捕后羁押必要性审查的实践和思考

黄振鹏

《刑事诉讼法》第93条规定，人民检察院应当对羁押的必要性进行审查。根据以往司法实践的经验，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中，对羁押必要性审查的内容和审查判断标准设计了相对开放的条款，为今后实践中不断探索和理论上不断完善留有空间。笔者就捕后羁押必要性审查工作，谈谈个人的看法：

一、羁押必要性审查的现状分析

目前羁押必要性审查的主体多元化，职权重叠，职责不清;侦查过程中对逮捕措施依赖高，导致羁押率高，一押到底情况突出;刑期倒挂，羁押期影响量刑期。这些问题导致羁押必要性审查工作质量不高，不利于保护犯罪嫌疑人合法权益。

（一）人民法院、人民检察院和公安机关在捕后羁押必要性审查过程中职权重叠，职责不明

《刑事诉讼法》94条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”根据上述规定，人民法院和公安机关有权以犯罪嫌疑人、被告人的申请，对捕后的羁押必要性进行审查，变更不当的逮捕措施，因此，人民法院和公安机关也是羁押必要性审查的主体，但人民法院和公安机关对诉讼全过程还是某个诉讼环节进行羁押必要性审查，刑事诉讼法没有明确规定。《刑事诉讼法》93条规定人民检察院是羁押必要性审查的适用主体，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定由侦查监督部门负责侦查阶段羁押必要性审查，公诉部门负责公诉和审判阶段的羁押必要性审查。人民检察院的捕后羁押必要性审查已经涵盖侦查、公诉、审判整个刑事诉讼全过程，《刑事诉讼法》又赋予人民法院和公安机关捕后羁押必要性审查权，导致人民法院、人民检察院和公安机关在羁押必要性审查上多头管理，职权重叠，职责不明。

（二）羁押期限缺乏确定性，“一押到底”现象突出

实践中存在羁押期限依附于办案期限的现象，无论办案期限是延长、退查、或是重新计算，羁押期限都会随之自动顺延。以侦查期限为例，一般情况下是2个月，但在法定特殊情况下，可以延长至7个月;发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的可以重新计算侦查羁押期限，犯罪嫌疑人身份不明的，侦查羁押期限从查实身份之日起计算;至案件进入审查起诉阶段后，检察机关可以两次将案件退回补充侦查。因此捕后羁押期限不仅会随着诉讼活动的顺向运转而延长，而且还会随着诉讼活动的逆向运行而继续延长。即使犯罪的事实和证据发生变更，已丧失羁押的必要性，但犯罪嫌疑人、被告人所受的羁押可能会持续至法院作出生效裁决时止。

（三）刑期倒挂，羁押期限影响量刑期限

某些共同犯罪、团伙犯罪中的主犯虽然符合案情复杂，期限届满不能侦查终结的情形，需要延长侦查羁押期限，但个别可能判处较轻刑罚的从犯犯罪事实已经查清，因没有进行羁押必要性审查，将从犯与主犯适用了同样的羁押期限，违背了“罪责刑相适应”的基本原则，使从犯的审前羁押期限远远超过刑罚期限，为避免国家赔偿，法官依羁押期限决定从犯的量刑期限。

二、捕后羁押必要性审查程序的实践构想

进一步明确捕后羁押必要性审查审查的主体、启动程序，逐步完善捕后羁押必要性审查的内容、判断标准和配套机制，是做好羁押必要性审查工作的前提和保障，需要我们刑事法律工作者长期探索、推动这项工作。

（一）捕后羁押必要性的审查主体

“《刑事诉讼法》第93条是关于羁押必要性审查的条文。其适用主体是人民检察院，公安机关和人民法院无权适用。”[1]最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》明确了参与羁押必要性审查的职能部门和工作职责。

