行政违法与行政犯罪竞合探析——以危险驾驶罪为视角

沈柳兰

一、危险驾驶罪的相关法律规定

刑法修正案（八）第22条新增的危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。法定刑为拘役且并处罚金。从违法构成上，醉酒驾驶机动车既是道路交通管理法规制的对象，也是刑法规制的对象。两者在构成的表述上没有任何区别，此乃行政违法和刑事违法的竞合。由于两者各有自己的归责体系，行为人的责任就包括行政责任和刑事责任两种后果。

对于行政违法行为的醉酒驾驶，修订后的我国道路交通管理法第91条规定:醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，五年内不得重新取得机动车驾驶证；醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车；饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。与原来的规定相比，醉酒驾驶的处罚由“暂扣机动车驾驶证”变更为“吊销机动车驾驶证”；由于醉酒驾驶入罪取消了作为限制人身自由的处罚“行政拘留”。

事实上，醉酒驾驶的行政责任除了道路交通管理法第91条的规定外，依据其他相关行政法规的规定还会产生其他的后果。这些法律、法规有100多部，层次高低不一，既有全国人大制定的，也有国务院和各部委制定的，还有地方制定的规章条例等。危险驾驶的法律后果从类型上分为行政处分和行政处罚两类，内容是对因醉酒驾驶接受过刑事处罚公民的权利予以限制，既有资格的丧失和禁止将来从事某种职业。因此，行政违法与刑事犯罪的竞合包括违法行为构成要件的竞合和承担违法后果的竞合两种情况。

竞合一般多见于刑事犯罪，它是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成。从数个法条之间的逻辑关系来看，由于存在着整体或者部分包容关系，只能选择适用其中一个法条。事实上法规竞合现象不仅在刑法规范中存在，在民法和行政法中也大量存在；不仅仅存在于同一类法律如行政法、民法或刑法中，还可以存在于不同性质的法律中，如某种行为既违反行政法又违反刑法，或者既违反民法也违反行政法等。

鉴于竞合的复杂性、多样性，有学者将竞合分为内部体系的竞合与外部体系的竞合。①杨解君:《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第78页。我们不妨将前者称之为同质竞合，即违反的是同一类法律规范；后者称之为异质竞合，即不同法律部门之间的竞合。对违反同质性的法规竞合，不同的法律有不同的处置原理，有的是由当事人选择，如民法中侵权责任和合同责任竞合。刑法中则是遵循特别法优于普通法、重法优于轻法的原理予以处理，基本上遵循“一事不二罚”的原则，即不得以同一事实和理由承担两次以上的处罚。而对于非同质性的法规竞合，如行为人的行为既违反行政法律规范的规定构成行政违法，同时又违反刑法或民法的规定而构成犯罪或民事违法，这种竞合状态下行为人的责任如何承担，在理论上存在并科说、单独说、综合说等。这些学说各有优劣，在实践中一般采用并科说，当某一行为既违反行政法规范又触犯刑律而发生行政处罚与刑罚处罚的竞合时，对行为人既适用刑罚处罚，又适用行政处罚，但类似罚不再处罚或折抵处罚、不同罚各自适用和免刑不免行政罚。

二、行政犯承担法律责任的尴尬

行政犯（法定犯）指的是违反行政法规，并且被刑法规定为犯罪而接受刑罚处罚的行为。②王文华:《行政犯罪与行政违法的界定与立法方式》，《东方法学》2008年第4期。对行政犯罪的性质，学界有行政违法说、刑事违法说和双重违法说三种观点，笔者倾向于刑事违法说。我国对违反法律禁止性规定或命令性规范的行为，实行二元处罚模式，只有社会危害性达到相当程度时才作为犯罪予以规定，我国刑法对行政犯实行的是“行政违反+加重要素”③张明楷:《行政违反加重犯初探》，《中国法学家》2007年第6期。或者是“行政违反+加重结果”④杨帆、赵志强:《〈治安管理处罚法〉与〈刑法〉的衔接与冲突》，《行政法学研究》2010年第4期。模式，在行政违法和刑事犯罪之间有相对明确的区分。在醉酒驾驶机动车的情况下，行政违法和刑事犯罪的立法表述完全一样。因此，所谓的行政犯罪实际是刑事犯罪的一个种类，而不是与刑事犯罪相并列的一个概念。

