沉默权制度引入中国之探析

摘 要 沉默权制度作为西方国家刑事司法领域的重要制度，历经确立、盛行、限制等阶段，日趋成熟。而中国到目前为止仍未确立真正的、体系化的沉默权制度。在我国国情下，沉默权制度符合现代法治理念平衡控辩力量，完善正当程序的要求，利于我国完成从强职权主义诉讼模式到当事人主义诉讼模式的过渡转变。但同时也面临着是否会延误司法效率、导致社会秩序失衡的疑虑。

关键词 沉默权 沉默权制度 不得自证其罪 人权保障

作者简介：丁奕涵，郑州大学法学院2014级本科生。

中图分类号：D916 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.154

中国早在1998年就已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，力图保障公民权利与自由，在2012年《刑事诉讼法》的修订新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”规定，进一步明确了不得自证其罪原则。那么，这些措施究竟是否可以成为沉默权制度的土壤培育，以進一步迎接沉默权制度的体系构建？而对于在西方成熟且完备的沉默权制度，在警察权侵害个人权利的案件比比皆是、刑事司法制度仍存在诸多问题、口供仍占有相当分量的中国，究竟有没有引入沉默权制度的必要？若选择引入，其适用性又将如何？

一、 沉默权制度概述

（一）概念

沉默权制度的核心和基石即为沉默权。沉默权到今天已有两百多年的历史，通常来说，分为广义沉默权和狭义沉默权。广义沉默权是公民言论自由的一种具体表现形式，即任何人有权决定他愿意说什么或者不说什么，除非法律另有规定。 狭义的沉默权则具体指刑事诉讼领域的沉默权，为犯罪嫌疑人和被告人在面对追诉机关和审判机关讯问时，有权保持沉默的权利。这里的沉默应包括对自己不利的和对自己有利的证词，通俗来讲，即我不回答，你不得强迫。同时，沉默权的内涵并不只包含享有沉默的权利，“保持沉默和作出陈述是沉默权这一事物的两个方面”，“不管犯罪嫌疑人、被告人、证人选择保持沉默还是选择作出陈述，都是在行使沉默权”，如果他们说话，他们放弃的是“保持沉默的权利”，而不是“沉默权”。

（二）历史沿革

沉默权制度最早可追溯到古罗马法的“自然正义原则”和“不得强迫任何人自己控告自己”。12世纪以前，教会法在欧洲占主导地位，人们坚持“神判”的原则，即人人只需向上帝进行忏悔，而无需向他人揭露自己的罪过。随后，纠问式诉讼模式在欧洲愈演愈烈，刑讯逼供严重、漠视被告人人权的这种封建司法制度，催生了“不得自证其罪”原则和以此为基础衍生出来的沉默权。沉默权最先发端于英国，“李尔本案”被公认为“沉默权第一案”，1639年，在英国官府审判书商约翰·李尔本的过程中，李尔本断然否认所指控的事实并拒绝作“如实供述宣誓”，为此遭受鞭刑。行刑过程中，愤怒的围观民众高喊“沉默！权利！”，以声援李尔本。1640年英国资产阶级革命爆发后，议会才彻底为李尔本翻了案，取缔了“依职权宣誓”并宣布英国人有权在面对审讯时保持沉默。1689年，英国颁布世界上第一部宪法性文件《权利法案》，明确规定了沉默权。至此，沉默权终于作为一项基本的诉讼权利得到了法律保障。沉默权的鼎盛发展则是在美国。1789年，美国通过联邦宪法第五修正案，其中明确规定：任何人在刑事诉讼中不得被迫自证其罪，将沉默权规定为宪法性权利，随后，美国通过“米兰达诉亚利桑那州”一案确立了著名的“米兰达规则”，即犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利，且该项权利需由警方在讯问前进行告知。随着证据开示，辩诉交易，律师在场等一系列制度的确立和完善，以沉默权为核心的沉默权制度日趋成熟，并广泛为西方民主国家所采用。

