从国法到天理、人情

李沁雪　文海林

摘 要 近段时间，于某杀人案犹如平地上的一声雷，惊得社会各界人士精神为之一振，霎时间各种报刊、杂志、微信、微博报道纷至沓来，各界学者也就本案从不同角度发表见解。综合各方见解，本案的争议点在于是正当防卫还是故意伤害，是防卫过当还是特殊正当防卫。本着惩罚犯罪和保障人权的目的，本案应被定性为防卫过当，随着案件的持续发酵和对案件的深入分析，我们发现于某案中体现出的不仅仅是对定性的争议，更有从案情中反映出的对国法、天理、人情的思考与理解。

关键词 正当防卫 防卫过当 天理 国法 人情

作者简介：李沁雪，西南财经大学法学院硕士，研究方向：刑法学；文海林，西南财经大学法学院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.147

一、案件回溯

于某殺人案的被告人于某的母亲苏某某向吴某某借了100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，吴某某以索要欠款为由纠集了郭某刚，程学某等十余人先后到苏某某的公司催收债款。同日20时许，吴某某的同伙杜某某也来到该公司，并与其他人在公司办公大楼一起烧烤饮酒。21时50分许，杜某某等人来到苏某某与其子于某所在的办公室内催要欠款，并用辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴等方式进行长达一小时的凌辱。之后，杜某某甚至脱下裤子，当着于某的面用极端手段污辱苏某某。22时10分许，当地公安局民警接警后到达该办公室，询问后仅留下一句“要账可以，不能打架啊”后离开，于某欲随民警离开，却被杜某某等人拦截，双方发生冲突，于某拿起桌上的水果刀对杜某某等人进行警告，仍然无法阻止对方，进而持刀将杜某某、程学某、郭某刚捅伤。一审法院经过审理，认为于某构成故意伤害罪致人死亡，对其判处无期，剥夺政治权利终身。目前，此案处于上诉过程中。

二、名家热议

此案一出，立刻引得法学界学者以及社会各界人士的热议，一度呈现出“百家争鸣，万花齐放”的局面。

著名刑法学家陈教授认为：第一，本案存在不法侵害。11名催债者采用辱骂、抽耳光、极端下流的方式恶意讨要高利贷，虽然没有致人伤亡的故意与行为，但客观上已经对于某母子的人身权利产生了侵害，符合正当防卫的对象条件；第二，本案的不法侵害正在进行。死者等11人将于某母子“圈禁”于接待室长达六个小时，并伴有殴打、辱骂，侮辱行为，对于某母子的人身自由、身体健康和精神造成了极大的侵害和刺激，虽然侮辱、殴打行为在于某杀人时并没有处于持续状态，但是非法拘禁行为从侵害开始到侵害结束一直处于继续状态，所以，于某的行为符合正当防卫的时间条件。第三，本案不属于特殊正当防卫。因为特殊正当防卫的暴力行为要求达到严重危及人身安全的程度，而本案中加害人是以索债为目的，并没有致人伤亡的主观目的和客观行为。因此，于某系正当防卫并且防卫没有超过必要限度，应认定为无罪。

赵老师对本案的看法与陈教授不同，赵老师认为，首先，于某母子至少受到三种正在进行的侵害行为：第一是限制乃至剥夺他们的人身自由，这很明显是非法拘禁的犯罪行为；第二是侮辱行为，包括语言侮辱和暴力侮辱；三种情况是警察的不作为，警察出警后应当采取有效措施制止，但却没有制止索债者一系列的荒唐的行为，一句“要账可以，但是不能动手打人”并不能否认警察的失职和不作为。出于保护母亲的合法权益和制止侵害的目的，对加害人进行了反击，造成了死伤的后果。这完全是基于正当防卫目的的反击违法犯罪行为的案件，不能否认其正当防卫的前提存在。其次，不能说因为对方没有凶器，于某就不能用武器进行反击。

而且，凶器的概念本身依赖于情境，菜刀如果用来切菜只是厨具，如果用来砍人就是凶器，尽管菜刀本身的物理形态并没有什么不同。武术大师李小龙曾经说过，在格斗中所有的人体器官都可以作为武器，在一场格斗中李小龙用牙齿咬来反击对手的招数已经成为武术史上的经典场景。既然所有的人体器官在格斗中都可以作为武器，那么所有的人体器官在行凶时也都可以作为凶器，包括某些坚硬的人体器官，特别是施害人用这个坚硬的人体器官对被害人的相对柔软部位进行侵害时，当然算作凶器，尽管其相同物理形态用于其他目的时属于合理范畴。

