我国《刑法》第64条的分析与完善

朱丽欣

《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《刑法》第64条着墨不多，却是刑事司法中适用非常频繁的一个条文，与财产相关的很多犯罪，无论罪行轻重，几乎都会涉及到该条文的适用。

一、我国《刑法》第64条关于刑事违法所得的规定分析

《刑法》第64条的规定是“应当”性条款，是我国《刑法》对刑事追缴与没收的总括性规定，是对犯罪人违法所得处置的核心内容。刑事司法解释中，也有规定追缴违法所得的内容，例如2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗罪解释》）中，第9条和第10条规定了发还被害人和追缴两种情形。

（一）对刑事违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的处置

1.根据《刑法》第64条的规定，对犯罪人违法所得的一切财物、违禁品及犯罪所用的本人财物，处置方式有以下四种：追缴、责令退赔、及时返还、没收。

（1）追缴：当犯罪人的违法所得已经用于清偿债务或者转让的情形下，应当予以追缴。例如《诈骗罪解释》第10条规定了应当依法追缴的几种情形：对方明知是诈骗财物而收取的;对方无偿取得诈骗财物的;对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。同时规定了追缴的例外：即他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

（2）责令退赔：对于被害人因犯罪行为造成的经济损失，应当责令犯罪人退赔。对于追缴和责令退赔的区别，最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”在《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读中，最高人民法院研究室认为，“如果部分赃款赃物尚在部分赃款赃物已经不在的，判决主文可以不作区分，只写责令退赔;如果赃物虽然尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方属于善意取得的，宜判决责令退赔。”

（3）及时返还：对被害人的合法财产，案发后已经查封、扣押、冻结的，应及时返还被害人。如果被害人不止一人，特别是在诈骗类、非法集资类等涉众型犯罪，司法解释中有“按比例发还”的规定，如2011年的《诈骗罪解释》第9条规定：“对案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人;权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。”

（4）没收：是对违禁品和供犯罪所用的本人财物予以强制性剥夺。在此有必要就《刑法》第64条规定的“没收”，与作为附加刑之一的“没收财产”加以厘清。首先，从性质上讲，两者有本质区别。《刑法》第64条的没收则属于非刑罚处罚方法;而没收财产是附加刑的一种，是我国《刑法》规定的最严厉的附加刑。其次，从适用的犯罪上讲，《刑法》第64条“没收”适用的犯罪，则既可以是严重犯罪，也可以是较轻的犯罪，适用范围广泛。没收财产是我国《刑法》规定的最为严厉的附加刑，针对犯罪人个人所有的财产，包括没收全部财产和没收部分财产两种，适用于《刑法》分则明文规定的某些犯罪中的严重情形，如危害国家安全罪属于可以并处没收财产的犯罪，再如，《刑法》分则第8章贪污贿赂罪中的贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪中数额特别巨大或者情节特别严重的并处没收财产，行贿罪中情节特别严重的，可以并处没收财产。第三，从没收的对象上，两者都是“财”，但是有合法财产与违法所得的区别。《刑法》第64条的“没收”针对的是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，而“没收财产”针对的是被告人个人所有的合法财产，正是在这一点上，有学者主张废止没收财产这一附加刑。第四，在执行上，没收不具有可选择性，只要存在“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，必须予以没收。而“没收财产”则有并科式与选科式之分，凡是在《刑法》分则中规定有“可以并处没收财产”的，均属于选科式，由法官选择适用。

2.对刑事违法所得等处理的结果包括两种情形：即返还被害人、上缴国库。

3.追缴、退赔的情形对量刑的影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条的规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”可见，刑事违法所得是否能够追缴或者退赔，因为关系到行为人的认罪态度和悔罪表现、对被害人财物的返还及对被害人心理的安慰、对被破坏的社会秩序的恢复等多方面因素，因而会在一定程度上影响行为人刑事责任的轻重，特别是积极主动退赔的情形，会成为量刑时考量的一个因素。

（二）遭受财产损失的被害人的救济途径

因犯罪行为遭受财产损失的被害人，可以通过附带民事诉讼途径救济其因遭遇犯罪行为而导致的财物损失，但是人民法院不受理精神损失的赔偿要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”该条第2款还规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”关于刑事案件被害人是否有权请求精神损害赔偿，理论上有支持的观点，但是我国刑事司法实务中，是不予支持的。

（三）最高人民法院关于《刑法》第64条的批复

根据我国《刑法》第64条的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条、第140条，2013年10月21日最高人民法院在答复河南省高级人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中强调了以下几点内容：

