关于行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”的思考

张静

摘 要 行贿罪的构成要件中以“谋取不正当利益”作为主观要件，但在实践中基于“不正当利益”的非全面定义，增加了打击行贿犯罪的难度，也间接承认了“谋取正当利益而给予财物”的合法性。这样的结果偏离了行贿罪的立法目的，法律人员应当意识到“不正当利益”这一概念的重要性，并对其作出更为符合行贿罪实质的解释，来理清理论和实践上的混乱，为及时、有效、全面的遏制行贿行为提供切合法律原则的准据。

关键词 行贿罪 不正当利益

一、行贿罪中“不正当利益”的概念

《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”其中“为谋取不正当利益”是该罪的主观要件，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分本罪与非罪界限的重要标志。“不正当利益”却是可以用客观标准来衡量的关键。

《刑法》其余行贿犯罪，也都要求以“为谋取不正当利益”为目的。根据“两高”1999年出台的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，“‘谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益， 以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件。”

2008年11月20日“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条：“在行贿犯罪中‘谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益。”

不难看出，如果一种利益是本身就是法律所禁止的，或者通过手段非法、违反程序两种方式中的任何一种而获得的合法利益，那么这种利益就应当视为不正当利益。

区分不正当利益和非法利益也是对“不正当利益”的剖析。 “非法”与“不正当”并非等同概念。违反政策规定的利益、违反行业规定的利益、违反公众普遍认可的道德的利益，都可谓不正当利益，但不一定是非法利益。既然刑法使用了“不正当利益”的概念，又没有理由进一步缩小行贿犯罪的处罚范围，就不应当将“不正当利益”限制解释为“非法利益”，而可以将非法利益视为一种犯罪加重情节。

笔者认为“不正当利益”正是行贿罪主观方面的客观存在，并且通过客观活动表现出来，只要司法工作人员深入调查研究，即可查明主观罪过，根据客观真实的判定和结论正确定罪量刑。事实上，行贿案件中的多數情形都是为了谋取不确定利益亦或预期利益而进行行贿，由于这两种特殊形态，在处理上的分歧也更普遍。对不正当利益的正确定义，能抓住行贿罪的实质有效打击违法犯罪行为，保护国家工作人员职务行为的不可收买性。

二、“不正当利益”标准遭遇的司法困境

案例一：A某是被拆企业的老板，在其企业拆迁过程中A某找来所在地的村支部书记B某向拆迁工作组组长C某打招呼，C某表示自己的权限只有30 万至50 万元。后在谈判过程中C某在基本补偿之外另外加了50 万元给A某，事后A某送给B某和C某各10 万元以表示感谢。《刑法》第389条的规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”，在本案中唐某所争取到的仅仅是刘某权限的上限金额，是一种合法授权的利益，并非不正当利益，所以唐某的行为不构成行贿罪。但该种现象却是不正常的，由此给笔者带来更多关于“不正当利益”的思考：

（一）理论上的判断标准不统一

其一是手段不正当说。即只要行为人采取行贿手段谋取利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。其二是非法利益说。即只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益。其三是不应当得到的利益说。认为除应得利益外，采取行贿手段得到的根据法律和有关规定不应当得到的利益都是不正当利益。其四是受贿人违背职务说。认为行贿犯罪不应以“不正当利益”作为限制，而应该以行为人是否要求受贿人违背职务为自己谋取利益的角度加以限定。笔者认为，这四类标准都试图圈定确定的范围来打击行贿犯罪，界定的范围不是过宽的“手段说”就是过窄的“非法利益说”或者解释过于含糊的“不应当得到的利益说”，除非把圈定的标准的重叠部分用准确的文字述说并上升到法律的高度，否则仍然有行贿犯罪因为判断标准分歧而逃脱法律制裁。

