复杂，有加以说明的必要。两分法认为横向限制与纵向限制的效果不同。由原告举证横向效果，一旦作出证明，有采举证责任转换说，由被告举证;有采本身违法说，直接认定违法。至于纵向限制则推定合法，这种理论与司法实务操作较为接近。

三分法及目的分析法，均基于附随性限制的理念。为了让分析尽可能详尽，三分法可再次细分为三种类型——推定违法、需市场支配力分析和推定合法;目的分析法又再区分为本身违法和以目的为基础的观点，后者还可再进行四项细分，他们的举证责任各不相同。这两种理论的相同之处在于对纵向限制均推定合法，对搭售、独家交易均以原告证明被告有市场支配力为必要，至于明显的横向限制则有本身违法说与推定违法说两种形式。就举证责任来看，横向限制如能免责，举证责任在被告，其余的举证责任由原告负担，举证责任的分配与行为的反竞争程度直接相关。

极端举证责任分析法同样区分横向限制与纵向限制。横向限制有本身违法类型，也有非本身违法类型，原告对后者的情况负有举证责任。这一理论的特殊之处在于原告除了要举证被告具有市场支配力，还要将其他竞争者是否为相同纵向限制的因素纳入考量，而不论彼此有无协议。参照上述非严格本身违法规则或快速合理规则，或认为搭售、合资需做市场支配力分析和考虑有无正当理由，横向限制并非本身违法，而是举证责任转换等原则。与上述各种理论相比较，可谓异曲同工。

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