我国跨地区调水法律问题初探——从东阳义乌“水交易”案切入

李义松 鞠海兵

我国水资源分布不均，人均占有量较少。为解决地区间水资源不平衡问题，一些区域之间进行了有偿的水量调配行为，学界对此以“水权交易”的名义加以研究。此类交易在全国有很多典型案例，其中以浙江省金华市东阳和义乌这两个地区的“水交易”影响最大。本文以该案例为切入口，尝试对我国跨界调水的法律问题进行初步研究。

一、案例介绍

中国正处于改革开放的关键时期，粗放型的经济增长方式仍然占据主导地位，这不仅带来了资源的浪费，还引发了环境的污染问题。中国的水资源总量丰富，但人均占有量不足，且分布不均衡，随着污染形势的加剧，人类的生命之源受到了前所未有的威胁，呈现出更为紧缺的状态，这又反过来制约着我国经济社会进一步发展。为了缓解这一状态，地区之间采取“调水”的方式来解决用水的难题。

义乌位于浙江省金华市，该地区人均水资源占有量非常少，同时水资源的污染也十分严重，水资源问题成了制约义乌经济社会发展的首要因素。而东阳位居于钱塘江重要支流金华江流域的上游，是该流域内水资源相对丰富的一个县级市，水量丰富，水质优良。在这一背景之下，2000年东阳市人民政府和义乌市人民政府签订转让协议，由义乌市出资2亿元水利建设资金购买东阳市横锦水库每年4999.9万立方米的水资源永久“用水权”。

二、跨地区“调水”基本法律问题辨析——以“东阳义乌水交易”为例

（一）“水资源所有权”和“水权”之关系

首先，“水资源”和“水”应当是两个不同的概念，水资源存在于整个自然环境和生态系统中，作为不可量化的整体而存在，由国家行使所有权，并由国家统一管理和调配；而水则是与我们生产生活密切相关的，是存在于一个相对封闭的空间里，能够量化并计算价值的物品，如企业用于生产的蓄水，家庭生活器皿中的水等等。后者已经脱离了国家所有权，进入到民事权利领域，具有相对独立性。

我国水法已经明确规定，水资源所有权属于国家，国务院代表国家行使所有权。从“水资源”到生产生活之“水”，经历了水权的初始分配过程，由于水资源所有权具有唯一性和不可转让性，这里的水权指的是水资源的使用权。首先，国家将各个流域的水资源向相关的行政区域进行逐级分配，然后各级行政区域将分得的水权以取水许可的形式分配给用水户（企业、个人等）。通过这一方式，国家实现了水资源所有权和使用权的分离。

（二）“水”的权利和“水权”概念的辨析

进入私法领域，通过取水许可获得的水的权利是否完整，是否兼有占有、使用、收益、处分的权利，“水”的权利是否等同于“水权”，仍然是困扰学界的问题。弄清楚通过取水许可之后获得的水的权利的性质，对于解决整个水权制度问题非常关键，然而遗憾的是，从现有的法律条文中找不到明确的答案。

通过对相关法律条文的分析，笔者得出这样的结论，通过直接取水许可获得的“水”的权利是不完整的，通过间接取水许可获得的“水”的权利是完整的。《水法》第48条的规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽等少量取水的除外。”这个条文指的就是直接的取水许可，单位和个人受到取水用途的严格限定，如果进行交易，交易的是取水权而非完整的“水”的权利。与此相对的，例如自来水的供水，用户缴纳水费，取得用水的权利，该权利与取水权有着明显的区别，政府管理下的公共事业单位——自来水公司，对水进行过滤、加工、消毒等，使之达到能够安全饮用的标准，中间凝聚了无差别的人类劳动，已经成为了一种“水商品”，用户取水获得的水，和“水资源”有了明显的差别，用户对这种“水商品”的权利是完整的，享有完整的所有权。

由此看来，“水”的权利和“水权”是有区别的。2006年，国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》以法规的形式允许特定情况下可以进行水权转让。第27条规定:“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”2007年颁布的《物权法》第123条规定取水权受到法律的保护，将这种权利定性为用益物权。由此可以看出，目前学界广泛探讨的“水权”，其核心是取水权，它连接着公法和私法，是“水资源”演变为“水”的桥梁，不能跟“水”的权利混为一谈。