（二）实践中的认定标准不确定

对“谋取不正当利益”这一构成要件内容的认识分歧，还会直接影响到司法实践中相关证据的收集、审查与认定，影响到罪名的认定和刑罚的量定。特别是在具体的司法认定时，侦查部门与公诉部门、公诉部门与审判机关之间，对于行贿犯罪案件的法律适用和证据规格、标准争议较大，经常会出现侦查部门侦查终结移送起诉的案件在审查起诉阶段要多次退回补充侦查，起诉到法院的案件有的指控意见不能全部获得支持。

第一方面，从利益本身出发难以判断其正当性。如刚毕业的大学生参加公务员考试，为了顺利找到好工作其父母向有关人员行贿，为找工作是谋取的正当利益，但该行为破坏了公平竞争原则，也可以说是为谋取不正当利益，其行为可能构成犯罪。如此分析，一个行为在罪与非罪间自相矛盾。

第二方面，从受贿人是否违背职务的角度出发也难以对正当性与否做出判断。基于谋取利益的过程可能采取合法手段也可能采用非法手段，而行贿人员不可能要求受贿人采取他要求的手段方式，受贿人也不可能告知行贿人自己将采取何种方式为他谋取利益，所以用受贿人采取的手段性质来判断所谋取“利益”的不正当性，对于行贿人是相对不公平的。而且，大部分受贿的国家工作人员一般都拥有一定的职权，大多数情况下无须动用非法手段就可获取利益，所以对行贿人了利益价值的判定以受贿人员是否违背职务的标准具有偶然性，在没有更多司法解释来界定“不正当利益”时与法律的确定性也相违背。

第三方面，即便有认定标准的规定也趋于形式。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》关于行贿罪立案标准的规定中来认定行贿罪。行贿罪的立案标准二，第一种标准：具有《中华人民共和国刑法》第389 条规定的行贿行为，且行贿数额在1 万元以上的。第二种标准：行贿数额不满1 万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3 人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。在司法实践中，大多数情况下，司法机关不约而同的以第一种标准为立案标准，很少用第二种标准来追究那些已经构成行贿犯罪的人的责任。

笔者认为，“不正当利益”认定标准如此混乱下， “行贿非罪化”的倾向越來越严重。不是不愿打击行贿犯罪而是不能打击行贿的客观事实将限定司法工作人员的司法范围，降低工作效率。更别说在我国加入《联合国反腐败公约》后所需努力的跟上《公约》对行贿犯罪严厉的惩罚力度。

三、围绕“为谋取不正当利益”的争论

（一）“为谋取不正当利益”作为要件的争议

合理说认为：是立法者对现阶段腐败案件的现状、反腐败斗争的形势以及我国经济社会发展水平综合考量后所作的选择，具有一定的合理性。其主要理由是：“为谋取不正当利益”这一要件反映了受贿罪与行贿罪的区别，没有必要取消。任何有正常思维的公民和单位，都不会愿意在自己本应取得合法权益的时候，拿出一笔财物来行贿。其之所以行贿，是因为对国家工作人员的不信任，而背后更为深层的原因是国家工作人员本身公正性的缺乏甚至丧失。当人们面对强权， 难以采取其他适当手段维护自己合法权益之时，除了行贿，别无选择。

取消说坚持：对于行贿人谋取的利益正当与否，只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同，并不影响行贿的本质。并且，将谋取“不正当利益”作为行贿罪构罪要件，司法实践中很难认定。这项规定不仅增加了对行贿犯罪的认定和查处难度，更重要的是放纵了该种行为，对惩治腐败现象十分不利。另外，我国《刑法》对行贿犯罪“为谋取不正当利益”的限制性规定，把大量谋取正当利益的行贿行为排除在犯罪之外，使得此类行贿行为人更加有恃无恐，甚至可以说已经成为公权腐败的助推器。

