仲裁调解制度规范化研究

张国振

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

仲裁属于非诉纠纷解决机制，本即蕴涵当事人的程序选择权，而仲裁调解制度则是对该程序选择权的进一步强化。仲裁调解旨在尊重当事人的私权处分，贯彻意思自治原则，提高仲裁程序的灵活性，以进一步发挥其制度优势。2013年9月26日，中国仲裁法学研究会2013年年会暨第六届“中国仲裁与司法论坛”明确将“仲裁与调解”作为重大议题之一，［1］足以彰显调解之于仲裁的重要意义。

一 仲裁调解制度理论基础

仲裁与调解衔接于仲裁程序中，将仲裁的程序性、意思自治性、调解的灵活性注入仲裁调解程序，进而发挥两者融合之功效，形成更为快捷、高效、低成本的纠纷解决机制——仲裁调解制度，实是得益于两者共通性原则的耦合。在共通性原则的协调与融合下，仲裁调解制度方得以存续及发展。

（一）意思自治原则

仲裁程序尊重当事人的程序选择权，在裁决机构、仲裁人员、准据法、程序法乃至实体规则上均强调当事人意思自治性。如此设置的仲裁规则为当事人提供了较大的自由空间，容许当事人据其纠纷特点、交易方式等选择最优的解决方案，因此颇受纠纷主体尤其是商事主体的青睐。而调解制度对当事人意思自治原则体现得更为彻底。调解协议的达成始于第三方的斡旋或调停，调解的过程即是在第三方主持下当事人权利自由微调的过程，无论是妥协抑或进步，皆是当事人自由处分其权利的结果，本质上即是当事人意思自治的过程。

意思自治于仲裁程序及调解程序之间充当纽带的作用，将两者组合为仲裁程序中新的环节，为当事人提供更为灵活、宽泛的选择权。在选择的形式上，当事人得以仲裁协议、调解协议①、调解书等达成有效合意；在选择对象上，当事人可就仲裁协议中的约定事项协商一致，亦可对仲裁协议中未涉及的、调解程序中提出的新的事项达成共识；在纠纷解决的程序步骤运行上，当事人可以调解结案，进一步压缩纠纷解决过程中的程序设置，提高仲裁的灵活性。仲裁调解制度所扩大的当事人的上述程序选择权，皆有意思自治穿插于其中，或作为基础、或作为形式。亦即，“意思自治原则是仲裁与调解这两种纠纷解决方式的基石”，［2］意思自治原则为仲裁与调解的结合提供合理性依据。

（二）效率原则

相较于诉讼程序将公平列为核心价值，仲裁程序更注重效率。通过简化程序、强化自由选择权，仲裁在公平与效率之间偏向于效率，以效率推动实质公平的实现。调解程序则强调方式的灵活性，调解主体相对多元，调解过程无须因循固定的程序规则，调解方式可依案情择优选取。如此，调解之形态完全依案情量身定做，易为当事人所接受，在权利实现阶段自然更为顺畅。

仲裁调解制度的生成是仲裁程序及调解程序对效率追求的结果。仲裁程序旨在实现较诉讼程序更为快捷的纠纷解决目的，仲裁的勃兴即源于诉讼案件的膨胀。为此，相较于诉讼，仲裁在程序设置上虽已大幅简化或灵活化，但限于程序性要求，仲裁程序仍需因循固定的程序运作模式。该程序运作模式虽为纠纷的解决提供程序正义的保障，但同时亦难免影响纠纷解决进程。调解制度的引入则可在必要的情况下免除部分冗杂的程序，以及时解决纠纷，促进效率目的的实现。

调解制度虽具有灵活性的特质，无需墨守既定的程序规则，但调解结果的效力较判决及仲裁裁决弱。民间机构如人民调解委员会的调解结果在确定性、执行力方面都逊色于诉讼及仲裁的结果。由此引发的问题是，当事人投入资源后获得的结果不具有确定性，随时面临对方反悔的危险，而不得不重新启动公权解决纠纷，以致迁延时日。

