我国借鉴期待可能性理论的必要性和方式研究

张慧

（北京师范大学，北京 100875）

我国借鉴期待可能性理论的必要性和方式研究

张慧

（北京师范大学，北京 100875）

期待可能性理论发源于德国，对世界各国产生了深远的影响。我国是否应该对此理论借鉴适用，刑法理论界有不同的观点，否定论与肯定论争论激烈。我国借鉴期待可能性，有其必要性。但是对于期待可能性的借鉴，要本着科学借鉴的原则，严格限制期待可能性理论的适用范围，合理选择期待可能性理论的适用方式，避免该理论的滥用。

期待可能性；借鉴必要性；借鉴方式

一、引言

期待可能性发源于1907年的德国，历经20多年的发展演变，在20世纪20年代最终形成。该理论对世界上其他国家产生了深刻的影响。尤其是在二战后，现代刑法日益向人道、谦抑等方向发展，这一理论得到不断发展。关于期待可能性概念在刑法理论界有不同的说法，德国理论界有的学者称之为“无期待可能性”，也有个别的日本学者称之为“期待不可能性”，主流的叫法是期待可能性。尽管表述不尽相同，但是其实质意义是一致的，即期待合法行为的可能性。

我国刑法学界很早就展开了对这一理论的研究。一些学者对期待可能性理论持否定的态度，但是目前也有不少学者考虑到当前我国重视入罪不重视出罪的现状，主张将此理论引入我国刑法学体系。期待可能性理论在我国的刑法理论中是否有存在的必要，以及如何在我国加以借鉴适用，这是我们需要探讨的问题。

而探讨期待可能性的是否具有借鉴必要性以及怎样借鉴的问题，首先应该对其有一个明确的性质界定，以防泛化。期待可能性有广义与狭义之分。广义上的期待可能性，是指包括期待可能性思想和期待可能性理论在内的广泛的范畴，期待可能性思想源于欧洲中世纪“法不强人所难”的法谚，是一种思想基础，或者说是一种立法的指导思想。狭义上的期待可能性，是指期待可能性理论。本文所研究的内容，是狭义上的期待可能性，即期待可能性理论的借鉴问题。

二、我国借鉴期待可能性理论的必要性

（一）刑法学界观点之争

当前在我国刑法学界，针对是否借鉴适用期待可能性这一问题，存在着正反两方面的争论。否定借鉴期待可能性的论者，从期待可能性理论与我国的通说心理责任论不相容、大陆法系中责任概念与我国刑事责任概念的不同等方面予以否定。主张借鉴期待可能性的论者，对否定论的观点予以分析批判。具体来说：

1.否定论观点

反对借鉴期待可能性理论的论者，主要从下面几个方面加以否定：

有论者认为期待可能性理论与我国的通说——心理责任论不相容。规范责任与心理责任是大陆法系刑法理论的观点，规范责任与心理责任是根据责任要素的性质所做的划分。其中，规范责任理论认为，责任的要素是规范意义上的，与之相对，心理责任理论中认定责任的要素是心理意义上的。期待可能性理论是与规范责任论相适应的。期待可能性理论最早在德国诞生，纵观该理论的形成，实质上是心理责任论向规范责任论的转变的历史过程。德国学者Frank认为责任的本质是非难可能性。责任包括心理要素、责任能力以及附随的情况的正常性。在这其中，心理要素和责任能力都是行为人承担责任的重要前提。但是同时，不能忽略附随情况。附随情况的正常与否，可以将其认定为是否具有期待可能性。[1]Bernhard Schmidt将责任看做是违法行为的非难可能性。在他看来，责任是以具有责任能力为前提的“心理的事实与价值判断的关系及关联”，而不仅仅是单纯的心理事实或者是单纯的价值判断。[2]在德国的刑法理论发展过程中，期待可能性理论是促使心理责任论向规范责任论的转变的一个重要推动力。而我国借鉴的是心理责任论。心理责任论认为，犯罪的客观属于不法，主观的要素属于责任，责任的实体属于行为人的心理要素。[3]否定论者认为这就导致期待可能性理论与我国的理论不相容。

有论者从责任、刑事责任的概念出发，加以否定。该论者认为大陆法系中责任概念与我国刑事责任概念的不同，是两个完全不同的概念。具体来说，我国的刑事责任判断糅合在故意、过失的概念之中，无法单独的抽离出来，分析的难度比较大；而大陆法系刑法理论中的责任，则是强调对个人责任，更加倾向于实质判断。由此，否定论者认为，期待可能性理论这个作为责任判断的重要因素的理论，在我国当前的刑法体系中，是没有立足之地的。