（二）如何修正的不同观点

第一种观点是：应当借鉴《公约》及日本、加拿大等国际和外国立法经验，将“为谋取不正当利益”这一要件取消。诚如台湾“立法院”通过“贪污治罪条例部分条文修正草案”，增订“不违背职务行为行贿罪”，其实质就是取消行贿罪中“为谋取不正当利益”的要件。台当局法务部门表示，待“立法”通过后，台湾民众、厂商只要对公务员行贿，不管是否造成公务员违背职务，都要负担刑事责任，最高要被处三年以下有期徒刑、拘役或并科50万新台币以下罚金（2011年5月24日《海峡导报》）。然而，如果取消可能导致一些因受行政人员刁难、勒索，为谋取正当利益而被迫行贿的无辜者也受到《刑法》追究，显然不妥。另一种观点认为，应当修改成要求受贿人违背职务为其谋取利益。比如美国国会1988年通过的《全面贸易与竞争法》也将对国外政府官员支付财物分成两类，一类被称为腐败性支付，指的就是这种目的在于诱导官员滥用职权或者偏离其职责，从而获得或者保留某些利益的支付；另一类被称为加速费，其目的仅在于加快官员例行职权的行使。前者属于非法，后者则是合法的。对于第二种观点的界定笔者认为较为合理，抓住了有害行贿行为的本质而且“加速费”的确定也与笔者在第一部分提到的“不确定利益”部分吻合，但对于“加速费”的合法性表示质疑，它侵犯的法益是公务行为的公正性。

四、解决之道

笔者建议将《刑法》规定的行贿犯罪构成要件的“为谋取不正当利益”修改为“为了获取利益，意图使有关人员滥用职权或者违背职责”。1、将“获取”替换“谋取”，这样可以淡化行贿人主观上的意识形态，一般认为“谋取”（中性词）和“牟取”（贬义词）是等同的，法律上“谋取不正当利益”会偏向于主观有恶性成分，而忽略“利益”这一客观依据。2、将“不正当利益”扩大到“利益”是因为受贿罪作为与行贿罪有对合关系的罪种，刑法对其结构要件规定的是“为他人谋取利益”并未限制在“不正当”的范围内。实践中，大量行贿人并非以谋取不正当利益为目的，由于现行行贿罪构成要件的限定，导致大量为谋取正当利益的而行贿的行为发生，与之相应的受贿犯罪也相对增多。3、强调“行为人意图促使有关人员滥用职权或者违背职责”是基于本国国情和社会现实的考虑。中国的“人情文化”非一朝一夕就可动摇，况且基本的人际交流也少不了“送礼”，如果不加以“意图促使滥用职权或违背职责”来规范，可能造成《刑法》对社会生活的过度干预，更甚者瓦解传统文化中的“人情氛围”。这样“为了获取利益，意图使有关人员滥用职权或者违背职责，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”的规定既可将那些为了谋取不正当利益而行贿的行为纳入《刑法》的打击范围，又能对那些虽然谋取的不是不正当利益，但是却采用不正当手段，并且对公平竞争的市场秩序造成破坏的行贿行为，在罪刑法定原则的框架内予以刑罚制裁。

在对“为谋取不正当利益”进行修改的同时，还需通过一定的措施增加行贿犯罪的成本。据《刑法》第390条规定行贿罪的刑事责任并没有罚金刑的适用，而对于行贿犯罪这种谋取利益的犯罪，没有规定罚金刑是不明智的。“可以并处没收财产“的规定也不够严密，“情节特别严重”的事实造成，虽然没收财产也无法挽回损失，但“并处没收财产”对行贿行为的威慑作用起到“强心针”的效果。

对行贿犯罪采取从宽处罚原则，实行轻刑化，建立行贿人“污点证人豁免制度”等，落实第390条第二款的特别规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻或者免除处罚”。此建议并未与第一点建议矛盾，正因为处罚严苛，在出现可从轻情节时，作为“理性经济人”的行贿人更会做出主动交待事实的行为，已达到对国家工作人员的监管。

（作者单位： 湖南师范大学法学院）