侦查监督部门负责侦查阶段的羁押必要性审查。对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，如果情况有变，应当及时进行审查，不适合继续羁押的，应当变更强制措施。特别应该对批准逮捕后的初犯、偶犯、过失犯、未成年人犯罪等主观恶性较小，犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人的羁押必要性要进行重点审查。公诉部门负责审查起诉和审判阶段的羁押必要性审查。在审查起诉和审判阶段，证据确实充分，办案人员应该对有可能被处3年以下有期徒刑和有可能适用缓刑的犯罪嫌疑人的羁押必要性进行审查。监所检察部门负责对在押人员的平时表现、思想动态和悔罪情况及时向侦查监督部门和公诉部门反馈，对提请变更强制措施提出书面监督意见，防止出现可以不被羁押仍被羁押的现象出现，切实保障在押人员的合法权利。

（二）捕后羁押必要性审查的启动

人民检察院在延长羁押期限和审查起诉工作中，发现不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，启动羁押必要性审查程序。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人、近亲属可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，由案管部门统一受理后，及时转交侦查监督、公诉、监所检察部门处理。

（三）捕后审查期限的确定

捕后多久依职权启动羁押必要性审查才为合适，笔者认为捕后审查期限的确定时间不宜过长，过长则有违将尊重和保护人权写入刑事诉讼法的修法目的。同时时间也不宜太短，时间太短，难于对羁押必要性进行全面考察和评估。而且若刚批准逮捕，在很短的时间内便自行启动羁押必要性审查程序，则有失法律的严肃性。因此，在逮捕后1个月时启动羁押必要性审查比较妥当。逮捕后至案件侦查终结的羁押期限一般是2个月，随着侦查的进一步深入，一些证据可能会发生改变，同时在逮捕后1个月时启动审查，又可以从这一个月的羁押过程中发现犯罪嫌疑人的表现、证据变化情况，从而做出全面的是否继续羁押的评估。

（四）羁押必要性审查的内容和判断标准

前文中笔者提到《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，对羁押必要性审查的内容和判断标准设计了相对开放的条款，为今后实践中不断探索和理论上不断完善留有空，实践中，是否羁押犯罪嫌疑人、被告人要根据每个案件的具体情况，但也有共性，可以从以下几方面进行评估：

1.主体方面：即犯罪嫌疑人的自身情况。犯罪嫌疑人、被告人是否已满14周岁未满18周岁的未成年人，在校学生，70周岁以上老年人，盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的; 犯罪嫌疑人是否有不适于羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的情况。

2.主观方面：即犯罪嫌疑人的思想情况。犯罪嫌疑人、被告人是否主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯，犯罪后确有悔罪表现，或者是否具有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节。

3.客观方面和可能判处刑罚方面：即根据犯罪嫌疑人的客观行为和可能判处刑罚的情况进行判断。如案件事实、证据发生变化，可能导致没有犯罪事实; 法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化，导致不认为是犯罪，不需要追究刑事责任或者可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的; 在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中，双方达成刑事和解并履行完毕的。[2]

4.社会危险性方面：即犯罪嫌疑人、被告人是否存在可能妨碍本案顺利进行以及再次犯罪的情况;犯罪嫌疑人、被告人近亲属是否积极退赃或者积极赔偿经济损失，有效控制损失，并得到被害方谅解。

（五）羁押必要性审查的具体程序

在羁押必要性审查工作中，按照批准逮捕后的侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责、起诉和审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责的原则开展审查。侦查监督部门和公诉部门的办案人员在办案过程中根据职权或申请对羁押必要性审查，如发现没有羁押必要的案件，应当制作《继续羁押必要性审查报告》提交部门负责人，部门负责人审查或组织科室人员讨论后作出处理意见，报分管领导把关;分管领导审查后认为有必要变更强制措施的，签署意见呈检察长决定。对于意见分歧比较大，社会影响大的案件由检察委员会讨论后作出决定。

（六）羁押必要性审查的配套机制

1.建立权利告知机制。规定检察机关在讯问犯罪嫌疑人时，应告知其在捕后享有申请变更强制措施及释放的权利，并详细告知申请的理由、需要的相关材料及相关的程序;应注意听取犯罪嫌疑人、被告人的辩护人、法定代理人或者近亲属的意见，并明确告知其享有申请变更强制措施及释放的权利，详细告知申请的理由、需要的相关材料及相关的程序。