在研究“水交易”的问题时，环境法和水法的学者们都不约而同地使用“水权”这一概念，笔者认为不够严谨，引发的争议也颇多，一种观点认为，水权是独立于水资源所有权的一种权利，也是一项法律制度。①裴丽萍:《水权制度初论》，《中国法学》2001年第2期。另一种观点则认为，水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。②冯尚友:《水资源持续利用与管理导论》，科学出版社2000年版，第189页。笔者认为，水权是以取水权为核心并由此衍生出其他相关的权利，与水资源国家所有的公法色彩很强的“所有权”是两个性质完全不同的概念，二者虽有联系，但又相互独立，后者是由前者演变派生而来。崔建远教授是支持这一观点的主要代表者之一，他认为水权是一个独立于所有权的法律制度，它是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等一系列权利的总称，是一个权利束。①崔建远:《水权与民法理论及物权法典的制定》，《法学研究》2002年第3期。理清这一基本问题，对于正确把握东阳义乌交易的权利性质有着重要的意义。

（三）东阳义乌“水交易”的合法性分析

我国的水资源的所有权具有唯一性和不可转让性，故地方各级政府是基于行政管理权力而非所有权对水资源进行配置和管理的，那么东阳政府转让的是什么权利？《水法》第三条明确规定，国务院代表国家行使水的所有权，在法律条文中并没有任何关于该权利下放给地方政府的条款。既然东阳政府不享有水资源的所有权，也没有得到国务院的明确授权，则“水资源所有权的转让”这个说法不成立。地方政府承担的管理角色也决定了政府不可能获得取水的权利，即不可能获得以水资源使用权为核心的“水权”，所以“水权”转让的说法亦不成立。有的学者提出“水商品”买卖的观点，认为东阳水库中的水是一种凝结了劳动的水商品。对此，笔者也不以为然，首先，商品交易的前提就是所有权，东阳政府缺乏所有权的依据，其次，转让给义乌的水，在义乌还需要进行取水权的许可，而非直接投入生产生活使用，这在逻辑上出现了矛盾。综上所述，东阳义乌的这次所谓“水权交易”只是徒有其名，而无其实，通过对法条的分析，理解成水量的调配似乎更为准确。

《水法》第44条规定，地方的水中长期供求规划，由县级以上地方人民政府水行政主管部门会同同级有关部门依据上一级水中长期供求规划和本地区的实际情况制订，经本级人民政府发展计划主管部门审查批准后执行。第45条规定，跨省、自治区、直辖市的水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由流域管理机构商有关省、自治区、直辖市人民政府制订，报国务院或者其授权的部门批准后执行。其他跨行政区域的水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案，由共同的上一级人民政府水行政主管部门商有关地方人民政府制订，报本级人民政府批准后执行。据此条文，东阳义乌关于水量分配的实施程序应当由金华市人民政府的水利部门制定，报金华市人民政府批准。据此，也可得知地方政府具有一定的水资源调度分配的权力，此权力是一种管理权力，而非水权。②王灿发:《跨行政区水环境管理立法研究》，《现代法学》2005年第4期。《水法》第7条规定，国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度，而东阳义乌在交易之前并没有报请有关部门就东阳地区水资源的取得进行审批许可，只是两个市政府单方面进行谈判和磋商，即使承认其交易的内容合法，程序上也是不符合法律规定的。综上所述，无论从内容上，还是程序上，东阳义乌两个政府关于“水”的交易行为缺乏合法性依据。

上文以东阳义乌的“水交易”为切入口，引出了目前我国地区政府调水行为在理论上存在的一些问题，得出的结论是东阳义乌的“水交易”徒有交易之名，而无交易之实。作为一个实践案例，弄清楚其理论上的性质和意义固然重要，但更深层次的是事件本身反映的现实需要和法律在该领域的缺失与不足。从东阳义乌的“水交易”可以看出，我国跨界“水交易”还存在许多理论和实践难题亟待解决，如何从特殊案例摸索出一般性规则和模式，为下一步的实践奠定理论基础，这一点更值得学界思考和研究。