在当时的情况下，对方人多势众，而且已经对于母实施了长时间的侵害行为，于某使用武器反击在“情理之中”，但他毕竟造成了一死、两重伤、一轻伤的严重后果。于某的行为已经明显超过了正当防卫所要求的必要限度，造成了重大损害，符合《刑法》20-2防卫过当的规定，因而应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

还有一些学者或是认为于某属正当防卫，可以行使无限防卫权，或是认为于某案定罪量刑明显不公。

我认为，从法院公布的判决书中管中窥豹，于某的行为是否构成正当防卫，又是否属于防卫过当应当以事实和价值的标准来衡量。陈老师和赵老师都没有依据事实和价值的标准来评价于某的行为，而被一些表面的现象所迷惑做出了偏离事实的判断。

三、案件定性

（一）正当防卫的构成要件

1. 适度性

正当防卫的适度性是比例性原则的一个方面，《中庸章句》里说：“中者，不偏不倚、无过不及之名。”无过之不及讲的就是比例性原则里的适度性。比例性原则包括适当性、必要性以及能达目的性，强调正当防卫行为有自己的限度标准，而这种标准又应当是符合目的的和制止不法侵害所必要的。行为人进行正当防卫时应注意衡量因自己受到侵害而加之于加害者的损害之间的比例性、限度性，不能超过必要的限度造成不应有的损害。

对于“必要限度”，学说上主要存在基本相适应说、必要说和基本适应说与客观需要统一说三种学说的争论。

基本相适应说认为，防卫人的防卫行为与加害人的侵害行为应基本相适应，具体从双方人数是否相差悬殊、是否都使用了凶器以及事实侵害的环境等方面进行判断。也就是从社会实践的角度出发，客观的判断是否基本相适应，并且只需要基本相适应即可成立正当防卫而无须双方客观情况完全对等。

必要说认为，防卫的必要限度，应从制止不法侵害的实际需要去寻找。也即必要说采取的是目的论，只要是能达到制止不法侵害目的的行为，即使大于了造成侵害的行为，也是在正当防卫的必要限度内。基本适应与客观需要统一说兼顾了基本相适应说与必要说的观点，将行为是否为有效制止不法侵害行为所必需和侵害行为的强度、其所保卫权益的性质以及防卫行为的强度相结合。

我认为对于必要限度的理解第一应当遵循一个基本立场——利于防卫人而非加害人。站在防卫人的立场上也就站在了事实的立场上。首先，正当防卫针对的是侵害人的不法侵害行为，而侵害人在实施不法侵害之前有100%的自由选择权，选择是否对防卫人施加某种侵害，在这种情况下，侵害人基于自己的自由意志将自己带入了利益冲突之中，此时如果侵害人及时采取措施制止了这种不法侵害，那么他就可以避免自己的法益遭受侵害，但是侵害人却选择了一条离正确道路越来越远的道路，这就难怪我们会将法益保护的视线挪到防卫人身上；其次，任何公民在法律上一律平等，这是宪法赋予我们的权利，也是宪法施加给我们的义务，因此我们应当相互尊重和不去侵害他人的法益。可是如果对方首先违反宪法义务，那么他也不能再要求我们继续遵守义务规定，在正当防卫中，侵害人首先违背了应该承担的宪法义务，因此，防卫人在保护法益的必要范围内，也不用再遵守对侵害人的义务。这样看来，防卫人进行防卫行为所保护的法益的价值天然就高于侵害人的法益。另外，应坚持一个基本标准——防卫行为是有效制止不法侵害所必须的，是否必须，应坚持比例性原则，衡量防卫人在有效的行使防卫行为时侵害行为对其的阻碍程度。如果侵害人对防卫人实施防卫行为造成的阻碍越大，那么防卫人势必会采取更加激烈的防卫手段加以回击，考虑防卫人防卫时的环境、行为的强度、侵害人人数的多寡来衡量防卫的必要限度；再次，必要限度是一段相对的区间，而非一个绝对的点。