首先，行政犯罪虽然属于刑法范畴，但行政犯罪有其独特的属性，最主要的是行政犯罪对行政法规有很强的依附性。有学者将行政犯分为典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯三种。⑤游伟、肖晚祥:《论行政犯的相对性及其立法问题》，《法学家》2008年第6期。典型行政犯（法定犯）在构成上对行政法律法规具有很强的依附性，违反相应的行政管理法规是构成犯罪的前提性和实质性条件。危险驾驶罪即是典型之一。何为醉酒驾驶，只能依据道路交通管理法和对酒精检测的相关行政法规予以确认，行政法律法规成为行政犯罪的前置性规范，并且随行政法律规范的变动而变化。其次，行政犯罪虽然是社会危害严重的犯罪行为，但总体而言属于轻罪范畴，如加拿大占主流的观点认为，违规犯罪是一种低度的犯罪，属于行政犯罪或“准犯罪”的性质，不是真正意义上的犯罪。①王文华:《行政犯罪与行政违法的界定与立法方式》，《东方法学》2008年第4期。并且行政犯罪的反伦理性、反社会性相对较弱。

从刑法发展来看，行政犯是相对于自然犯而存在的一个概念，出现相对较晚，最早产生于18世纪的德国，之后西方国家纷纷效仿。而行政刑法的提出是在 20世纪初，其功能一是缩小刑法规定的犯罪范围，把那些违反国家规定的、一般不具有道德谴责性、不具有或者不要求刑罚耻辱性的行为排除出刑法范畴，明确真正的犯罪标准；二是行政刑法满足了这样一种需求，即为了保护个人的法益和社会生存条件，国家不仅需要在犯罪行为和具体危害结果产生之后对犯罪进行处罚，而且需要在行为的预备阶段与之作斗争，以及为了维持国家有秩序的管理能力的需要而与之作斗争。②孙国祥、刘伟:《反思行政刑法》，《人民检察》2008年第15期。危险驾驶罪的设立与上述所列特点完全契合。但如果从该罪的犯罪构成和法定刑分析，会发现醉酒驾驶机动车的刑事责任与醉酒驾驶机动车的行政处罚之间存在的叠加性后果，有违罪责刑相适应的刑法基本原则。

第一，存在“一事二罚”和“一事再理”之嫌。从行政犯罪构成条件的规定来看，主要有两种:一是行政法规规定的违法行为与刑法的规定犯罪行为完全一致，呈完全重合的关系。另一种是选择性重合，行政法规中规定的部分违法行为被规定为犯罪。一般从情节、数额、后果、次数等方面予以筛选。根据道路交通管理法的规定，当100毫升血液中的酒精含量达到80毫克以上时即为醉酒驾驶，行政违法和行政犯罪的标准完全一致。理论上讲行政犯罪是严重行政违法上升为犯罪的情形，两者应当有程度的区别。事实上无论是刑法对醉酒驾驶的规定还是司法实践表明，醉驾行为的入罪问题，基本是只要达到血液酒精标准就一律入罪，其他情节作为量刑情节考虑。虽然“一事不二罚”的含义原本指的是同一行为不得接受同一法律的二次评价，但是一个同质的行为，行政违法和刑事犯罪的构成没有任何区别，既要接受行政法规的行政处罚，又要接受刑法的评价，一行为受到两种呈递进状态法律的处罚，从应然的角度不应当。

第二，行政犯罪的法定刑未能体现行政犯的属性。其主要表现为刑罚针对性不强，犯罪后承受的附加后果重于自然犯。以危险驾驶罪为例，刑法第133条中危险驾驶罪的法定刑是拘役并处罚金。危险驾驶罪的处罚在刑种上无论是主刑还是附加刑都没有选择性，刑罚的差异在于拘役的时间。由于拘役的上限是6个月，下限是1个月，法定刑的梯度很小，不能体现醉酒驾驶多样性的现实，刑罚的针对性不强。刑法第5条规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。作为基本原则，首先应当是刑事立法遵循的原则，在刑种和刑度的设计上应当得到体现，此乃刑事司法实践贯彻罪责刑相适应原则的前提和基础，也是实现刑罚目的必要前提。立法上对于性质严重、社会危害性大的犯罪，犯罪情节严重的，应当规定较重的刑罚；对犯罪性质、情节相对较轻，法定刑应当相对较轻，做到罪与刑相称，罚当其罪。危险驾驶罪所设定的刑罚只有拘役这种剥夺自由的刑种，也没有相关的替代性措施，在目前对拘役的执行不完全在拘役所执行的情形下，如何克服短期自由刑可能带来的诸多弊端，值得思考。

