试论遗嘱公证的风险与防范

摘 要 遗嘱公证主要是指作为一名公民，对自己生前的所有财产进行相应的处分，并通过国家公证机关的合法公证，要求其死亡后，该公证的遗嘱随之生效，并且受到法律的保护。随着时代的发展，人们素质的提升，财富的积累，法制社会逐渐完善，遗嘱公证变得越来越普遍，现在已经逐渐成为了公证机关的主要业务之一。人们办理遗嘱公证越来越多，要求也就越来越高，而随之产生的矛盾与纠纷也逐渐显露出来。如何有效的保护好遗嘱人与相关受益人的合法利益，最大限度的规避遗嘱公证产生的风险，是每一个遗嘱公证工作人员需要思考的课题。本文通过对遗嘱公证的概念和渊源进行了阐述，对遗嘱公证形成要件、失效原因进行了探讨，对遗嘱公证产生的风险进行了分析，并对如何规避遗嘱公证产生的风险提出了自己的看法和建议，具体如下所述。望各位给予批评指正。

关键词 遗嘱公证 概念 风险

作者简介：杨玲娜，山东省青岛市四方公证处，中级职称，研究方向：民商法。

中图分类号：D926.6 文献标識码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.193

遗嘱主要就是说遗嘱人按照个人的意愿，对自己的部分或者全部财产进行处分，其他人不得进行代理，也不得对遗嘱人进行干预，遗嘱人死后，该遗嘱受到法律保护。随着社会的不断发展，复杂性日趋加深，在现实生活里，遗嘱所涉及到的利益方众多，由此产生的纠纷与争议也层出不穷，有时经常会出现公证的遗嘱部分甚至全部失效的现象，如何严格按照法律要求，正确的书写遗嘱，搞明白遗嘱写作中涉及到的法律问题，有效规避遗嘱公证产生的风险，是公证遗嘱的首要工作。

一、遗嘱的概念和渊源

（一）遗嘱的概念

遗嘱是指自然人合理合法的安排自己部分和全部财产的权力，该法律效力在该自然人死后开始生效。遗嘱是记载遗嘱内容的书面形式。

（二）遗嘱的渊源

遗嘱是通过testatio mentis而来的，依照乌尔比安给予的定义，是指通过庄严的形式，对遗嘱人死后应该生效的相关规定进行合法的确认。但依照莫德斯汀的定义，遗嘱是按照遗嘱人的意愿，对死后应做的事情给予声明，这种声明受到了法律的保护。从过去到现在，各国法律体系，均对遗嘱的法律效力和含义进行了定义，明确了遗嘱公证中存在的法律权利和法律义务。并且制订了遗嘱生效前后的法律程序，必须符合相关法律要求的遗嘱才会受到法律的保护。也就是说必须符合法律条件，才能使得遗嘱生效。在早期，在有关法律中对遗嘱提出了相关要求，即，须有七名以上证人进行作证，并签字，遗嘱才能生效。后来随着社会的发展和遗嘱程序的日趋完善，要求须有两名与遗嘱人没有关系的人出面作证，并受到法律的保护，进行确认后立刻生效。

二、公正遗嘱的形式要件和实质要件

（一）遗嘱实质性要件

遗嘱实质性要件一般是由对遗嘱能力的要求、遗嘱意思表达真实性的要求、遗嘱相关受益人资格的相关要求以及特留份方面的相关要求。因此，依照我国继承法的相关要求，决定遗嘱生效的关键性实质要件主要有以下几个方面：第一，遗嘱人具备立遗嘱的能力。也就是说遗嘱人必须具备完全行为能力。如果为无行为能力或者限制行为能力的人，则视为遗嘱为无效遗嘱。第二，遗嘱必须是遗嘱人真实意思的表达，不受任何威胁、欺诈，无任何瑕疵。如果立遗嘱人受到欺骗和威胁则遗嘱无效。第三，所立遗嘱的内容不得触犯法律相关要求和社会的公共利益。第四，所立遗嘱受益人首先需要是存在的，如果受益人死亡，则该受益人遗嘱部分自动失效。

