继续羁押必要性审查的程序建构

王建辉 林立军

2012年3月14日，由第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的修正后的《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”该规定的出台对于扼制超期羁押、保障被羁押者人身自由权的作用无疑是积极的。然而，关于继续羁押必要性审查程序法律规范的阙如，却使得这一规定立法功能的发挥大为减损。所以，建构科学而精细的继续羁押必要性审查程序必然具有现实的紧迫性和非常重要的意义。

一、审查的主体

笔者认为，继续羁押必要性的审查权应当交由检察机关内部的监所检察部门行使。

由监所检察部门行使继续羁押必要性的审查权具有正当性。监所检察是国家法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是检察机关最基本的业务之一。看守所检察是监所检察的重要内容，在检察机关的职权配置中，监所检察部门皆在看守所设置驻所检察室履行看守所检察职能。根据最高人民检察院2008年2月22日颁布的《人民检察院看守所检察办法》的规定，人民检察院看守所检察的任务是保证国家法律法规在刑罚执行和监管活动中的正确实施，维护在押人员合法权益，维护看守所监管秩序稳定，保障刑事诉讼活动顺利进行;其职责范围包括对看守所的监管活动是否合法实行监督、对在押犯罪嫌疑人、被告人羁押期限是否合法实行监督、受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉等。由此可见，对继续羁押必要性的审查契合看守所检察的任务与职责，理应由隶属于监所检察部门的驻所检察室具体行使该项职权。

诚然，侦查监督部门和公诉部门亦有部分职能涉及对继续羁押必要性的审查问题，但是鉴于这些职能部门对于该事项监督的非专门性、阶段性等特性，笔者认为，由侦查监督部门、公诉部门作为协助机关对监所检察部门继续羁押必要性审查工作予以配合更具适当性。侦查监督部门在侦查活动监督中，公诉部门在审查起诉期间、人民法院一审、二审阶段，发现有不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人情形的，应当立即将有关情况通报监所检察部门，并建议其进行羁押必要性审查。当然，诸如侦查部门、控告申诉检察等部门在收到在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出释放或者变更强制措施的申请时，也应当及时转交监所检察部门处理。

二、审查的内容

基于现代法治原则与无罪推定的要求，未决羁押不应当被赋予惩罚性功能而变相成为“预期刑罚”，其最主要目的应当是程序性的而非实体性的。总结西方国家的法制经验，适用未决羁押的法定理由除犯罪嫌疑人、被告人要具有犯罪嫌疑而外，其余两项特别的理

由可以概括为“必要性理由”，即“提供程序上的保障”和“预防社会危险行为发生”。[1]关于“预防社会危险行为发生”理由，尽管在各国的司法实践中大行其道，但是就其正当性的争论始终不绝于耳。许多国家通过立法或者司法判例限制该类羁押理由的适用，降低其在整个羁押理由中所占的比重。由此可见，“提供程序上的保障”是羁押必要性的重要内容。例如在英国，根据《1976年保释法》的规定，治安法官有足够的理由相信如果被告人被保释释放将不能主动归押、在保释期间犯罪、干扰证人或者阻碍与他本人或者其他人有关的司法进程，其会拒绝适用保释而继续羁押被告人。继续羁押与羁押相比较，在必要性的内容上没有也不应当有实质性的差别，都应当是程序性的，以“提供程序上的保障”为最重要的内容。此其一。

其二，继续羁押必要性的内容还应当包括以规范政府限制公民权利和自由行为为宗旨的比例性原则的要求。就对继续羁押的实体限制而言，比例性原则要求继续羁押的适用应当与指控犯罪行为的严重程度和可能科处的刑罚相适应。例如，意大利法律对“最高羁押期限”的延长幅度规定两项限制：一是延长的羁押期限最长不得超过一个案件最高羁押期限的一半;二是终审判决作出之前的羁押期限绝对不得超过刑法为有关犯罪确定的最高刑期的三分之二，如果最高刑期为无期徒刑的，这一最高刑期相当于刑法确定的最高有期徒刑的刑期。[2]

此外，对于继续羁押必要性内容的设计还应当置于羁押例外原则的统摄之下，即体现在对继续羁押与释放或者变更强制措施进行取舍时以继续羁押为例外的意思表达。

综上，提供程序保障、比例性原则和羁押例外原则是继续羁押必要性的基本内容，应当成为我国继续羁押必要性审查的依据。有鉴于此，笔者认为，检察机关监所检察部门在进行继续羁押必要性审查时，发现有以下情形的，应当认为犯罪嫌疑人、被告人不再具有继续羁押的必要性而向有关办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：有充分的理由相信，犯罪嫌疑人、被告人被释放或者变更强制措施后不会妨害司法进程，自杀或者逃跑，毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，或者实施新的犯罪;案件事实基本查清，已经收集的证据证明犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪或者犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为，或者犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节较轻的;案件事实、证据发生重大变化，或者犯罪嫌疑人、被告人有积极退赃、赔偿、坦白、自首或者立功表现，可能被判无罪或者免予刑事处罚的;继续羁押，羁押期限可能超过犯罪嫌疑人、被告人可能被判处的刑期的;犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病，生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，或者系生活不能自理的人的唯一扶养人的。

三、审查的程序

（一）程序的启动

职权救济（或曰“主动救济”）和申请救济是实现权利救济的两种重要方式。对于继续羁押的必要性进行审查，其终极价值诉求即在于及时解除对犯罪嫌疑人、被告人错误的和不必要的羁押，实现对被羁押者人身自由权的救济和保护。为充分保障被羁押者的合法权益，继续羁押必要性审查程序的启动应当包括“依职权的启动”和“依申请的启动”两种方式。