正是由于仲裁程序及调解程序皆具有对效率的内在需求，且各自特质无法最大限度地实现效率化，且该限制性的特质为对方所具有，因此，效率原则得以将两者结合为新的程序环节。

意思自治与效率原则是仲裁与调解最重要的原则，原则与原则、制度与制度之间的兼容方催生仲裁调解制度。仲裁调解在上述共通原则的主导下，兼采规则性与灵活性，兼顾当事人意思自治与效率保障。相较于诉讼将纠纷程式化为某一固定形态，仲裁调解可依纠纷之需求变更其自身形态，更符合纠纷之特点，从而得到当事人肯定。

二 现行仲裁调解制度缺陷

仲裁调解制度的设置初衷及其目的已如前述，倘在此指引下所构建的微观程序能实现其既定的程序目的，则无论是对于仲裁抑或是调解，皆具有升华的意义。但我国《仲裁法》第51、52条及相关司法解释仅就仲裁中的调解作出框架性规定，而未涉及更微观的问题，且关于调解书效力的规定引发了实践难题。

（一）仲裁前调解制度的缺失

《仲裁法》第51条将调解时间界定为“裁决作出前”，学界一般将其理解为“仲裁庭组建后裁决作出前。”［3］立法未涉及仲裁庭组建前的调解（以下简称“仲裁前调解”），而后者较仲裁中的调解更具有合理性，该项内容的缺失不利于资源节约与效率提高。依仲裁程序的流程，当事人提交仲裁申请后，仍需历经受理、发送仲裁通知、答辩、反请求、组庭通知及仲裁员回避等环节始得以展开仲裁程序，类似于民事诉讼程序中的审前程序。按各仲裁机构的仲裁规则的不同，该审前期间或长或短，但少则数十日，也即在当事人获得仲裁调解之前，必须完全依照仲裁程序启动流程运作一番。倘仲裁庭组建后，发现案件事实清楚，证据确实充分，且具有良好的调解条件，一经调解既已达成合意，则前置程序中的诸多时日皆被无意义地浪费。

诚然，仲裁程序中调解时的情况未必尽如前文所述的“案件事实清楚，证据确实充分”，但仲裁庭组建前的调解具有过滤之功能，避免简单案件因循冗杂程序。

（二）仲裁调解的方式未明确化

《仲裁法》对调解方式未作出明确规定。调解方式影响调解成功率、仲裁资源的投入等，事关仲裁成败。调解方式的立法缺失致使实践中的仲裁调解只得参照诉讼中的调解，而忽视仲裁、仲裁调解本身的特殊性，仲裁调解的预设程序价值无法得到完全实现。须知，诉讼程序中的调解虽将调解的灵活性附加于诉讼程序之中，但诉讼调解中仍具有国家公权因素，在调解人员、调解场所、调解形式、调解外观上均不同于仲裁程序，且当事人在其中的选择权往往具有局限性。若仲裁调解的方式不能因势而变，则仲裁调解将失去制度优势。

（三）调解协议的效力规定有瑕疵

《仲裁法》第52条将调解书生效时间设定为“双方当事人签收”后。实践中多有当事人于达成调解协议后，签收调解书时反悔，致使仲裁程序不得不重新展开。《仲裁法》对调解书生效时间的设定等同于赋予当事人签收反悔权。一方面，当事人的签收反悔权在实体法上于法无据，调解协议的达成即意味着当事人在仲裁协议之外重新达成了新的协议，协议内容系平等主体之间就其实体权利义务关系所拟定的权利或义务，受《合同法》调整，自应遵循要约与承诺的限制；另一方面，当事人的签收反悔权所默认的前提是当事人签收的效力高于当事人在调解中的口头表达的效力，该前提亦于法无据；此外，签收反悔权有违仲裁程序高效的价值追求，导致前期的资源投入付诸东流，违背仲裁调解制度的本意。