还有的论者认为，期待可能性理论在刑事立法和司法实践中并非无可替代。在我国刑事立法和司法实践中，遇到的一些用期待可能性理论解决的问题，完全可以在犯罪动机的范畴内解决。同时，期待可能性理论的运用有可能导致刑事司法方面的自由裁量权滥用问题。期待可能性这一追求实质理性的理论，由于缺乏具体的适用标准，所以在具体的刑事司法实践中，极有可能会导致司法权的滥用和刑法秩序的混乱。

2.肯定论观点

主张借鉴期待可能性的论者，与否定论者展开了激烈的争论。

有论者针对否定论者主张期待可能性理论与我国的通说——心理责任论不相容的观点，进行反驳。该论者认为规范责任与心理责任是大陆法系刑法理论的观点，规范责任与心理责任是根据责任要素的性质所做的划分。其中，规范责任理论认为，责任的要素是规范意义上的，与之相对，心理责任理论中认定责任的要素是心理意义上的。但是在这里的规范，却不是一般意义上的规范，这里的规范是社会规范，基于宾丁 “规范论”的理论基础上产生的。“社会规范”的内涵不同于一般意义上的规范，它指法律规范背后的抽象的东西，包括自然法、道德等方面的内容。由此可以看出，规范责任论的本质是一种实质的责任论，是将法律规范所不能反映的社会规范因素作为责任要素的一种观点。在此观点下支配下的犯罪就是一种违反社会规范的应受谴责的行为。在刑法的理论层面上，我国有其发展的土壤。而且，刑事责任概念的不同并不影响借鉴期待可能性理论。大陆法系国家刑法中的责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为人进行的非难，具体来说，是一种主观心理的非难可能性。期待可能性就是在有责性范畴考虑的因素。这与我国的刑事责任是不同的，我国的刑事责任，实质是一种否定的刑事法律后果，是犯罪的法律后果。但是这并不影响到我国借鉴期待可能性理论，因为我国引进期待可能性理论并不必然将其放在刑事责任体系中。

我们比较赞成肯定论的观点，而且期待可能性的借鉴，也并不必然会滥用。形式理性与实质理性的不断斗争，是法律不断发展进步的方式。我们追求形式理性，但是也不能忽略了对实质理性的追求。唯有在二者之间找到一个平衡点，才能最终促进法律的不断进步。期待可能性理论对于推进实质的理性具有十分重要的意义。当然，随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，在引进期待可能性理论的过程中，我们注意对其适用的严格限制，避免该理论的滥用。期待可能性在我国有其存在的必要性。

（二）我国借鉴期待可能性有深刻的依据与土壤

期待可能性理论有深刻的依据，而且我国自古就存在着期待可能性思想的印记，期待可能性理论有存在的重要价值基础，而且借鉴期待可能性理论有着十分重要的理论和实践意义。

1.期待可能性理论有其深刻的根据

首先，期待可能性理论体现了相对的意志自由。期待可能性理论存在着一定的哲学根基，具体来说，其哲学根基体现在相对的意志自由方面。意志的自由问题是一个哲学问题，争论由来已久。哲学学界百家争鸣，不可知论、怀疑论、非决定论、决定论和相对自由论等理论层出。“有意志的有理性的东西都是自由的，并依自由观念而行为”。[4]笔者认可康德的观点。由于环境和社会环境等的因素影响，人没有绝对的意志自由，但是却具有相对的意志自由。期待可能性的理论基础就在于行为人的相对意志自由，期待可能性理论就是根据行为人在具体情形下的意志自由程度进行规范评价，在此基础上确定具体情形下的行为人是否具有谴责性和非难的可能性。

其次，期待可能性体现了深刻的人文关怀。法律的设置应该对人性、人情表示一定的尊重与重视，必须与人情、人性相符合，而不能强人所难，将诸多不合理因素加诸于具体的行为人之上。例如法律不能强迫一个人放弃自己的生命，这个是不合情合理的。基于对人性脆弱的考虑以及立法中的人性关怀考虑，期待可能性理论有其存在的合理性。

最后，期待可能性是刑法谦抑性的题中之意。谦抑性是当代刑法中的重要价值，尤其是在当代的法治社会，其限制机能愈发受到重视。日本宫本对谦抑主义进行了具体的描述，将其认定为是基于特别预防的特色视角加以考虑的。宫本博士认为犯罪是社会的必然现象，但是过度的适用刑罚往往会导致个人利益的侵害和社会文化的侵害。[5]所以，对于刑罚应该“有限度行之”，这就是刑法本身的谦抑性的体现。“不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。”[6]日本著名刑法学者平野龙一教授将刑法的谦抑主义概括为补充性、不完整性和宽容性。[7]期待可能性理论是对宽容性的重要呼应。该理论是刑法谦抑性限制机能的重要体现，在某些特殊情况下期待可能性理论有出罪的重要作用。

