形式解释与实质解释论争置评

温少昊　周时雨

从“实质解释”的提出，到“实质论者对刑法实质解释的倡导和形式论者对这种倡导作出的回应与批判”[1]，再到“实质解释论”与“形式解释论”两大阵营理论观点的激烈碰撞，双方在“罪刑法定原则”的形式侧面、实质侧面上；刑法的人权保障机能、社会防卫机能上；形式的违法性（刑事违法性）、实质的违法性（社会危害性）上；刑法规范的解释限度、出入罪上，都秉持着各自的观点，至今未能达成共识。透过上述争论，在分析这场博弈背后的理论依据时发现，从基础层面出发，对形式解释论和实质解释论的形成、发展进行剖析，有助于我们探寻这场纷争背后的核心问题。

一、形式解释与实质解释的产生及纷争

大陆法系构成要件理论大致有以下三种学说：以贝林格（Beiling）为代表的“行为构成要件说”；以梅兹格（Edmund Mezger）为代表的“违法类型说”和以日本学者小野清一郎为代表的“违法、有责类型说”。

基于这三种学说，有些学者曾指出“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系也越来越紧密，最终埋没在违法性之中......构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史。”[2]不同的构成要件理论，产生出了不同的解释论，即“形式的解释论”和“实质的解释论”。

由于在构成要件符合性阶段，“形式解释论者”和“实质解释论者”对构成要件的判断就产生了分歧，因此需延续双方的观点，考察两大解释论的定罪思路和对行为的评判结果，并进行对比，从而找寻分歧背后的核心问题。

（一）“形式解释论者”的定罪思路

遵照贝林格的观点，一个行为，不论其是违法行为还是非违法行为，只要是纯客观的、记述“犯罪类型的轮廓”的行为，就认定其符合构成要件。在符合构成要件后，该行为会进入到第二阶段，即“违法性”的层面进行判断。

违法性包含了积极的违法性和消极的违法性，当符合构成要件且具备可罚的违法性时，该行为才能进入到“有责性”阶段。

有责性又称为责任，当具备构成要件符合性、违法性的行为进入到“有责性”阶段时，若判断过程中存在期待可能性，则产生责任，行为人的行为成立犯罪，并承担相应的刑事责任。如果缺乏期待可能性，则阻却责任，行为人不负刑事责任。

（二）“实质解释论者”的定罪思路

“实质解释论者”认为“构成要件就是违法类型，行为符合构成要件，原则上就具备了违法性的基础。只不过，当出现违法阻却事由时，该行为的违法性被排除。”据此，某一行为符合构成要件时，该行为就具有了违法性的征表，就能够推定其具有违法性。如此一来，在违法性这一阶层，所考察的只有违法阻却事由一项。而积极的违法性判断就被包含在构成要件之中，作为一种“实质的构成要件”而存在。[3]当符合“实质的构成要件”的行为进入到“有责性”阶段后，其判断过程和“形式解释论者”的思路相同。

通过对上述两种定罪思路的解读可以看出，“可罚的违法性”在大陆法系犯罪构成中所处的位置，或许是二者在定罪思路上最本质的区别，其需要对某一行为量的程度和质的程度进行实质性判断的。“量”和“质”的程度是否达到刑法法规所规定的要求，直接决定“可罚的违法性”的成立与否。假设当一个行为符合“犯罪类型的轮廓”，但不具有“可罚的违法性”或者不符合“犯罪类型的轮廓”，当具有“可罚的违法性”时，两大解释论的结论或许将是对立的。那么，二者的判断结果真的是对立的吗？

第一种假设。符合“犯罪类型的轮廓”，但不具有“可罚的违法性”的行为。假定盗取公司一张打印纸的行为，实质解释论者认为：“当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。”[4]形式解释论者认为：“该行为虽然符合法律文本的形式特征，但并不具有处罚必要性，故应排除在构成要件之外。并且形式解释论并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。”[5]