三、我国跨界调水法律制度的分析和完善

（一）目前我国跨界调水的实践模式

正如上文指出的，水权制度是民事主体之间有关水资源使用权归属和交易的制度，地方政府不享有水权。政府与政府、政府部门与政府部门之间不存在水权交易的问题，其代表国家行使的是水资源管理权，与其说是“水交易”，还不如称之为政府行政协议下的水量调度行为。

目前，由于水权相关基本概念和制度并没有法律的明确界定，由政府似乎成为探索“水权交易”的最好主体，其积极意义是值得肯定的。同时，地区政府应该本着区域间发展经济、优化资源配置的目的进行水量的调配，考量地区的利益平衡，实现区域的平衡发展。①曹明德:《论我国水资源有偿使用制度——我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评论》，《中国法学》2004年第1期。

而是由行政区域内水行政主管部门的上级政府通过协调或者会议备忘录的方式解决水的调配问题。这种模式虽然符合了《水法》的程序性要求，但上级政府能否以公共利益出发作出行政决策，需要更严格的程序来加以限制。

（二）跨界调水实践存在的问题

由于水权概念在我国还没有明确、权威的界定，加之国家鼓励资源的优化配置，因而地方政府的交易行为得到了默许并且成为典型案例为其他地区所效仿。在完全开放水权交易市场之前，地方政府的积极探索对进一步开放水资源交易市场意义重大，但仍然没有摆脱浓重的行政色彩。诚然，政府间跨界的“水交易”行为解决了需水地区的生产生活需要，对经济社会的发展有利，但供水地政府是否尽到了公共信托中受托人的忠实、勤勉、审慎的义务，是否从本地区的公共利益出发，确保本地区的生产生活用水充沛且在遭遇突发情况时（如污染、干旱等）能够有效采取措施保障本地区民众的用水权利，这些还值得商榷。此外，地方政府间“水交易”行为缺乏政策和法律的指引，签定的所谓“协议”在履行期间发生纠纷时，也没有一个统一的协调机构进行处理，导致实践中经常出现扯皮的现象，这极不利于水资源的有效利用和地区经济社会的发展。目前，我国经济粗放型的增长方式并没有得到根本改变，地区间旨在促进工业发展的调水很可能带来更大程度的污染问题，需要花费更多的人力、物力和财力治理污染，所以，调水必须经过上级政府的批准和严格审查，充分发扬民主，征求供需双方民众的意见，更显对公共利益的谨慎态度。

（三）跨界调水法律制度的完善

为回应这一现实问题和需要，未来我国应当在立法上作出修改。第一，立足我国的国情和水情，结合域外对于水权的成功的立法经验，将国内的水权概念在法律上确立下来，为后面一系列制度和实践研究扫除障碍。②吕忠梅:《环境资源法视野下的新〈水法〉》，《法商研究》2003年第4期。在水资源的调配问题上，由于资源的进一步紧缺，一方面要鼓励地区之间的水调配行为，另一方面还要注重保护水源地区的公共利益，这一点要求法律对水调配行为作出更为细致和严格的规定，比如强制说明理由、召开听证会征求民意等等。第二，严格政府的法律责任。政府要切实履行水权初始分配中的管理职能，对跨地区的调水进行科学论证和有效规划，避免调水行为对生态环境带来的伤害，坚持水资源总量控制原则，协调好人与自然的关系以及供水地和需水地之间不同群体的利益关系，维护代内公平和代际公平。第三，完善信息公开和公众参与制度。由于调水涉及到两个甚至多个地区的公共利益，政府作为公共利益的代表者，应当以更加审慎的态度进行处理，及时将信息告知地区个体，以规避信息不对称带来的市场风险，提高资源配置的效率。同时，及时反馈个体利益诉求，举行听证，实现科学决策、民主决策。第四，将水量调配的权力收归更高一级政府（省一级政府或者国务院）行使，以利于对公共利益的谨慎处理，同时还应设置一个专门的机构协调地区间因“调水”产生的纠纷和矛盾。

目前，我国这种“水交易”行为实质是跨界政府自发的或是上级政府协调下的水量调配行为，名为交易，实为调配。无偿调配地区间的水资源，必将损害供水地区的公共利益，有失公平，所以这种行为通常是有偿的（金钱、投资机会等等）。当然，任何问题的解决都不是孤立的，需要统筹协调好方方面面的关系，调水问题同样如此，有待国家通过立法加以规定和完善。