（三）争议与发展

其实，沉默权制度的发展也并非一帆风顺，英国法学家边沁就对沉默权持有激烈的反对意见，他主张沉默权只会保护有罪之人，而对无罪之人不会有任何意义，“无罪者绝对不会利用这项规则；无罪的人主张说出来的权利，就像有罪的人会援引沉默权一样。” 也就是说，边沁认为，无罪的人只会主张说出来的权利，会以一种积极发声的态度出现。而恰恰是有罪的人才会援引沉默权以作为保护伞。在这种情况下，沉默权制度只会阻碍人们发现真相，降低司法效率。对此，笔者持相反意见。首先，边沁此种质疑的基础，实际上是预设了一个前提，即“无罪的人永远不会选择沉默”，而我们都知道，人生而为人，沉默本就是一项正当的权利，是基本人权的体现，言论自由应当既保障人们说话的自由，也保障人们不说话的自由。选择不说话，不应当被莫名扣上断然是有罪的帽子。即使场景和环境改变，处于刑事领域，也不应当降低公民权利的底线，否定公民自由。其次，边沁的理论反过来推等同于在刑事讯问过程中，只要警察进行发问，被讯问者只能被动的选择回答，所有拒绝回答的人都将被定性为“一定是罪人”。这种逻辑直接将警察权赋予一种至高无上的地位，国家权力不仅可以凌驾乃至践踏公民的个人自由，甚至可以不通过物证的取得而仅因对方选择沉默就对其进行有罪推定，这就从根本上背离了无罪推定和正当程序的法治理念，是极其危险的。这种不对等的地位也容易造成刑事侦查阶段本就强大的警察权力的滥用。最后，现实生活中案情复杂，无辜的人出于如个人情绪、精神状态、外界干扰等动机，选择沉默是完全有可能的。而沉默权制度的缺失，使得实务中对于嫌疑且刑事司法除了惩罚犯罪的功能，亦不可忽视对犯罪嫌疑人的人权保障。即使被讯问者是真正的犯罪分子，同样享有面对不利问题沉默的权利，若非要强迫其回答，难免又陷入以口供为单一突破口的怪圈，实乃法治的倒退。正如培根所言，“一次错误的判决胜过十次犯罪，因为犯罪只是污染了河流，而错误的判决则是污染了水源。”固不可因追求破案效率，过度依赖讯问和口供，而丧失了对公平和人权的保障。

当然，面对“沉默权制度可能会延误时机、损害社会利益、让本应保护受害者的法律变为保护犯罪者”等疑虑，20世纪70年代以来，许多国家也开始对沉默权制度作出了一定程度的限制。1988年，英国政府针对北爱尔兰地区猖狂的恐怖主义活动，通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，限制了恐怖分子的沉默权。随后，在成文法方面，通过了《1987 年刑事审判法》、《1988 年北爱尔兰刑事证据法》、《1989 年儿童法》，对沉默权分别做出了具体限制 。美国通过1971年的哈里斯案，1984年的纽约州诉夸尔斯案，1978年的瑞德尔案等一系列判例确立了“公共安全”，“紧急情况”的例外，对沉默权进行了限制。由此可见，各国对于牵涉重大公共利益的案件，如恐怖主义活动，纷纷选择了排除或限制沉默权制度的使用，以平衡个人自由和公共利益的矛盾，真正实现公平正义，也由此让沉默权制度在反思和限制中迎来了新的发展阶段。

二、 沉默权制度的引入分析

沉默权制度在西方已经成为其刑事诉讼制度的重要一环，那么，对于尚未明确规定沉默权制度的中国来说，是否有其引入的必要呢？

（一）合理性分析

从沉默权制度的合理性和正当性来说，一方面，人权角度上，古希腊哲学家普罗塔戈拉说过：“人是万物的尺度。”尊重人性的尊严，保障人们不可剥夺的自然权利是人权和法治建设的基本要求。而沉默权作为公民言论自由的表现形式，作为“不得自证其罪”原则的体现，符合人们自我保护的本性，理应得到尊重。个人的基本权利和自由对任何一个理性人来说，都是不会放弃和不得让渡的权利，国家机器自然无权剥夺。固沉默权制度的确立是保障人权的本质要求。从封建社会的皇权至上到旧中国的强权纠问式诉讼严重忽视人权，再到如今的中国一直致力于改善和保护人权，沉默权作为一项基本权利，其确立乃是中国人权建设过程中的必然一环。另一方面，在司法角度上，沉默权制度尊重了被追诉人的主体性地位，符合现代刑事诉讼中“控辩平衡，法官居中裁决”这一基本的三角形模式，贯彻了公平公正的司法价值取向，有利于刑事司法领域的法治进步。此外，在刑事侦查阶段，作为公权力代表的审查方权力强大，而与之对抗的被追诉方则往往处于处于弱势，力量对比悬殊。在此种情况下，无救济则无权利，沉默权制度的引入，可以成为一种消极的防御手段，以法律确保的正当形式来加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，以积极矫正诉讼阶段的不平等主体地位，减少冤假错案，防止公权力的滥用。