一是重申了《刑法》第64条“应当”追缴或者责令退赔行为人非法占有或者处置的被害人财产。

二是强调“应当”在人民法院的判决书中清楚写明对被告人追缴和责令退赔的具体关容，如果已经在刑事诉讼过程中将财产中发还给被害人，应当在该案的判决书中加以注明。目的是为了维护被害人的合法权益。如果被告人不能全部退赔，被害人也可以在日后发现被告人有可供退赔的财产时，依据判决书中确定的数额，要求犯罪人继续退赔。

三是强调被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。该项内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条的规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

二、我国《刑法》第64条的内容缺失分析

对“犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物”，“应当”予以追缴、责令退赔、及时返还、没收，体现了立法者对犯罪违法所得的否定性评价，然而，《刑法》第64条的规定过于简约，加之修订后的《刑事诉讼法》第280条新增设的特别程序之一“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”，可以对符合法定条件的、未经刑事定罪的重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，依法没收其违法所得，同时也必然面临着对于未经定罪而被追缴、没收财产者的权利保障的问题。使得《刑法》第64条亟需进行精细化的完善，否则无法适应法律变化和司法实务的迫切要求。

《刑法》第64条缺失的内容包括：追缴与没收的原则、追缴与没收物的范围界定、追缴与没收的方式、追缴与没收的效力与减免、应追缴的财产转化等，又因为“任何人不因他人的不法行为受处罚”，如何在追缴和没收中，准确厘清违法所得与个人的合法财产所有权、违法所得与他人的共同财产所有权的界限，是不能回避的问题。我国《刑法》中财产刑的设置体现了立法者对私人合法财产所有权的态度，其中，“没收财产”这一附加刑已经广受诟病，近年来，关于废除没收财产刑的观点在学术界不断被提出。而对违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的追缴和没收，是基于对非法获利的犯罪人使其无法从犯罪中获利的最基本的法律正义的要求而设立，虽然不是针对犯罪人的合法财产实施，但是必须区分违法所得与合法财产的边界。以上需要使得《刑法》第64条承载的太多，以条文现有的规定难以实现。

《刑法》第64条的没收与追缴，原来是伴随着对贪利犯罪被告人的定罪而产生的“非刑罚处罚方法”，并非适用于所有的犯罪，只适用于有违法所得或者是供犯罪所用的本人财物、违禁品的，是伴随着对犯罪人的刑罚处罚而产生的，但是并不具有刑罚的“身份”。然而，从2013年开始，出现了新的没收程序，《刑事诉讼法》第280条对特殊类型的重大犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，可以对其违法所得予以追缴和没收。这是在尚未做出刑事定罪之前的没收和追缴。那么，在理论上要解决没收和追缴的合理性问题，以及在尊重和保障人权的宪法原则之下，如何平衡打击犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，如何平衡维护社会安全和保障公民财产安全，是没收和追缴所要解决的问题。刑法在面对全球性犯罪的风险、现代技术的发展也导致新的社会安全的需求，以及日益复杂的犯罪，国家的刑事政策会提出新的解决办法，刑法常常被“突破其功能上的边界”[1]，因此与传统的刑法原则会发生冲突。基于对犯罪人贪利动机的打击，没收与追缴一方面是惩罚犯罪人的需要，使之非法获利落空;另一方面也是预防再犯的有效手段，预防犯罪人利用其违法所得继续实施犯罪行为。

对于问题的梳理，是要对问题进行精细化的解决。我国刑事立法一直存在缺乏细致的立法倾向，试图以此应对千变万化的现实，试图将未来的犯罪都能囊括起来。事实上，只有立法的精细化和确定性才有利于保障人权，才有利于限制国家刑罚权的滥用。《刑法》的精细化，是刑法性质本身的要求，也是《刑法》的基本原则——罪刑法定原则的要求。“刑法学是最精确的法学”，在这个最基本的意义上，需要对《刑法》第64条进行精细化的梳理。

三、《刑法》第64条完善之一：追缴及没收原则的设立

完善《刑法》第64条，首先要确立的就是没收和追缴的原则，确立没收与追缴的原则对没收的立法与实施都具有重要指导性意义，尽管“原则的选择是个极其困难的问题”[2]，但是并非不可为。笔者建议，应当在《刑法》中确立追缴与没收最大可能原则、国际合作及信息共享原则、善意第三人没收禁止原则。