第二种假设。不符合“犯罪类型的轮廓”，但具有“可罚的违法性”的行为。以“颜艳红虐童案”为例，该案争论的焦点在于，颜艳红的虐童行为已侵犯了幼童的健康权和人格权，其行为在量上已经达到了一定的严重程度，在质上也达到了值得科处刑罚的程度，确实具有违法性。在“犯罪类型的轮廓”上，颜艳红的行为并不符合我国现行《刑法》相关法条的形式规定。[6]所以，当温岭公安以涉嫌寻衅滋事罪对颜艳红予以刑事拘留时，有相关的法律工作者感慨“温岭公安以寻衅滋事罪追究虐童案幼师有违罪刑法定原则”[7]诚然，寻衅滋事罪位于我国现行《刑法》第6章第1节，该章节所处罚的是妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序的，应当受到刑法处罚的行为。颜艳红的行为是对他人健康权、人格权的破坏，并非对社会管理秩序、公共秩序的破坏。回顾该案的发生，以及后续的事态发展所暴露的问题，笔者所关注的，依旧是“形式解释论者”和“实质解释论者”对于值得科处刑罚，但无形式规定的行为的判断问题。

有学者指出：“形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在刑法没有所谓刑法规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以入罪。对此，形式解释论的观点是断然否定的，而实质解释轮的立场则是肯定的。”[8]反驳观点认为：“真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的，即便某个行为是值得科处的，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪的结论，在这一点上形式解释论者和实质解释论者是不会有区别的。”[9]比照两位学者的观点，“法无明文规定”实则包括了“却没有规定”和“隐形性规定”，如果是“却没有规定”的行为，两大解释论的结论则均为“无罪”。如果是“隐形性规定”的行为，则二者都将通过法律解释将该行为“入罪”。

不论“可罚的违法性”是位于构成要件符合性阶段判断，还是位于违法性阶段考察，两大解释论在最终结论上都是一致的。如对同一行为的判别结果总是一致的，只是在考察路径上不同的话，那么二者也就没有争论的必要了。显然，这一结论与我们的经验判断并不相符。那么，学界争论背后的核心问题究竟为何？通过下面这一案例，或许我们能得到一些启示。

二、刑法解释学上的价值观念之争

“朱建勇故意毁坏财物”一案，争论的焦点在于，朱建勇为泄私愤，侵入他人股票委托交易账户，采取高买低卖的方式，使他人财产损失的行为，是否构成“故意毁坏财物罪”？对此，学界众说纷纭、莫衷一是。

该案背后的核心问题有两个：一个是对“故意毁坏财物罪”中“毁坏”一词如何理解。另一个是朱建勇的这一行为是否超出了“毁坏”一词的文义射程。在这两个问题上，有学者认为：“毁坏”是指对财物的整体或部分造成无形的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能按其本来的用法使用。如果将高进低出买卖股票致使他人财产受损的行为理解为毁坏，那么刑法规定的毁坏一词就丧失了界限功能......，无论对毁坏一词作何种宽泛解释，高进低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。该学者还说到：“刑法惩罚的是那些采取‘毁坏手段使他人财物价值丧失或者降低的行为，如果不是采用毁坏的手段使他人财物遭受损失，那么可以作为民事纠纷来处理，由此限制刑法的惩罚范围”。另有学者认为：高买低卖股票，导致他人遭受数额较大的财产损失（丧失了应有价值），刑法规定故意损坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失（保护他人的财产价值）时，就有必要将毁坏解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。显然，前一学者从行为的角度来理解“毁坏”，而后一学者从结果的角度来理解“毁坏”。