2.期待可能性有深刻的思想根源

首先，期待可能性理论在我国有着比较深厚的本土文化渊源。早在封建社会的汉朝，就有期待可能性理论的印记。汉宣帝四年诏书确定的亲亲相隐制度就是期待可能性的重要体现。该制度认为，父子之亲，夫妇之道，是一种天性，这种天性是“犹蒙死而存”。基于这种考虑，所以“子首匿父母，匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孙，罪殊死，皆上请”也就是说亲属之间，可以就对方实施的一定犯罪行为进行容隐，而法律则对此行为不予以处罚或者减轻处罚。这个制度在一定程度上体现了期待可能性的要求。同时，司法活动中的“情法两尽，执法原情”的原则也有这方面的印迹。中国古代的司法官员在断案的时候坚持“情法两尽”，此处的法是指制定完善的法律，而情，则是指具体的案情、人情。坚持情法两尽得原则，笔者认为就是对期待可能性原则的运用。

其次，我国现行立法中存在着期待可能性的思想、笔者认为，在我国刑事立法存在着期待可能性的指导思想。这主要体现胁从犯情形、正当防卫和紧急避险情形。例如在正当防卫和紧急避险的情形下，行为人所处的环境极为紧迫，人的生命或财产往往受到前所未有的威胁。在这种紧急情况下，如果还要求行为人实施合法的行为，那么代价往往是巨大的，极有可能是生命的危险或者是生命的代价。此时，出于人性关怀的角度，行为人的期待可能性是很低的，我们是没有理由要求行为人放弃自身的生命去实施适法行为的，因而此时的可谴责性也降低。

3.期待可能性理论的借鉴有十分重要的理论与现实意义

首先，借鉴期待可能性理论，能丰富我国的刑法理论，对期待可能性理论的运用，还可以合理解释我国刑法中存在的某些争议性的问题，更具合理性和说服性。例如，当前我国刑法规定，对于正当防卫和紧急避险，从宽处罚。但是对于从宽处罚事由的解释，很大程度上都停在主观恶性较低或者是社会危害性不大等层面，无法深入下去分析。在这种情况下，用期待可能性理论就可以将这一解释深化，更具说服性。

其次，借鉴该理论，能够有效的指导司法实践，彰显个案的正义。如最近讨论得比较热的天价手机案。48岁的保姆张某从农村到郑州苏先生家做保姆，因工作44天分文未收到，便偷走苏先生手机想抵工资。没想到该手机是苏先生花6.8万买的，并提供了发票。因盗窃数额巨大，张某一审被判刑10年并处罚金2万。二审法院认定所偷手机价值属 “数额较大”刑期从10年改为2年，罚款3000元。法院二审改判的理由何在？诚然，盗窃罪本身是一个比较复杂的问题，但是用期待可能性的理论可以有效地分析这个问题。期待可能性是从客观的状况判断行为人心理的一个过程。认识不可能或者认识错误都可能会影响到期待可能性。在本案中，张某，从农村到大城市打工，受其生活条件的限制，其不可能认识到一块表面看上去普普通通的手机，竟然价值6.8万。在这里对事实的认识错误，已经降低了其选择适法行为的期待可能性，故二审判决明显降低。期待可能性理论对于实现个案的正义具有十分重要的意义。

三、我国借鉴期待可能性理论的方式之争

大陆法系的犯罪构成与我国的犯罪构成是采用两种体系、两种逻辑方式的，二者存在着很大的不同。具体来说，大陆法系的犯罪构成是一种递进式的构成体系，构成要件该当性、违法性、有责性三个要件从事实到实质，从客观到主观进行评价判断并逐步的缩小犯罪圈最终认定犯罪。而我国采用的是四方面犯罪构成组成的平面式犯罪构成体系，在这一构成体系中，所有的判断，包括价值判断与事实判断、责任的判断和违法的判断都是在平面的体系下一次性完成的。[8]当三阶层体系与四构成要件体系发生碰撞，如何借鉴期待可能性理论，是当前我们需要着重考虑的问题。