2. 紧迫性

我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可知，正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。所谓“正在进行”即不法侵害处于已经着手实施而尚未出现任何既遂形态的过程中，通俗的说也就是侵害对象已经出现，不法侵害人也已经开始实施构成犯罪所要求的行为，这时进行的防卫行为才具有紧迫性。如果从事后回看防卫行为，由于失去了紧迫性、很难结合行为当时防卫人和侵害人的心态、情景、环境来考量正当防卫行为。

所谓防卫行为的紧迫性，只有对法益存在现实的侵害可能性的才具有紧迫性。对于紧迫性的判断，有人认为应当采取理性人的判断标准，这是一种理性的、科学的判断标准。采此种观点的人认为判断是否具有侵害的紧迫性，应在事后站在理性人的角度，也即专家学者的角度分析判断；另外一部分人认为紧迫性的判断，应以普通大眾的看法为准。

在我看来，这两种观点都不是判断紧迫性所需要的事实的标准。理性的标准对于这个社会上大多数的一般人来说似乎是一个过高的要求，很少有人能做到完全的理性，就连最严谨的科学家都不能保证百分之百的理性；其次，无论是从事前还是事后判断紧迫性，都忽视了事实的标准而陷入了价值判断中。

所以，是否具有紧迫性应当从侵害行为人在行为时对法益侵害角度出发，才是坚持了事实标准的判断标准。

基于对正当防卫适度性和紧迫性的分析我们可以发现，正当防卫实际上是在事实标准上符合犯罪的主客观构成要件，即主观上有伤害他人的意思，客观在主观意思的指引下做出了伤害的行为，但防卫人对他人法益造成侵害是为了对抗侵害人的侵害行为，并且是适度的行为，两个法益相权衡之后，正当防卫作为阻却违法事由从法益上，也就是从事实价值上出罪了。

（二）于某该当何罪

正当防卫用通俗的语言来说即“看起来像犯罪但其实不是犯罪的行为”。从已知的事实来看，于某的所作所为在客观上有故意伤害罪所要求的伤害行为，主观上有伤害的故意即于某是在精神受到强烈刺激但依然未丧失理智的情况下，出于义愤而举刀伤人，符合了构成要件符合性所要求的主客观要件；从违法性上看，于某造成索债者身体、生命法益受到侵害的行为与索债者对于母进行非法拘禁、对其人格权进行践踏的行为相比，不具有相对等性，并且是明显超过必要限度的。根据我国《刑法》第二十条第二款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”因此，对于于某应认定为防卫过当，以故意伤害罪定罪，但因为于某主观上是出于义愤而伤人，依据事实标准上主观反映主体的要求，主观上的义愤在一定程度上降低了于某的主体恶性，因此在量刑上应相应减轻处罚。

四、从国法到天理、人情

（一）轻侮法

戈特弗里德·威廉·莱布尼茨在和苏菲的谈话中提到：“世界上没有完全相同的两片树叶”，但马克思也告诉我们：世界是普遍联系的，事物内部各要素，各部分之间是相互联系的，任何事物都和周围其他事物相联系。所以，历史总是惊人的相似，现有于某刺死辱母者，古有毋丘长杀辱母者：

“安丘男子毋丘长，与母俱行市，道遇醉客，辱其母，长杀之而亡安丘，追踪于胶东，得之。祐呼长谓曰，子母见辱，人情所耻，然孝子忿必虑难，动不累亲，今若背亲逞怒，白日杀人，赦若非义，刑若不忍，将如之何？长以械自系曰：国家制法，囚身犯之，明府虽加哀矜，恩无所施。”

从本案中我们可以看到知府吴祐在情与法上的犹豫、纠结，他说：“你作为孝子发怒前要充分的考虑，一举一动都不能连累亲人，现在你因为母亲而杀了醉汉，如果我赦免了你必会遭致非议，但若对你施以刑罚，我又不忍心，该怎么办呢？长回答说：“我犯了国法，你虽然觉得我可怜，但也不能施恩啊。”这反映出尽管是在古代，法律高于情理的观念也是深入人心的。

（二）何为天理、国法、人情

王利明教授曾说：“一份好的判决文书，一定是遵守法律、符合道义、体恤民情的论法说理的产物。”所以于某案所折射出的不仅仅是一个法律的定性问题，更是一个国法、天理、人情如何兼顾的问题。