（一）追缴与没收最大可能原则

我国《刑法》可以吸收相关国际公约规定的没收最大可能原则，确立我国《刑法》中的追缴与没收最大可能原则。

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第1款要求缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以便能够没收。《联合国反腐败公约》第31条要求各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收。我国作为上述国际公约的缔约国，按照“条约必须遵守”的义务，作为履行条约义务的方式之一，就是在国内法中体现公约的要求，因此，将国际公约中有关尽最大可能没收犯罪所得及其收益的内容吸收到我国《刑法》中来，使我国《刑法》关于追缴与没收的规定更加合理、更加完善，对于打击犯罪是十分必要的。

在我国《刑法》中明文规定“追缴与没收最大化原则”，既是履行缔约国的义务，也是完善我国《刑法》第64条所亟需。虽然《刑法》第64条的追缴与没收不是刑罚，却是对犯罪人惩罚体系的一部分，是对贪利犯罪予以打击的最为有效手段，特别是对毒品犯罪、洗钱犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、有组织犯罪等，是适合这些犯罪性质及其严重程度的必要措施。此外，对于上述犯罪之外的其他犯罪中的犯罪工具和违法所得，予以最大化的追缴和没收，也是打击犯罪必不可少的措施。

（二）国际合作及信息共享原则

为有效实施对跨国有组织犯罪的打击，国际间的司法合作日益紧密，对于犯罪资产以及犯罪所得的没收合作，成为十分重要的方面，国际公约中也越来越强调这一点。例如《制止向恐怖主义提供援助的国际公约》第12条强调了缔约国分享必要的信息或证据，以有利于追究刑事责任、民事责任或者行政责任。近年来我国与其他国家的刑事司法合作越来越频繁，特别是反腐败过程中，针对“贪官外逃”现象，2014年9月最高人民检察院开展了为期半年的职务犯罪追赃追逃专项行动，其中，建立职务犯罪国际追逃追赃工作信息沟通、情况交换、协作配合机制是十分重要的方面。在《刑法》第64条增设“国际合作及信息共享原则”，对我国加强国际合作，更好地实现没收与追缴，具有重要价值。

（三）善意第三人没收禁止原则

关于赃物的善意取得，我国《刑法》应当确立善意第三人没收禁止原则。赃物被善意取得后，如果追赃，将会导致善意第三方的财产损失。保障善意第三方的财产权，有些国家的刑法做了规定。如在《日本刑法》中，就规定有对第三方没收的禁止。在有关的国际公约中，也规定有善意第三方的禁止没收的规定，如《禁止向恐怖主义提供资助的国际公约》第8条规定了没收犯罪资金及犯罪收益“不得影响出于善意采取行动的第三方的权利。”

四、《刑法》第64条完善之二：追缴与没收的范围

（一）目前《刑法》中规定的追缴与没收的范围

从现有规定来看，关于没收的范围，根据我国《刑法》第64条，包括违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物。《刑法》分则中，第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两个条文提到犯罪所得及其产生收益。

关于被告人违法所得的一切财物，2010年5月9日在最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第2条规定：“本规定所称扣押、冻结的涉案款物，是指人民检察院在依法行使检察职权过程中扣押、冻结的违法所得、与犯罪有关的款物、作案工具和非法持有的违禁品等。犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”该规定明确了孳息构成违法所得。司法实务中，有些案件的判决在一审和二审适用该条文时出现矛盾，导致被告人对该条文的适用难以信任，法律权威受到挑战，同时也加大了司法成本的投入。此外，在判决书中，对没收或者追缴往往只是用一句话表达。这种现状折射出来的问题，虽然有观念上轻视的原因，但是更重要的是立法粗陋所致。因此，完善《刑法》第64条没收的范围，对于惩罚犯罪有至关重要的作用。

（二）其他国家的法律规定

从其他国家的刑法典来看，很多国家没收的对象为犯罪所得之物和犯罪所用之物、准备用于犯罪之物，以及违禁品的没收。

《日本刑法》中，没收对象的分类十分细致，共分为六类：犯罪的构成物品、供用物品、生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品。并规定了没收的要件、追征（没收不能时方可追征，追征属于换刑处分，不是刑罚）的要件、没收的特例、不得没收的犯罪、没收的效果，以及属于第三者所有的补偿。随着《麻醉品特例法》、《有组织犯罪处罚法》的适用，日本没收对象的范围扩大化，在《有组织犯罪处罚法》中规定了混合没收。2007年颁布的《关于防止转移犯罪收益的法律》目的是防止犯罪分子洗钱，落实防止向恐怖分子转移资金的国际条约。