有学者主张，将期待可能性理论放在故意过失中进行分析。持该观点的论者认为，在我国刑法中，故意过失这一主观罪过的界定，实质上是心理事实与规范评价的统一，这在一定意义上体现了期待可能性的内涵，从而将这一理论认定为故意过失的构成要素加以分析。[9]有论者认为，期待可能性实质上就是责任能力的构成要素。缺少期待可能性，具体来说，没有期待可能性或者是期待可能性较低，实质上就是缺乏责任能力的表现。期待可能性应当作为刑事责任能力的一个要素，也就是犯罪构成四要件中的主体要件的组成部分。[10]有论者坚持将这期待可能性理论放在刑事责任理论的范围内进行分析，认为在刑事责任领域，除了先前所认定的责任能力、事实及违法认识外，还包括期待可能性的内容。[11]有论者将期待可能性作为犯罪阻却事由来看待。这种观点认为期待可能性理论，即没有期待可能性的情形，就是犯罪的阻却事由。这种观点就将期待可能性单独列出来考虑，而没有将其归类于主观罪过、责任理论或者责任能力。[12]还有的论者主张将期待可能性作为“情节”要素分析。当前，在司法实践中适用期待可能性理论的一个方式就是将其作为“情节”要素加以考虑。所谓情节，是指体现行为人主观恶性和人身危险性的对于定罪量刑有重要意义的构成要件以外的重要事实因素。可以说，“情节”是构成要件以外的对于定罪量刑有重要意义的要素。鉴于“情节”因素在定罪量刑中的重要作用，可以将期待可能性理论作为情节要素考虑。具体来说，包括考虑关于刑法第13条但书规定、考虑刑法第37条的规定 “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚”、将期待可能性作为酌定量刑情节因素考虑以及将其作为情节犯中加重减轻因素或者是判断情节是否严重恶劣的因素。[5]

我们对上述观点有不同的见解。期待可能性理论是个复杂的理论，需要全面的加以考虑各种因素。不仅包括主观的因素，如行为人的责任能力、心理状态，同时还包括各种客观形态，具体来说，期待可能性是从客观的状况判断行为人主观心理的一个过程，是基于各种因素的综合考虑，从而判断行为人是否具有有选择适法行为的可能性。基于这一情况考虑，我们就不能仅仅从其中的一个方面——主观要件的构成要素方面加以单独考虑。而且，当前我国尚未形成完善的罪过理论。由此决定了将期待可能性理论上升为罪过不具有说服力。将期待可能性作为刑事责任能力的也是不可取的。刑事责任能力是指行为人的主观辨认能力和控制能力，虽然一定的外部环境可能会影响行为人的辨认能力和控制能力，但是，刑法意义上的刑事责任能力只能从行为人的主观要素出发加以考量，具体包括行为人的年龄、精神状况等。而且，期待可能性理论针对的对象是具有完全的刑事责任能力的个人，只有是针对这一对象，才能对其实施适法行为有所期待，否则，期待可能性理论就失去了存在的意义。将期待可能性放在刑事责任领域进行分析也是不可取的。在德日大陆法系国家中，将期待可能性理论放在“有责性”中加以考虑。但是，这里的有责性与我国刑法中的刑事责任存在着本质上的不同。德日刑法中的责任，是一种主观责任，是对具有责任能力和故意或者过失的行为人进行的一种谴责与非难。而在我国，刑事责任是犯罪的一种后果，具体来说，是指因犯罪行为而产生犯罪人本人必须承担的只能由司法机关依据刑事法律加以确认的，以刑罚为主要实现方式的，与犯罪行为的客观危害和犯罪人人身危险程度相当的否定性刑事法律后果。由此可见，我国刑法学中的“刑事责任”与德日刑法中的“责任”根本完全是两个概念。将期待可能性放在刑事责任论中加以适用是不妥当的。观点四将期待可能性作为犯罪的阻却事由与我国四方面构成要件存在着体系上的冲突。观点五将其作为“情节”要素考虑有一定的可取性。但是忽略了一个问题，即期待可能性理论的定性问题和滥用问题。随意适用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，期待可能性理论有其借鉴的必要性，但是在借鉴的过程中，我们必须把握住一个度，否则必然会违背初衷。

四、借鉴之路——将期待可能性理论作为调节性的宽恕事由

如果无限制的适用期待可能性的理论，极有可能造成刑法的弹性过大，从而削弱一般预防结果，故期待可能性理论当前在德日刑法实务中适用的范围受到严格的限制。我国借鉴期待可能性，必须注意其可能出现的滥用问题。基于这方面的综合考虑，对期待可能性的借鉴，要特别注意期待可能性的定位，或者说是借鉴的方式与方法的选择。