何谓国法？国法又被称为“法中之法”，是统治阶级将自己的意志上升为国家意志的产物即国家之法。

何谓天理？天理被称为“法上之法”，是一种自然规律、自然秩序。天理包含着天、地、人三者的相互作用 ， 天和地都遵循着固有的规律，人是自己行为的主宰，天下的安定与秩序取决于人的行为。《史记·夏本纪》有载：“夏启在讨伐有扈氏时当众宣布‘有扈氏威侮五行 ， 怠弃三正 ， 天用剿绝其命。今予惟恭 ， 行天之罚”。西汉以后，汉武帝为了强化中央集权，命董仲舒创立了天人感应的理论体系，董仲舒将“君君臣臣 ，父父子子”的政治伦理观进一步发展为“三纲”说，凡违背了三纲五常的行为都被视为是对天道的蔑视，皇帝也必须按照天的意思来作为。

何谓人情？最初人情是指个人从内心向外产生的爱、恨、情、仇等七情六欲，《礼记·礼运》明确指出：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲七者，弗学而能。”当代，在不同语境中人情也可以有不同理解，首先因为每个人都处于特定的社会关系和特定的场所中，所以在治国理政、审理裁判时都应当考虑人情，这里的人情可以理解为“民意”；其次，人情可以体现为法律的人文关怀，特别是对特殊人群的关怀。我们知道刑事诉讼法的功能是保障人权、解决纠纷，所以为了保障犯罪嫌疑人的人权，当代刑事诉讼法给予了犯罪嫌疑人充分的辩护权，为了保障被害人的人权，刑事诉讼法规定了被害人有权申请法院抗诉。

（三）天理、国法、人情如何兼容

天理、国法、人情有冲突也有融合，但最终应走向融合。虽然说古代更多的是将天理视为天的意志和伦理道德，汉统治者认为，法令只能“惩恶”不能“扬善”，因此要建学校，“明教化”，将“亲亲得相首匿”外化为法律，引礼入法。对于现代的我们来说将天理解释为自然规律更能为国法服务。将天理具体化作为一种无形的力量融入国法的制定和执行中，用天理指引国法，以国法反映天理。

众所周知，古代中国崇尚人治，治理国家依靠统治者个人的理论修养和道德水准。“汉武帝前期是汉代统治达到的最高峰。然而武帝在极盛之后，鞭扑天下过甚，很快导致了衰败；唐玄宗开元、天宝之际，号称‘全盛，繁荣景象史所未见，但‘安史之乱的狂飙瞬间吹散了旷代繁华。‘居无尽橼，萧条凄惨，兽游鬼哭；乾隆盛世的政治清明与全面腐败更是只隔了瞬间。乾隆死前3年就爆发了白莲教大起义，清朝从此一蹶不振，陷入了风雨飘摇之中。”通过对几个朝代的检索，我们发现在人治之下的盛世难以出现更难以保持，统治依赖人治而没有形成制度化的制约机制，因此即使统治者再英明，再有自制力，因为人性的弱点，也无法抵制环境的纵容和腐蚀，因此更容易使朴素的人情观——请客送礼，搞好上下关系等行为钻了空子，所以需要将规则制度化，需要国法的规制。《唐律》规定 ： “诸年七十以上 ，十五以下 ， 及废疾犯流罪以下收赎 。八十以上 ，十岁以下 ，犯反逆 、杀人应死者上请 ，盗及伤人者亦收赎 。余皆不论 。九十以上 ，七岁以下 ，虽死罪不加刑 。” 唐律的这一规定使国法和人情得到了空前的融合，国法有了人情味使法更容易为普通民众接受。

同时把天理与人情结合，使人情不再是主观恣意的代名词而成为民意、民情的表达。

（四）情、理、法在于某一案中融合

基于天理——“百善孝为先，万恶淫为源。”、“辱人者，人恒辱之”，于某的行为并没有错，甚至我们应该大力弘扬于某的孝行。但是“没有规矩不成方圆”，基于国法，我们不得不承认于某的行为触犯了法律，基于上文的分析，我认为于某防卫过当构成故意伤害罪。基于人情考量，于某的行为并不是罪大恶极，十恶不赦，不应对他施加过重的刑罚，应对他减轻处罚，如此情、礼、法在于某身上才能得到完美的融合。

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