笔者认为，以“故意毁坏财物罪”对朱建勇定罪处罚是正确的，理由有三：

第一，“毁坏首先是一种行为，在财物效用受到损害的情况下，我们还要考察该财物效用的损害是否是由于行为人的毁坏行为所引起的。”[10]这里，陈教授提到了“财物效用”一词。“财物”包括有体物和无体物，指具有一定的经济价值，即可满足人的需要，又必须通过交换才能获得的财物；而效用，是指对于消费者通过消费或者享受闲暇等使自己的需求、欲望得到的满足的一个度量。那么，对“财物效用”的理解就应该是：某一具备经济价值性、满足需求性和交换获得性的财物，满足其所有者欲望的能力。如果笔者对“财物效用”的理解是正确的，那股票账户资金的非正常性减少，将会导致股东无法对股票买卖进行正常性操作，满足感自然也就会丧失。也就是说，“财物效用”遭到了损害，而这种损害正是源于他人对该账户所实施的“高买低卖”这种恶意操作行为。

第二，低点买入高点卖出是进行股票交易的正常策略，被告人采用高点买入低点卖出的方式进行交易，显然是有意要使被害人股票账户资金数量减少。将这种行为理解为“毁坏”，并没有超出“毁坏”一词的字面含义，其属于“毁坏”一词的“隐形含义”。前面也提到过，张教授和陈教授对于含有“隐形性规定”的行为，都认为应通过法律解释将该行为“入罪”。所以，高进低出买卖股票的行为是可以为“毁坏”一词所涵摄的。

第三，“故意毁坏财物罪”位于我国《刑法》第5章，如此设置就是为了保护他人财产免受损失。案件中，朱建勇的行为导致被害人股票账户资金减少近20万，使被害人在财产上蒙受了重大损失。所以，以“故意毁坏财物罪”对其进行处罚是符合罪刑法定原则的。

由于笔者的结论也是将行为人入罪，因此，有人会认为笔者是实质解释论的拥护者，其实不然。举例来说，张教授曾对我国《刑法》第263条第6项中的“冒充”一词进行过解释，解释的结果是，“冒充”包括“假冒”和“充当”。前者是“以假充真”，后者则是“以真充真”。显然，对后者的解释，已经超出了“冒充”一词的文义射程。我们完全可以理解张教授的解释前提，既然冒充军警抢劫都属于抢劫罪的加重情节，那么以真正军警身份实施抢劫的，岂有轻于前者的道理，但正如张教授自己所言，“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释。”“真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。”[11]显然，如果出现以真正军警身份实施抢劫的行为，按照现行《刑法》，则只能以抢劫罪的一般情节定罪量刑。所以，过分追求刑法的实质正义，单从刑法目的的角度出发去解释词语，不仅有损国民的预测可能性，而且有违罪刑法定原则。

三、结论

通过分析，笔者认为，两大解释论的纷争，并非是解释方法之争，实则是建立在刑法解释学上的价值观念之争。或许，正是基于这种观念之争，再加上近些年“重构我国犯罪论体系”的呼声的加大，令我国刑法学界的部分学者，在推行大陆法系犯罪论体系的同时，将本归属于大陆法系的形式解释与实质解释之辩，移植到我国传统犯罪论体系下，并就此展开了莫衷一是般讨论。当然，围绕着两大解释论的纷争，本人这区区千字岂可言明。只求通过此文的基础性梳理，以便日后对该问题有更深入的研究。

注释：

[1]高仕银：《形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择》，载《当代法学》2011年第6期。

[2]参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第56页。

[3]陈坤：《论形式解释论与实质解释论之异同》，载《福建法学》2012年第2期。

[4]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

[5]陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。

[6]颜艳红的行为虽不符合我国现行《刑法》第234条故意伤害罪、第260条虐待罪，但符合第246条侮辱罪的犯罪构成。只是这里的讨论是在被害人一方放弃自诉，希望通过公权力对其进行处罚的语境下进行的。

[7]彭刚律师：http：//www.nanxi.me/forum/thread-6267908-1-1.html，访问日期：2014年4月1日。

[8]同[5]，第36页。

[9]同[4]，第61页。

[10]同[5]，第41页。

[11]同[4]，第62页。