《德国刑法》中将充公和没收同时规定，不属于刑罚，也不属于保安处分，德国学者认为两者是属于独立的制裁。充公是对因犯罪行为获得的利益而适用，没收是对用于犯罪行为之物，或者因犯罪行为所得之物而适用。德国1992年的《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》、1998年5月4日的《改善与有组织犯罪作斗争法》，扩大了充公的适用范围。

法国没收的对象包括犯罪的对象物、已经被用于或者旨在用于实行犯罪之物。法国没收的特别之处在于可以作为主刑使用。

英国2002年《犯罪收益追缴法》将刑事没收和民事追缴规定在同一部法律中，其中刑事没收并非建立在有罪判决基础上，只要被没收物品与犯罪相关联，就可以被没收。可以在刑事诉讼的任何阶段没收，包括预防性羁押时期也可没收。2003年《国际刑事合作法》的颁布为国际合作提供了极大的方便。

意大利的没收财产是财产保安处分的一种，没收的财产范围限定为“为犯罪服务或者被用于实施犯罪的物品和作为犯罪产物或收益的物品”。即使在没有宣告处罚判决的情况下，法官也可以决定没收“制造、使用、携带、持有和转让构成犯罪的物品”。

从上述几个国家关于犯罪所得、犯罪物品的没收规定可见，各国将刑事没收规定得尽可能穷尽，例如《日本刑法》中没收不能时的“追征”、英国“只要被没收物品与犯罪相关联，就可以被没收”的规定、法国将“旨在用于犯罪之物”没收的规定、均体现出立法上的严密，以实现没收的最大可能，特别是随着国际公约的签署和国际合作的加强，各国都在不同程度上表现为没收扩大化的趋势。建议在我国《刑法》第64条关于追缴与没收范围的完善上，既要吸收其他国家的立法优点，也要结合我国已经加入的国际公约的规定，完善我国《刑法》第64条追缴与没收的范围。

（三）我国《刑法》追缴与没收范围的重新界定

1.明确规定追缴与没收的范围：应当包括“行为人违法所得的一切财物及其收益。”对于行为人违法所得的一切财物的没收，可以称为直接没收，对于犯罪收益的没收，可以称为财产收益的没收。

2.违禁品的没收：各国都将违禁品作为没收的对象，我国《刑法》应当对违禁品作出最严格的没收规定，即规定“没收违禁品不受时效的限制”。

3.对涉案物品的没收及没收不能时的追缴：涉案物品应当没收，如果因犯罪所得物品被损毁或者被善意第三人取得，应当规定“追缴与其价值相当的金额。”以保障被害人的合法权益。

4.应当明确规定财产转化的没收：包括替代没收与合法财产混合后的没收。犯罪嫌疑人、被告人将违法所得或者其他涉案财产转化为其他形式，或者已经将之与合法财产混合，应当没收或者追缴;对转移至境外的违法所得及其他涉案财产的追缴。《刑法》应当将违法所得转化、违法所得与合法财产的混合等明确纳入追缴的范围。

5.特别程序的没收：犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称没收程序）是2012年修订的《刑事诉讼法》的重大变化之一。《刑事诉讼法》第280条规定，没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，当犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照《刑法》规定应当没收其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。《刑事诉讼法》第280条“重大犯罪案件”的范围，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第508条的规定，是指：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的;案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的;以及其他重大犯罪案件。

特别没收程序得以适用的实体依据是《刑法》第64条的规定，显然目前《刑法》第64条确实无法满足适用的需要。重大案件的犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿的，其违法所得的没收对象，不应限于“没收其违法所得及其他涉案财产”，应当明确规定为“没收违法所得及其收益，以及其他涉案财产。”

6.返还与赔偿被害人的救济途径：《刑法》第64条规定了“退赔”、“及时返还”被害人的合法财产。被害人财产权的保护，是刑事司法中的重要一环。除了被害人可以提起附带民事诉讼之外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条对被害人提起独立的民事诉讼不予受理。笔者认为这一规定不利于保护被害人的合法权益，如果退赔或者返还给被害人后，仍然无法弥补被害人因犯罪行为遭受的损失的，应当允许被害人向人民法院提起独立的民事诉讼。

注释：

[1][德]乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，载《刑法论丛》第16卷，法律出版社2008年版，第250页。

[2][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第13页。