（二）我国的必然选择

1.国际义务的履行

我国于2004年通过宪法修正案，规定“我国尊重和保障人权”，正式将保障人权写入宪法。且早在1998 年，我国政府就签署加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，而《公民权利与政治权利国际公约》对公正审判权做了详尽的规定，规定了“不得被强迫自证其罪”的重要原则。至于沉默权和反对自我归罪特权的联系上，有学者认为，沉默权就属于反对自我归罪特权的一种，“所谓沉默权，学理上又称反对自我归罪特权，其概念是指犯罪嫌疑人和被告人在面对追诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作有可能导致刑罚或者更重刑罚的供述的权利” 。“不被强迫自证其罪的特权”是指在司法程序中拒绝作证或拒绝回答提问的权利，刑事被告人在审判中的沉默权或者拒绝作证的权利正属于“特权”的一个组成部分。 因此，已经加入该公约的中国，引入沉默权制度本就是我国保障人权，和国际接轨的必然选择。

2.减少冤假错案的发生

近年来，念斌案、赵作海案、青海警方抓错人案等事件频起，刑事领域的冤假错案因涉及到公民最根本的生命权利，且其后果往往具有不可逆性，故而每一次均引起热议，舆论发酵强烈。这些案件均存在着有罪推定和非法取证的影子。引入沉默权制度，一定程度上可以减少办案人员对于口供的过分依赖，纠偏其错误理念，亦符合制约刑事侦查阶段过于强大的警察权力的要求。

3.司法进步的要求

从现实层面来看，我国正处于一个公民权利意识深度觉醒、强烈呼吁司法公平正义的新阶段，沉默权制度的引入可以深化司法改革，推动法治进程，符合当前社会需要。目前，我国的刑事诉讼制度仍然摆脱不了重实体轻程序的一贯做法，若犯罪嫌疑人保持沉默，便会被以认罪态度不良为由施以惩罚。沉默权制度的引入，可以从制度和法律的层面上对这一权利进行了合理性合法性的确认，利于完善刑事诉讼的正当程序。程序正义的确保，才能长久性、深刻性的推动实质正义的实现，使我国的法治建设步入更加民主化、科学化的轨道。沉默权制度的引入还可以改善我国过分依赖口供的现状，使控方将目光从一味追求口供突破，重视突击审查等转向重视物证和提高技术侦查水平，强化其举证责任，使其不断提升举证能力。这种转变，可以削弱干扰案件的主观因素，减少情感上的先入为主，强化无罪推定原则，符合司法进步的要求。

三、沉默权制度引入的本土化探索

沉默权制度的引入中国需要进行适用性分析，以规划合理，减少阻力，确保法治进程平稳进步。笔者将从目前的引入困境和路径来进行具体探讨。

（一）引入困境

1.文化传统

中国自古以来就有着“以牙还牙以眼还眼”，“同态复仇”的朴素正义观，人们对犯罪嫌疑人和被告人长期存在着“有罪推定”的思想，对尚未定罪的嫌疑人就存在着“憎恨”心理。而沉默权制度的引入一定程度上也使得加害他人和社会、令人痛恶的犯罪者反而有了正当的逃避借口，易引起社会对刑事司法保护倾向的质疑，激起情绪反弹。在实务中，因关键证据时间久远、技术因素等物证不足或取证困难的情况也并不罕见，而犯罪分子又缄口不言，延误时间，导致一些恶性犯罪案件多年不破，造成司法壓力。这些情况往往被民众归结为沉默权制度带来的弊端，而忽视其背后隐藏的侦查技术尚不精进、刑事领域对犯罪嫌疑人的保护观念尚不健全的问题，从而使人们对于沉默权制度产生排斥心理。因此，如何正确处理现代法治观念和中华民众传统价值观的矛盾冲突，平衡犯罪嫌疑人人权和受害者利益的保护，将成为沉默权制度引入的巨大考验。

2.司法现状

一方面，在中国司法侦查中，很多案件的侦破都是建立在具有直接性、简单性的口供基础之上的。物证的获取困难，“命案速破”的硬性要求，案件数量暴增的现实状况，都使得对口供的依赖成为了不可避免的选择。而沉默权制度的引入则会为口供的获取带来困难，一定程度上对目前的司法实务造成阻碍。另一方面，中国司法机关的强权思想仍然严重，公检法等实务部门对沉默权制度的抵制力量强大，使得我国刑事诉讼法几经修改，仍只是新增了“不得自证其罪”规定，而未能将再进一步的“沉默权”制度写入法律。近几年来，中国虽在打击犯罪和维护社会治安方面不断取得进步，但因人口众多、幅员辽阔，区域性问题民族性问题复杂，犯罪率仍处在较高位次，恶性事件层出不穷。而沉默权制度一旦引入是否将成为不法分子的保护伞，破坏社会秩序，引起了人们的普遍忧虑。