2.完善延长羁押期限的实体审查机制。侦查监督部门审查延押申请时不仅要进行程序审查，还需进行实体审查，具体包括以下几个方面：一是延长理由、程序是否符合法律规定，二是延长羁押期限是否必要，如果采取取保候审、监视居住等其他强制措施能达到同样效果的，则应当选择对犯罪嫌疑人损害最小的措施。三是羁押期限的延长是否是侦查活动的客观需要，侦查人员报送“延押”的材料中必须有案件的进展情况及后续侦查规划的内容，侦查监督部门经过仔细审查发现因为侦查人员主观原因，怠于侦查导致提请延长羁押期限情况的发生，则不仅不应批准延长还应及时纠正。四是必须特别注意老年人、未成年人、盲、聋哑人的羁押期限，这些人较之普通犯罪嫌疑人人身危险性较低，根据我国宽严相济的刑事政策，对这类犯罪嫌疑人延押的审查应当更为严格，尽量减少羁押的适用。

3.建立重新计算羁押期限备案制度。公安机关发现犯罪嫌疑人另有重要罪行及犯罪嫌疑人真实姓名、身份、住址不明需要查实，重新计算侦查羁押期限的，公安机关应当报检察院备案，以便检察院对侦查活动进行有效监督。

4.完善救济措施。对不需要继续羁押的，在捕后侦查羁押阶段和审判阶段，检察机关应当建议予以释放或者变更强制措施;在审查起诉阶段，检察机关可以直接变更强制措施。在捕后侦查羁押阶段和审判阶段，检察机关作为法律监督机关，不是直接的办案机关，只能向公安机关和人民法院提出变更强制措施或者释放的检察建议。但《刑事诉讼法》没有规定公安机关和人民法院不履行通知义务应承担的法律后果，使检察机关的监督缺乏刚性保障，对此应当尽早出台司法解释对通知的具体内容和形式、不通知以及拒不接受检察建议的法律后果等具体操作问题进行明确。[3]由于侦查机关在刑事诉讼中的地位，决定了其在选择价值取向时容易将打击犯罪放在首位，在选择强制措施时，会侧重于从办案角度出发，而将羁押必要性放在次要地位进行考虑。因此，检察机关的建议不易被采纳，会导致捕后羁押必要性审查流于形式。笔者认为，逮捕强制措施的批准、撤销、变更应当由同一个主体负责，才能保障逮捕强制措施适用的有序性和严肃性。若将批捕权、变更权和撤销权分离，会导致捕后羁押情况的混乱。

5.建立羁押必要性说理制度。为了提升检察机关执法行为的公信力，应当建立羁押必要性说理制度，无论是继续羁押还是解除羁押，都应当将理由和依据对当事方进行必要解释，一方面可以强化被害人对办案机关羁押必要性审查的执法监督，另一方面也让被害人及时了解案件的进展情况，稳定被害人情绪，避免其上访，减少社会不稳定因素。被害人及其近亲属或委托的律师、犯罪嫌疑人及其近亲属或委托的律师对决定不服的，或发现办案人员徇私舞弊、滥用职权的，可以向控告申诉检察部门进行控告和申诉。控告申诉检察部门应当对案进行全案复查，并在规定的时间内作出决定，对控告的案件根据性质不同进行处理，属违纪的交由纪检监察部门处理，涉嫌犯罪的作为案件线索进行管理。对控告申诉检察部门作出的决定不服的可以申诉上级检察院进行复核，上级检察院作出的决定为最终决定。

注释：

[1]普通图书类——孙谦：《<人民检察院刑事诉讼规则（试行）>理解与适用》，中国检察出版社，2012年12月版，第267页。

[2]参见报纸类——王伟、戚进松：《羁押必要性审查制度的具体构建》，《检察日报》，载2012年7月6日。

[3]参见网上电子文献——张蕴章：《羁押必要性审查制度——刑诉法解读72》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_50cae6580101dguh.html，访问日期2014年10月22日。