（二）遗嘱的形式要件

遗嘱的形式要件主要由两部分组成，分别为订立方式和参与人资格。

1.订立方式

按照目前继承法的相关要求，遗嘱主要采取以下五种形式：代书遗嘱，自书遗嘱，公证遗嘱，录音遗嘱以及口头遗嘱。其中代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱，必须需要两个以上见证人在场。公证遗嘱与其他四种遗嘱形式相比，最具有法律效力。当其他四种遗嘱与公证遗嘱发生矛盾，则采用公证遗嘱内容优先适用。口头遗嘱是在立遗嘱人无法进行其他遗嘱形式的情况下，方可使用口头遗嘱，当有条件可以订立其他形式遗嘱时，应改用其他形式订立遗嘱，否则订立的口头遗嘱没有法律效力。

2.遗嘱参与人的资格

以下人员不具备参与遗嘱订立资格：无行为能力人员、限制行为能力人员、继承人、受益人、与继承人或者受益人存在一定利害关系的人员。

三、遗嘱失效的原因

（一）遗赠的扶养协议发生失效的问题

在继承法中规定，遗赠扶养协议的法律效力高于遗嘱，具有法律效力的遗赠扶养协议，对造成遗嘱中涉及到的遗赠扶养协议中已经安排的利益的安排权利失效，但不会造成遗赠扶养协议中未安排利益部分所安排权利的失效。

（二） 多份遗嘱内容发生矛盾而造成失效

在遗嘱生效前，遗嘱人能够改变或者撤销遗嘱内容，所以立遗嘱人发生多份遗嘱的现象时有发生，如果多份遗嘱之间没有产生矛盾，则不会导致多份遗嘱失效的问题。如果多份遗嘱之间发生了矛盾，就会造成效力相对低一些的遗嘱失效。这里就涉及到遗嘱效力高低的问题，遗嘱效力高低的原则如下：第一，公证遗嘱效力高于其他形式的遗嘱。立遗嘱人如果想要撤销和改变公证遗嘱，就需要采用公证手段进行生效。如果遗嘱中，存在多份公证遗嘱时，则以最后订立的公证遗嘱为优先适用。第二，如果没有公证遗嘱，则采用后遗嘱优先于前遗嘱，也就是以最后订立的遗嘱优先适用。

（三）遗嘱人生前对自身财产的安排导致失效

立遗嘱人在生前对其个人遗嘱部分进行安排的行为造成遗嘱安排的财产在继承开始之前失效、部分失效或者转移的，该遗嘱被认为撤销或者被撤销，并且没有法律效力。

（四） 对于不是自己财产的无效安排造成遗嘱失去法律效力

遗嘱中所涉及到的财产只包括被继承人在世前所有个人的财产，被继承人在立遗嘱过程中只能享有对自己合法财产部分进行安排的权利。如果对非个人财产部分，或者对个人非法财产部分进行处理，则视为不具有法律效力。对于属于夫妻双方共同财产，就应当先把共同财产部分分出一半给配偶，剩余部分财产再进行遗嘱处理。对于抚恤金也非被继承人在世前的个人财产，而是对家属的物质帮助，因此，不能按照遗嘱人要求进行分配。

