我国外商投资法存在的问题及建议

巫鹏

今年年初，我国的外国投资法草案开始公开向社会征求意见，本次外国投资法草案对于既有体系大刀阔斧的改变令人印象深刻，已经通过将大大提升外资企业的准入待遇并且结束外资法分散立法的模式。但在仔细阅读完外国投资法草案之后，却发现外国投资法在宏观层面的改革却无法改变我国外商投资领域法律法规在细节上的一些列缺憾，而这些缺憾或者不足，可能与企业的利益直接相关，作者将结合实践队我国外商投资法法律规范体系仍然存在的问题作出适当分析并提出自己的意见和建议。我国外商投资法中主要的问题包括：

一、与《公司法》规定不一致

现行有效的公司法修订于2005年，因此与国际最佳惯例更加一致。而外商投资企业法律的最后修订于2000年和2001年，合作企业法实施细则和外商投资股份有限公司规定制订于1995年。这就导致了外商投资企业法律无论在细节还是在指导原则上都滞后于公司法。2006年颁布的法规[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局签发）]试图调合两者的矛盾，但还做得很不够。2013年12月底对公司法的最新修订，造成了更多的不一致，兹不赘述。

公司法和合资企业法实施条例对公司治理结构做出了不同的规定。例如，公司法规定股东会是公司的最高权力机构。[《中华人民共和国公司法（第三次修订）》但是合资企业法实施条例却规定董事会是合资企业的是最高权力机构，有权决定合资企业的所有重要事项。[《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（第三次修订）》（国务院第311号令2011年1月8日最后一次修订）第30条]

虽然公司法规定在发生不一致的时候，以外商投资企业法律为准，但这并不解决所有问题。公司法对公司治理的规定比合资企业法实施条例要详尽得多。目前尚不明确，这些更详尽的规定在多大程度上适用合资企业。

外商投资企业法律规定，对于分期缴付注册资本的，首期出资应不少于15%。[《中华人民共和国外资企业法实施细则（修订）》（国务院第301号令和外经贸部2001年4月12日修订）第30条]但是公司法2006年修订版规定，首期出资应不少于20%。[《中华人民共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27日颁布2006年1月1日生效）第26条]而后2006年的一项法规明确外商投资企业首期出资仍为15%。[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签发）第9条]但是某些地区的审批机关还是根据公司法规定要求首期出资必须至少为20%。

因此，虽然2006年所作的澄清是有用和必要的，但最好还是修订外商投资企业法律和相关法规，从而确保其与公司法的一致。

外商投资股份有限公司依据外商投资股份有限公司规定设立。[《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995年1月10日颁布）]这项规定自1995年颁布至今未作任何更新，导致实际操作和立法初衷偏离。具体而言，笔者发现外商投资股份有限公司遇到监管上的多处漏洞，包括：

1、多数票还是一致通过？

理论上，重大决定应该以股东会三分之二多数票通过。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部1995年第1号文件1995年1月10日颁布）第25条，以及《中华人民共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27日颁布2006年1月1日生效）第104条]但是在实际上，地方公司登记机关会要求全体一致通过。这是因为外商投资股份有限公司的监管还不健全，地方公司登记机关在对于登记事项还是参照为合资企业编制的清单。

2、对于投资总额的要求

理论上，外商投资股份有限公司不要求投资总额。这意味着 其外债水平不限于其投资总额与注册资本之间的差额。但是在实际操作中，外汇管理局会要求先提供投资总额，然后才允许登记外债。但是审批机关和公司登记机关不会颁发投资总额证明，因为外商投资股份有限公司根据法律不需要这样的证明。于是表面上看起来对外商投资企业有利的规定，却变成了不利：初衷是外债是不受限制的，但事实是根本无法获得外债。

各项外商投资企业法律均要求在外商投资企业组织性文件（如合资合同和章程）修改时必须进行审批。[参见《中华人民共和国外资企业法实施细则（修订）》（国务院第301号令和外经贸部2001年4月12日修订）第17条，以及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（第三次修订）》（国务院第311号令2011年1月8日最后一次修订）第14条和第21条]而公司法又规定了变更登记。[《中华人民共和国公司法（第三次修订）》（全国人大常委会2005年10月27日颁布2006年1月1日生效）第7条、第12条、第13条和第180条]2006年颁布的另一项规定 [《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签发）]试图协调公司法与外商投资企业法律之间的不一致，但事实上却引发了其他一些问题。

具体而言，2006年的法规事实上规定，某些登记事项发生变更时必须在上报审批机关之前在公司登记机关进行登记。[《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商局2006年第81号文件，商务部、海关总署和外汇局2006年4月24日签发）第13条。相关事项均为登记事项发生变更，而不是注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、出资额或出资形式、跨审批机关管辖的地址变更以及股权转让。]即使在上述变更引起章程修改的时候也应如此。实际操作中，地方审批机关和地方公司登记机关都遵循这项规定，尽管事实上它与外商投资企业法律并不一致。而对上述规定的适用可能也不尽相同。

笔者建议对外商投资企业法律和相关法规进行彻底的修订，从而使每一项法律法规与公司法（包括最新的修订）完全一致。更大胆的做法可能是完全取消外商投资企业法律，而仅根据公司法设立外资企业。

二、提高透明度和效率；限制酌定权

审批和登记流程中透明度不够，导致各個政府官员就同一事项的处理缺乏一致性，各地的做法也不一致，因此就造成了整个监管环境不可预测和效率较低。解决这个问题的方法之一是在全国范围内增强适用法律的一致性，从而在审批和登记环节限制各个政府官员的酌定权。

外资企业法实施细则、合资企业法实施条例和合作企业法实施细则均规定了设立相应外商投资企业所需的申请文件清单。这些清单应全面详尽，以减少审批官员酌定权。但与之相反，目前每项清单都有兜底条款，允许审批官员要求提供其所认为必要的任何文件。

有关外国投资者并购境内企业的法规似乎在这方面有所进步，因为就并购审批所需文件未包含上述宽泛的酌定权。但是，在该项法规中，对于并购在国家工商行政管理局进行登记，却仍包含了类似于上述规定的宽泛的酌定权。因此，该法规是否有意限制酌定权，尚不明确。

笔者建议引进一项制度，明确规定所有所需申请文件和保证获得批准的具体标准。如果在相关的实施细则中无法列明申请文件的完整清单，则地方审批机关应该仅限于有权要求提供当地已公布且可公开获取的地方法规中规定的额外申请材料。（作者单位：华东政法大学国际法学院）