自2011年危险驾驶罪实施以来，全国公安机关共查处酒后驾驶87.1万起，同比下降39.3%，其中，醉酒驾驶机动车12.2万起，同比下降42.7%，酒后驾驶和醉酒驾驶行为总量大幅下降。③公安部交通管理局:《醉驾入刑两周年 治理成效显著》，http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1837/n2557/3753879.html，2013年5月5日访问。但这种效果是否具有长期性还有待检验，目前的效果主要是基于刑罚的严厉性还是其他原因尚不得而知，以笔者看来有过度注重个罪社会效果之嫌，与醉酒驾驶机动车的多样性和复杂性不匹配。刑罚的目的不仅是惩罚和报应，还应当兼具教育的功能。刑罚的设立应当考虑罪责刑相适应的基本原则，刑罚的目的，犯罪人的适应能力和犯罪人合法权益不受不当的剥夺和限制等要素。①黄晓亮:《论完善我国现行刑罚体系的原则与思路》，《当代法学》2010年第1期。

以危险驾驶罪为例，行为人血液中的酒精含量每百毫升达到80毫克以上时，即构成犯罪。按照“刑事优先”的原理，行为人首先进入刑事诉讼程序，接受刑罚的处罚，承担相应的刑事责任。之后，依据我国道路交通管理法的规定接受行政处罚，吊销机动车驾驶证，五年内不得领取驾驶证。如果行为人具有相关的身份或行业背景，如国家工作人员或律师等，将面临被开除或取消职业资格的行政处分（行业处分）。最后，如果行为人是以驾驶运营机动车为业的，将终生或在一定的期限内不得再驾驶运营机动车。上述后果有的是所有犯罪人共同面临的情形，与自然犯罪或者说是传统犯罪者无甚差别，但特定行业禁入的规定却是许多传统犯罪没有的。

行政犯罪无论从其产生背景还是发展来看，应当属于轻罪的范畴。而从立法的实践看，法定犯承受的后果事实上多于传统犯罪，导致这一情形的缘由，一方面是由于我国的刑事立法模式，另一方面由于行政犯罪并不是一个十分严密的整体，具有相对性，即行政犯的“双违法”属性，行政犯罪既违反行政法的相关规定，也触犯刑法的规定。我国行政犯罪被分散于我国刑法分则的十类犯罪之中，刑罚的设置从总则到分则未能体现出行政犯的特点。

三、完善危险驾驶罪刑事责任的建议

第一，注重刑法第13条在危险驾驶罪认定中的功能。

行政违法与行政犯罪的区别主要在于危害程度，当行政法规中规定的行政违法行为和刑法分则规定的犯罪行为完全一致时，应当重视刑法总则第13条的司法价值。作为对犯罪进行总界定的刑法第13条，前半段是对犯罪的本质性规定，后半段则是对犯罪的排除性规定。危险驾驶行为是否构成犯罪应当受到刑法第13条但书的限制。从法理而言，危险驾驶入罪应当有情节的要求，不然刑法第13条的规定有虚置之嫌。如，个体对酒精耐受量、醉驾时路况和速度等等，都会影响驾驶的危害性程度，尽管都是危险驾驶，社会危害性却有明显差异。这就要求公、检、法部门注意对危害性程度判断上的一致和统一。

在学界，将“宽严相济”刑事政策定位为我国的基本刑事政策是一个主流的观点。宽严相济政策的核心是区别对待，宽严适度。在“从严”的语义下，“严”的内涵并不只有一个意思，它应当包括入罪的严格性和处罚的严厉性。前者是指犯罪构成标准的降低和放宽，犯罪圈的扩大。后者是指刑罚的强度。入罪标准的放宽并不一定意味着刑罚的严厉。纵观刑法发展史，可以发现当代刑法犯罪圈的扩大是一个不争的事实，这些扩大的内容都是法定犯，核心犯罪（传统犯罪）在刑法中的比重并没有增加；但与刑法犯罪圈扩大相应的刑罚并没有更为严厉，刑罚从最初的以死刑为主转移到以自由刑为主，目前正有以自由刑为主转移到以资格刑为主的趋势。