依申请的启动。修正后的《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。”如前文所述，羁押的状态是逮捕措施适用的必然后果，那么申请变更逮捕措施自然意味着解除羁押意愿的表达。于是，修正后的刑事诉讼法为继续羁押必要性审查程序申请启动方式的确立提供了规范依据。对于认为被羁押者不具有继续羁押必要性的，在押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以向监所检察部门申请启动羁押必要性审查程序，要求释放或者变更强制措施。当然，为规范该项权利的正当行使，避免因无任何理由的申请而造成司法资源的浪费，在押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人在向监所检察部门提出启动羁押必要性审查程序申请时，应当提供能够证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的相关证据材料。值得注意的是，申请权的行使以享有知悉权为前提条件，只有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人切实知晓权利救济的路径，才能在认为自己不具有羁押必要性之时为维护自身合法权益而提出启动解除羁押措施审查程序的申请。为此，犯罪嫌疑人、被告人在被送押看守所执行逮捕后，监所检察部门应当告知其有权申请启动羁押必要性审查程序，要求释放或者变更强制措施。并且，为确保被羁押者必要性审查程序的内容，增强被羁押者申请启动该程序的理智性和有效性，这种告知应当以书面的方式进行，告知书内容包括：犯罪嫌疑人、被告人在继续羁押必要性审查程序中享有的权利;审查程序的具体流程;“可以释放或者变更强制措施”的情形等。相形之下，为方便犯罪嫌疑人、被告人行使继续羁押必要性审查程序的启动申请权，申请既可以采用书面的方式，也可以是口头提出。

依职权的启动。依职权的启动是指监所检察部门基于自身对继续羁押必要性审查的职权而主动启动该审查程序的方式。依职权启动的动因有二：一是侦查监督、公诉、侦查、控告申诉检察等部门在行使各自职权过程中发现有不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人情形而转交给监所检察部门处理，监所检察部门亦认为有启动继续羁押必要性审查程序必要的。需要说明的是，在侦查监督、公诉、侦查、控告申诉检察等部门建议监所检察部门释放或者变更强制措施时，应当书面说明犯罪嫌疑人、被告人不具有继续羁押必要性的理由和相关事实并提供证据材料。另外，笔者认为，也可以考虑在侦查监督、公诉、侦查、控告申诉检察等部门与监所检察部门之间创建信息共享系统，如此能够及时把握犯罪嫌疑人、被告人在相关部门的动态信息，确保继续羁押必要性审查程序启动的适时性和合理性;二是监所检察部门基于常态化的羁押必要性评估机制而认为有启动继续羁押必要性审查程序必要的。羁押必要性评估是指由履行看守所检察职责的驻所检察官对已经在押的犯罪嫌疑人、被告人在诉讼期间是否存在继续羁押的必要性进行量化评判工作，根据量化评判结果决定是否启动继续羁押必要性审查程序。评估的具体方式主要体现为制作和向在押人员发放能够反映在押人员社会危险性种类和程度的分类量化的《在押人员羁押必要性评估表》，以此为依据准确评估犯罪嫌疑人、被告人继续羁押的必要性。[3]监所检察部门对在押人员继续羁押必要性评估应当是定期的和持续的。除犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人主动申请审查继续羁押必要性而外，监所检察部门应当每2个月对在押人员继续羁押的必要性进行评估，直至羁押状态结束。

（二）审查的方法

笔者认为，监所检察部门对于继续羁押必要性的审查，听取程序应当是合理而适当的选择。

所谓听取程序，是指以书面审查为主同时兼听相关部门和人员意见的审查程序。即监所检察部门进行继续羁押必要性审查时应当书面审查有关案卷材料，讯问犯罪嫌疑人、被告人，认真听取有关办案机关、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的意见，必要时还应当听取被害人、其他有关人员的意见。听取程序不同于听证程序，前者不具备开庭的形式，无需意见各方的同时在场，只是由检察官单方面征询有关办案机关和相关人员意见，方式灵活更有效率;听取程序亦不同于书面审查加讯问被追诉者程序，后者意见听取的对象仅限于被羁押者，听取程序与之相比较公正价值凸显。

（三）审查后的处理

笔者认为，监所检察部门行使释放或者变更强制措施建议权应当分别遵循如下程序：对于与监所检察部门所在检察机关同级的公安机关、人民法院办理的案件，监所检察部门经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当在报经检察长批准后向公安机关、人民法院发出释放或者变更强制措施建议书;对于本检察院办理的案件，监所检察部门经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当在征求有关办案部门的意见后报请检察长决定释放或者变更强制措施;对于上级公安机关、人民检察院办理的案件，监所检察部门经审查认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，应当及时向上级人民检察院监所检察部门报告，由上级人民检察院审查后向同级公安机关、人民法院提出释放或者变更强制措施的检察建议。在建议书中，监所检察部门应当对不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由进行充分的说明。

关于“释放或者变更强制措施”检察建议的效力，修正后刑事诉讼法规定：“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。对于没有采纳人民检察院建议的，检察机关应当要求有关办案机关说明理由。对于继续羁押的理由不能成立的，监所检察部门应当报请检察长批准，向有关办案机关发出《纠正违法通知书》。

注释：

[1]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年1月版，第295页。

[2]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年1月版，第306页。

[3]参见但伟：《试析羁押必要性审查与看守所检察》，载《人民检察》2010年第24期。王会甫：《继续羁押必要性检察监督机制构建设想》，载《人民检察》2010年第5期。关于针对在押人员继续羁押必要性的评估，目前在我国已有广泛的积极探索实践。2010年10月，L省P市人民检察院被最高人民检察院监所检察厅确定为全国检察机关羁押必要性评估工作的试点单位。评估工作的开展，取得了积极的法律效果和社会效果，同时也总结出许多宝贵的经验。