四、遗嘱公证的风险

遗嘱公证面临的风险主要由两大方面组成，分别是客观方面产生的风险和主观方面产生的风险：

（一） 客观方面产生的风险

在遗嘱公证过程中，不受到公证从业人员意志而转移的风险，属于遗嘱公证客观风险。这种风险是遗嘱公证人员无法控制的，主要包括以下几方面：第一，随着科学技术的进一步发展，由于许多高科技的出现，会给遗嘱公证带来一定的风险，例如，遗嘱公证相关人员，利用高科技制作虚假公证，伪造各种于遗嘱公证相关的证据，使得遗嘱公证人员无法辨别材料的真伪，而造成出具遗嘱公证的错误。第二，公证遗嘱相关法律制度不完善。在继承法中，对遗嘱公证部分的相关规定比较简单，存在不完善之处，对遗嘱继承人和遗嘱人保护有一定的问题。比如，不用见证人在场，公证遗嘱的法律效力高于其他遗嘱形式等。此外，对遗嘱公证无效的条件没有更加明确的规定，使得处理遗嘱产生许多纠纷。第三，公证遗嘱的工作人员与法官之间产生判断方面的矛盾。公证人员的判断依据为有关法律对事实的界定，如果公证事项产生诉讼问题，因为时间、地点以及所处背景不同，非常容易造成公证人员与法官之间对案情判断发生矛盾，给遗嘱当事人对公证的信任度产生怀疑。

（二） 主观方面产生的风险

由于遗嘱公证人员主观方面的故意造成遗嘱公证出现问题的风险称为主观风险。具体内容由以下几种情况：第一，遗嘱公证人员出现主观懈怠问题，导致遗嘱公证出现风险。遗嘱公证人员缺乏对工作认真的态度，工作中缺乏责任心和严谨性，业务知识不熟悉，没有按照核实程序进行核实工作，造成遗嘱公证无效或者不正确，从而给公证人员造成风险。第二，违反保密原则造成遗嘱公证存在的风险。遗嘱公证所使用的卷宗按照要求应按照密卷进行保存处理，当立遗嘱人死亡后，遗嘱公证应从密卷保存转为普通卷宗保存处理。当公证遗嘱开始生效前，杜绝一切遗嘱材料外借处理，并且公证人员也不得对外将遗嘱公证资料外泄。但是在现实遗嘱公证管理中，因为公证人员的问题，违反公证条例以及相关保密原则，给遗嘱相关人造成损失的事件常常发生。

五、遗嘱公证风险规避措施

（一）建立并且完善遗嘱公证制度，增加防范意识

第一，要避免遗嘱公证存在的风险，就必须首先完善遗嘱公证的制度，制定一整套公证管理机制，作为指导。按照公证法的相关规定，建立健全相关法律制度，对遗嘱公证的具体细节进行完善。同事要建立对遗嘱公证的监督管理机制，加大监督管理的力度，做到责任明确，细化管理。使得遗嘱公证更加规范化、法治化。第二，完善公证执业保障制度的制定与建立，对公证执业责任保险制度和公正赔偿管理制度进行规范化管理，更好的防止遗嘱公证风险的发生。第三，对遗嘱公证工作人员加强职业道德教育与业务知识培训，提高公证人员的职业素质与业务水平，避免由于业务不精、疏忽大意或者职业道德问题，发生遗嘱公证风险。

（二）对遗嘱人的真实情况和遗嘱内容进行认真核查

第一，遗嘱公证人员要核查该遗嘱内容是否属于被继承人的实际意愿表达，是否存在威胁、欺骗、引诱等非法行为存在。第二，核查遗嘱内容，是否存在与法律法规相违背或者相冲突的问题存在，防止遗嘱出现无效的风险。第三，遗嘱公证人员要对遗嘱当事人的财产范围进行明确，同时明确国家财产、集体财产、公共财产，夫妻财产和个人财产的区别，遗嘱人只能享有对个人生前财产进行处理的权利。

（三）按要求履行告知义务

按照遗嘱公证法律法规和遗嘱公证的相关程序要求，规定遗嘱公证人员的告知义务，但是在现实公证工作中，许多遗嘱公证人员没有按照相关要求履行告知义务，所以，应要求公证人员严格按照要求，履行相关告知义务。公证人员应在告知时，首先出示告知书，对遗嘱相关人员讲解告知内容。履行告知义务可以加强遗嘱公证操作的规范性，提升遗嘱公证的可信度。

参考文献：

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