事实上，在刑法中没有定量要求的犯罪行为，在司法实践中仍然有相应的情节性要求。我国刑法分则第五章侵犯财产罪中的犯罪，基本都有数额或后果等情节性要求，而抢劫罪是例外。从刑法第263条规定来看，对抢劫罪没有数额和暴力程度的要求。但如果行为人的暴力程度轻微，未取得或取得的财物数额很小，对此情形不作为犯罪处理，是一种司法共识。因此，司法实践中，对醉驾构成犯罪的现实不应当作为应然的标准。笔者认为，作为行政犯罪，在考虑将醉酒驾驶行为作为犯罪处理时，不能过于依赖、迷信刑法的威慑作用，行为人首次醉酒驾驶、醉酒的程度处于临界状态、行驶的地点较为偏僻等情形，应当不作为犯罪处置。如果不重视刑法第13条的司法运用价值，在危险驾驶罪现有的罪刑模式下，遏制醉酒驾驶的立法愿望可能不能得到有效实现。

第二，重视资格刑在遏制行政犯罪中的作用

从刑法史来看，最初的犯罪主要是自然犯，随着人类社会的发展，法定犯越来越多地被纳入刑法视野。①刘仁文:《关于调整我国刑罚结构的思考》，《法商研究》2007年第5期。虽然从渊源上讲，资格刑起源于古代的名誉刑，但真正意义上的资格刑是近代出现的一种刑罚。资格是指参加某种工作或活动所应具备的条件或身份。现代社会资格对人而言意味着一种权利。现在，西方国家宪法上的财产权概念已经由传统的第一代财产权向第二代甚至第三代财产权转变。其中，第一代财产权是宪法传统意义上的财产权，即作为一种防御性权利，主要针对国家对私人产权的侵犯；第二代财产权主要是劳工福利、集体谈判权；第三代权利则强调公正分享自然资源和国民产值，并在健康的环境下和平生存。②张千帆:《西方宪政体系（下册·欧洲宪法）》第二版，中国政法大学出版社2005年版，第314页。西方刑罚的结构已经由以自由刑和财产刑并重发展到以财产刑为中心资格刑等其他刑罚措施相配合的状态。

我国的资格刑在立法层面未得到应有的重视，主要表现在以下方面:

一是资格刑的名称仍然定位于剥夺政治权利这一三十多年前的称呼，名不副实，也与我国刑事立法的实际不相吻合。剥夺政治权利有四个内容:选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。前两点是一种政治性权利，第三和第四点是一种职业资格，很难说是一种政治权利。如前所述，我国三十多年来的刑事立法实践表明，我国刑法的修改与扩张实际是行政犯罪不断扩张的的过程，而其中相当多的行政犯罪都跟行为人的资格和身份存有密切关系，不仅限于公职。因此，将从业资格限于公职显然过于狭窄。

二是对剥夺资格的规定较为混乱。我国刑法中资格刑内容单一，但事实上在行政法律规范中存在着大量的与我国刑法中资格刑相类似的资格罚，不但内容一致，在程度上也不相上下，甚至更严厉。如，取消法人的职业资格无异于判处法人的死刑；醉酒驾驶运营机动车行为人被终生剥夺从事类似行为，这与剥夺公权利无异。将严厉度几乎一样的资格分别放在行政处罚和刑罚中，混淆了刑罚和行政处罚的界限③伍开春:《犯罪的附随性后果》，中国优秀博硕论文数据库。，与刑罚轻缓化的趋势不一致，也无助于降低法定犯整体的刑罚严厉程度。贝卡利亚认为“随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度”。④贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。

对法定犯罪的处罚过重在学界是一个共识，如果能将行政处罚中资格罚的内容筛选整合，充实到现有的刑法体系中，不但可以降低刑罚的严厉程度，更可以增强刑罚的针对性和有效性。笔者建议，对现有的资格刑作如下调整:一是更改刑罚名称，将剥夺政治权利更名为资格刑。分解现有剥夺政治权利的规定。把剥夺政治权利作为资格刑的内容之一，更名为剥夺权利，同时充实权利刑的内容。二是将行政法规中有一定普遍性和代表性并且较为成熟的资格罚纳入到刑罚体系中。将某种纯粹行政性违法行为而应剥夺职业资格的处罚仍保留于行政法规之中；对已经升格为犯罪的行政违法行为行为，则将剥夺职业资格有关的行政处罚升格为刑罚，形成独立的资格刑种。三是明确减刑和假释制度在附加刑中的运用。