3.技术和制度的不配套

我国目前，特别是基层以及中小城市，很多地方缺乏完善的技术设备，物证获取困难，刑事侦查难度大。此外，“辩诉交易、证据开示和沉默权是刑事诉讼程序构建的三个孪生兄弟”，“一个国家的辩诉交易制度越发达，沉默权的充分性也就越高。” 而我国尚未达到高效率兼高质量的法院审理理想状态，法官超负荷运转，律师辩护制度不够发达，法官素质参差不齐等都是客观问题。而在美国，对缓解沉默权弊端起到巨大作用辩诉交易制度，使得美国刑事案件中犯罪者认罪率达到百分之九十以上。然而辩诉交易制度因中国社会资源分配不均、法治尚不成熟等问题，相当长一段时间不可能在中国进行推行。

（二） 路径探索

面对众多难题，沉默权制度的引入需结合中国国情进行“嫁接”和改造。首先，关于沉默权制度引入中国的争议体现在沉默权是否能和我国一贯以来“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策相适应。笔者认为，“抗拒”与“沉默”并不能划上等号，沉默权只是给予犯罪嫌疑人、被告人选择不说话的自由，且使其不会因为这种选择承担有罪推定的不利后果，并不等同于鼓吹不配合。犯罪嫌疑人有沉默的权利，同样也有坦白的权利，沉默权制度和自顾陈述二者并不矛盾。即使在西方世界各国，虽然没有明文规定或执行一个类似“坦白从宽、抗拒从严”的口号和政策，但他们的刑事司法理念中，同样体现着既保持沉默权的原则，又注意到沉默或隐匿罪证、施展抗拒手段对量刑的影响。 其次，党的十八大以来，中共中央提出了全面深化公安改革的方案，要求逐步形成系统完备、科学规范、运行有效的公安工作队伍，这意味着侦查人员的素质提高和先进科学技术的使用将成为重点。自2015年起，起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的执法司法考核指标将被取消。新修订的《律师法》和《刑事诉讼法》亦完善了律师制度和“不得自证其罪”原则，这一切都为沉默权制度的引入提供了基础。随着社会法治理念的进步和公民权利意识的强烈，沉默权制度的引入将是势在必行，而非无土壤移植。最后，考虑到中国目前的严峻的犯罪状况和不够完善的司法现实，我们可以借鉴西方国家的做法在公共安全、恐怖活动、重大国家利益等领域对沉默权进行一定限制。例如，在实行沉默权的英国，采用告知程序，即在确凿证据面前保持沉默可能受到不利判决，以限制沉默权；美国联邦法院对危害公共安全罪的犯罪嫌疑人规定不得拒绝供述等。

四、结语

“一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性。” 沉默权制度的引入与否已讨论了几十年，并随着中国《刑事诉讼法》的最新修订，越来越引起热议。我们可以看到，五六十年代的中国各种技术手段、资金、司法资源缺乏，而经过几十年來的快速发展，无论是立法技术、法治理念还是侦查手段，都发生了翻天覆地的变化。沉默权制度有利于人性尊严的保障，程序正义的实现和法治的进步，是完全符合民主宪政追求的。我国已具备了引入沉默权制度的基本土壤，同时，我国还应加强刑事诉讼证明标准的衔接和多元化证据体系的构建，以迎接新的挑战。

注释：

陈光中.沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供.人民公安出版社.2002.

易延友.沉默的自由.中国政法大学出版社.2001.

A.D.E. Lew is. Bent ham and the right to Silence，in the Bentham Newsletter，1988.

《1987 年刑事审判法》第2条规定，在严重欺诈案件调查局的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。《1989 年儿童法》第98条规定当法院在审理关于照顾儿童的案件时，任何人不得以可能归罪于自身或其配偶为由拒绝回答任何问题。《1988 年北爱尔兰刑事证据法》明确规定法官在特定情况下可以对被告人保持沉默中做出对其不利的推论。

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樊崇义.沉默权与我国的刑事政策.法学论坛.2001.

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易延友.沉默的自由——序言.中国政法大学出版社.2001.