三 仲裁调解制度的完善

（一）增设仲裁前调解程序

相较于仲裁程序中的调解，仲裁前调解具有节约仲裁投入、优化资源配置、及时解决纠纷的优势。具体而言，仲裁前调解与仲裁程序中的调解相比，在调解达成合意的情况下，则仲裁前调解无需展开发送仲裁通知、双方当事人答辩、组建仲裁庭、开庭调查证据等程序即可解决纠纷，相较于仲裁中的调解，减少了仲裁程序的前期投入及纯粹技术性的程序运作，更为及时地解决纠纷；在调解不能达成合意的情况下，则仲裁前调解程序中调解人员所获案件相关信息有助于后续仲裁程序中查明案件事实，分清是非，以尽快解决纠纷，而仲裁中的调解展开时，仲裁人员已通过申请仲裁、答辩等程序对案件事实有一定的掌握，若不能调解成功，则徒增调解步骤而无其他成效。综上，无论是调解成功抑或调解失败，仲裁前调解都较仲裁中的调解具有更为积极的意义。

仲裁前调解旨在进一步节约仲裁资源，及时解决纠纷，故在程序设置上宜简化。在程序启动上，为使得仲裁前调解具备相应的规范性，应由双方当事人签订仲裁前调解申请书，提交仲裁机构，仲裁机构认为申请书具有可行性或合理性的，即准予调解，进而进入人员选任环节。在人员配置上，无需组建仲裁庭，仅需参照首席仲裁员的选任方式，由双方当事人选定或者由仲裁机构指定某仲裁员担任调解员。倘调解成功，则就此可结案；倘调解不成，则可将已通过调解掌握案件相关信息的调解员列为仲裁程序中的首席仲裁员。在调解程序上，无需因循固定模式，调解员可选择分别调解，亦可合并调解，可采取斡旋的方法，亦可行调停的职责，以充分发挥调解制度的灵活性、高效性。

（二）简化调解方式

简化仲裁程序，提高仲裁效率是仲裁调解的应有之意。倘仲裁调解方式的设置过于复杂，则该制度之功能将大打折扣。现代商事仲裁呈飞速发展之势，中国国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长于健龙于2013年第五届大中华仲裁论坛研讨会上介绍：今年截止到9月底，已受理900多个案件，标的额达到162亿元人民币，与往年同期相比呈现上升趋势。［4］大量商事案件涌入仲裁程序，实是追逐仲裁程序高效、快捷的处理模式。仲裁程序中引入调解，是为进一步提高解决纠纷之能力，加快解决纠纷之步伐，以吸引并容纳更多案件，适应案件爆炸的新局势。若仲裁调解的方式拘泥于程式化构建，尤其是比照诉讼中的调解，忽视仲裁方式的灵活性，则背反了该制度设置之初衷。

此处的简化即等同于灵活化。仲裁调解应排除固定的调解模式，针对案件的具体情况，调解人员可适用不同的调解方式：在调解场所上，可由当事人选择仲裁庭、其他场所甚至 “在线仲裁”；［5］在调解形式上，可选择书面调解或言辞调解；在调解外观上，可选择公开调解或非公开调解；在调解内容上，可涉及协议事项及协议外事项；在调解模式上，可选择斡旋或调停。调解方式系仲裁调解制度之主干，反映仲裁调解制度之价值取向。唯有灵活设置调解方式，方符合仲裁调解之特质，方能发挥仲裁调解的积极效用。

（三）变革调解协议生效方式

对调解程序造成最大阻力的即是当事人反悔。在调解员多方努力下，双方当事人不断磨合个人需求与对方履行能力之间的矛盾，达成为各方接受的调解协议。《仲裁法》第52条要求仲裁机构根据调解协议作成的调解书需履行送达程序，经双方当事人签收后发生法律效力，该条规定为当事人反悔提供了选择空间。事实上，调解书于当事人签收后生效虽尊重了当事人的意思自治，赋予其选择权，但于法理及制度目的上皆存在一定的瑕疵。