（一）期待可能性定位——调节性宽恕事由

当前我国刑事法学界对期待可能性理论借鉴的讨论，容易陷入了一个误区，即对期待可能性理论的功能定位，有着错误的认识与期待。这种定位的误区，在于期待可能性理论是作为一般性还是调节性的宽恕事由的功能定位上。我们认为，出于当前我国刑事司法现状的考虑以及滥用期待可能性理论可能导致对人性弱点的廉价同情考虑上，期待可能性理论的借鉴，应该将其功能定位与“调节性”的宽恕事由。顾名思义，所谓调节性的宽恕事由，与一般性的宽恕事由不同，其特色体现在“调节性”上。“调节性”的这一限制，决定了对期待可能性理论的借鉴适用，不能拔高为刑法总则的一般性责任阻却事由，而是作为一种限缩的非一般性的刑罚宽恕事由。德日两国的刑事司法实践，也是对这一非一般性的刑罚宽恕事由的很好佐证。

（二）具体适用——结合“情节”因素加以考虑

1.适用范围的严格限制

将期待可能性理论作为调节性的宽恕事由，决定了我们需要在适用范围上的加以严格限制，即该理论只能适用于少数情况。

具体来说，这“极少数的情况”包括不具有期待可能性的生命权的紧急避险以及期待可能性明显降低的正当防卫、执行命令的行为以及少数因认识错误而出现的期待可能性降低等的情况。（1）不具有期待可能性的关于生命权的紧急避险情况。生命权是人最基本的权利和需要。刑法规范不能要求人们在生命权尚未得到保障或受到侵犯时对某些法律规范的遵守。基于生命法益的这一重大性考虑，对于某些生命权的紧急避险情况，可以考虑适用期待可能性理论。（2）部分执行命令的行为。德国“癖马案”适用期待可能性理论的理由之一，就在于车夫行为的执行命令的特性。故对于部分执行命令的行为，可以考虑期待可能性理论的适用。（3）少数因认识错误而出现的期待可能性降低的情况，这一情况，如前文所述的“天价葡萄案”“天价手机案”，基于个案的实质公正的考虑，期待可能性理论有适用的空间。

2.具体适用的路径选择

我们主张，将期待可能性作为调节性的宽恕事由加以考虑，并且在具体的适用该调节性的宽恕事由时，结合刑法中的“情节”因素加以考虑。具体来说，可以将期待可能性考虑作为第十三条“但书”和作为酌定的量刑情节加以分析：（1）我国刑法第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。我们可以考虑将期待可能性较低或者不具有期待可能性的因素看做是“情节显著轻微危害不大”的情况。在期待可能性较低或者不具有期待可能性的情形下，行为人主观恶性较小，此时如果同时具备危害不大的要素，就可以“不认为是犯罪”。（2）作为酌定量刑情节考虑。我国刑法规定了酌定减轻处罚制度。当某些特殊情况下，经过最高院的批准，可以在法定刑以下判处刑罚。在这里，就可以把缺乏期待可能性的情形纳入到“特殊情况”中加以考虑。

总之，期待可能性是向对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。该理论在我国有借鉴的必要性。但是我们也应该注意到要合理的限制期待可能性的适用范围，避免因其滥用而导致刑法权威性降低问题。

[1]张小虎.犯罪论的比较与构建[M].北京：北京大学出版社，2006，364.

[2]马克昌.德、日刑法理论中的期待性[J].武汉大学学报，2002，（55）：1-7.

[3]陈家林.外国刑法通论 [M].中国人民公安大学出版社，2006：365.

[4][德]康德，沈书平，译.法的形而上学原理[M].商务印书馆，1991：2.

[5]张慧.我国借鉴期待可能性理论的进路[J].法制与社会，2011，（11）：285-286.

[6]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，2006：105.

[7]张明楷.外国刑法刚要[M].北京：清华大学出版社，2008：8.

[8]王宏坤.期待可能性引入我国刑法之思考[J].安庆师范学院学报，2009，（28）：28-32.

[9]龙立豪，马六生.论期待可能性理论在我国刑法中的适用[J].湖南省政法管理干部学院学报，2000，（2）.

[10]游伟，肖晚祥.期待可能性与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律，1999，（5）：8—11.

[11]童德华.刑法中的期待可能性论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：213.

[12]刘远.期待可能性理论的认识论反思[J].法学评论，2004，（2）：43-48.

责任编辑：黄永强

D924.1

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2095－2031（2014）04－0058－05

2014－05-10

张慧(1986-)，女，山东潍坊人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，从事中国刑法学研究。