当事人达成调解协议，并于调解协议上签字后，即可视为双方已达成私法上的合同，仲裁调解虽系程序法中的概念，但仲裁程序中并无公权机关的参与，且无公权力的行使，贯穿于仲裁全程的是当事人对其私权的处分，与民法领域中的合同并无实质意义的区别，仅是签订合同的场合或方式较为特殊而已，并不违背合同成立或成效的要件，合同双方当事人受合同内容约束，任何一方均不可随意背反合同，此即契约之约束力。调解书的制作仅是对该调解协议予以确认而非变更，且仲裁机构对当事人已达成之协议亦无权变更。调解书之内容源于调解协议，调解书之效力亦是调解协议所赋予的。换言之，当事人于调解协议上签字时，该约定已然对双方当事人形成约束力，立法不应干预当事人已达成的私权处分契约。故将契约效力之时日迁延至双方当事人签收，实属公法干预私权，有违民法法理。从制度层面，仲裁调解制度之初衷是为当事人提供更为灵活、多元的纠纷解决机制，以更高效地解决纠纷。经各方努力达成调解协议已是不易，倘又赋予当事人反悔权，则有违制度设置之初衷。立法或考量当事人的私权处分权问题，然当事人在调解协议达成的过程中已然行使其私权处分行为，倘当事人对权利处分有异议的，应于调解程序中提出，而非待送达程序启动后提出，亦即“法律不保护权力上的睡眠者。”［6］“调解协议的达成是纠纷当事人充分博弈的结果”，［7］其达成意味着当事人私权处分过程的结束。调解协议达成后倘又增设送达程序，赋予当事人反悔权，则徒增纠纷解决时日。

笔者认为，当事人于调解协议上签字既已满足调解协议的生效要件。调解书应当场作出并于签字后立即生效，免除送达程序，以尽快解决纠纷，并防止当事人恶意利用反悔制度拖延仲裁程序；当事人要求制作调解书的，可当场依据调解协议，按调解书模板制作调解书；调解书不能当场作出的，亦可另行选取时间制作并送达，但调解书仅具有正式公函的效力，其效力来源于调解协议，且不高于调解协议的效力。即使当事人于签收时反悔，亦不影响调解书之效力，另一方可依已签字的调解协议申请强制执行。

四 结语

仲裁调解不同于诉讼中的调解，前者更强调意思自治、效率、灵活等价值。立法应充分尊重仲裁调解制度的特殊性，充分利用仲裁与调解两种程序的优势特质，摆脱诉讼中的调解对仲裁调解的影响，最大程度地发挥仲裁机制的高效性、效力保障。结合调解程序所具有的灵活性，针对仲裁调解的时间、方式及效力作出符合仲裁特质的细化和完善，建立真正具有仲裁特色的仲裁调解制度，方能保障仲裁调解制度的良性运作。

注释：

①笔者认为实践中应赋予仲裁调解协议等同于仲裁裁决的效力。关于调解协议效力的论述，详见下文仲裁调解制度完善部分。

［1］仲裁法学研究会.中国仲裁法学研究会2013年年会暨第六届“中国仲裁与司法论坛”在武汉召开［EB/OL］.［2013-10-16］.http://www.whac.org.cn/plus/view.php.aid=1182.

［2］方新年.相同中立者仲裁中的调解制度:挑战与突破［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报,2009(4):110-112.

［3］王小莉.论调解制度在仲裁中的发展［J］.仲裁研究，2004，（2）:16-20.

［4］王晓雁.第五届大中华仲裁论坛研讨会召开［EB/OL］.［2013-10-15］.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-10/15/content_4937690.htm.node=20908.

［5］卢云华,沈四宝.在线仲裁研究［M］.北京:法律出版社，2008:1.

［6］张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社，2007:147.

［7］刘海.法院委托调解法律问题研究［D］.大连海事大学，2011.